Sentencia Social Nº 1077/2004, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 226/2004 de 04 de Octubre de 2004

Encabezamiento

T.S.J.CANTABRIA SALA SOCIAL

SANTANDER

SENTENCIA: 01077/2004

Rec. Núm. 226/04

Sec. Sra. Colvée Benlloch.

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADOS

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

Ilma. Sra. Dª. Mª Jesús Fernández García

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de

Cantabria compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En Santander, a cuatro de octubre de dos mil cuatro.

En los recursos de suplicación interpuestos por MERCEDES BENZ ESPAÑA S.A. Y VIZDÜRR S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Dos de Santander, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Que según consta en autos se presentó demanda por la representación de D. Miguel siendo demandados SERTIMON S.L. y otros sobre seguridad social y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 22 de mayo de 2.003 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO .- Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- El actor, Miguel , figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM000 y encuadrado en el Régimen General de la Seguridad Social prestando servicios para la empresa Sertimon S.L. con la categoría profesional de Calderero.

2º.- La empresa para la que prestaba servicios el trabajador actor, había sido subcontratada por la empresa VIZDURR S.A. para realizar el trabajo de montaje de nuevos túneles de enfriamiento Esmalte I y II en las instalaciones de la empresa Mercedes Benz en Vitoria.

3º.- La empresa Sertimon S.L. realizaba el trabajo encomendado y objeto de la subcontrata con sus propios medios materiales.

4º.- El día 11 de agosto de 1.997 el actor se encontraba con otro trabajador de la empresa Sertimon S.L. procediendo a colocar (una vez instalada la estructura principal de la cabina del enfriador de carrocerías), las paredes de chapa, para lo cual debían atornillar dichas chapas a la estructura taladrándole y enroscando los tornillos. Ambos estaban subidos para realizar dicha operación en un andamio de un solo cuerpo que estaba situado a un metro de altura del suelo. Al realizar uno de los trabajadores fuerza sobre la pared para taladrar y el otro fuerza para atornillar, el andamio en el que estaban subidos se desplomó cayendo el actor y el otro trabajador al suelo.

5º.- A consecuencia del accidente el actor sufrió traumatismo cráneo facial y diplopía.

6º.- Que el accidente sufrido por el trabajador ha dado lugar a las siguientes prestaciones: subsidio por incapacidad temporal de 11.08.1997 a 25-1-1998 por importe de 4.958,80 € y de 17-5-1.998 a 17-6-1.998 por valor de 822,19 €. Baremo por lesiones permanentes no invalidantes en cuantía de 1.081,82 € y una pensión de incapacidad permanente total por un importe inicial anual de 10.- 369,32 €.

7º.- Que por escrito de la Dirección General de Trabajo de la Consejería de Industria, Trabajo y Desarrollo Tecnológico del Gobierno de Cantabria de fecha 19 de abril de 2.001, se informa que no se ha iniciado procedimiento administrativo sancionador, ni se levantó Acta de Infracción por parte de la Inspección de Trabajo en relación con el accidente de trabajo.

8º.- La Sociedad Sertimon S.L. se constituyó el 8 de octubre de 1.996. Tiene su domicilio social en Urbanización Monte Corbán 53, de Sancibrian y su objeto social es la Construcción de Montajes Metálicos e instalaciones industriales completas. Trabajos de Calderería e Instalaciones de frío, calor, fontanería, etc. son DIRECCION000 Benjamín y Paulino .

9º.- La Sociedad Sertimon Cantábrico S.L. se constituyó en agosto de 1.998. Tiene idéntico domicilio y objeto social que la anterior y figura como DIRECCION001 Catalina .

10º.- Con fecha 18 de octubre de 2.001 se llegó a un Acuerdo en Conciliación Judicial ante el Juzgado de lo Social número 3 en autos 620/1998 seguidos entre el trabajador como demandante y las empresas Mercedes Benz S.A., Sertimon Cantábrico S.L., Calderería Hoya S.L. y la Aseguradora AXA Aurora Ibérica S.A. Dicho Acuerdo fue el siguiente: "Por la parte demandante se desiste sin reserva de acción por no tener nada que reclamar contra todos los codemandados excepto de la Empresa Vizdurr S.A. se llega a un acuerdo total con la empresa Vizdurr S.A. por la cuantía de 4.000.000 ptas. en concepto de finiquito pleno y liberatorio que será abonado en el plazo máximo de 7 días en el domicilio del Ldo. D. Jesús sito en CALLE000 NUM001 , NUM002 . NUM003 . de Santander. Con lo que una vez abonada esta cantidad no se tendrá nada más que reclamar por ningún concepto. Por AXA Aurora Ibérica S.A. se acepta lo manifestado anteriormente". El actor percibió efectivamente esa cantidad.

11º.- A instancia del trabajador actor se inicia expediente administrativo de responsabilidad empresarial que finaliza por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 28 de junio de 2.002 por la que se declara la inexistencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el accidente de trabajo sufrido por el actor.

12º.- Se formuló reclamación previa el 22 de agosto de 2.002 que fue desestimada por resolución de 25 de septiembre de 2.002. Se formuló demanda el 13 de noviembre de 2.002.

13º.- Citadas las partes a juicio oral con fecha 4 de febrero de 2.003, por la parte se solicitó la ampliación de la demanda contra las empresas Sertimon Cantábrico S.L., Calderería Hoya S.L., Vizdurr S.A. y Mercedes Benz España S.A.

TERCERO .- Que contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación las demandadas, siendo impugnados por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- La revisión de hechos que solicita la empresa principal no se basa en prueba fehaciente porque prescinde de la valoración del conjunto probatorio para, sesgadamente, omitir determinados datos que en la documental referida constan también. Por ejemplo, en la misma demanda se expresa que la irregularidad del andamio permitió que éste oscilara, de forma que no sólo se produjo el accidente por la caída del actor, como se propone. Lo mismo se expresa en la reclamación previa y en la nota interna de los servicios de la empresa, donde se afirma que el andamio se desequilibró al realizar el operario fuerza sobre la pared para taladrar la estructura.

SEGUNDO .- La referida incongruencia, que según dicha recurrente, trae causa de la discordancia entre las pretensiones deducidas y el fallo carece de sentido porque la condena de Mercedes-Benz España S.A. se basa en la ampliación de la demanda contra dicha empresa. Remitiéndose a los términos de la demanda inicial hay que entender que pretendía también la condena del empresario principal en los términos que inicialmente se hacían valer para SERTIMON S.L. Carecería de sentido, si así no se considerase, la ampliación de la demanda, trayendo al proceso a una entidad que no debía ser condenada y que se personaba como mero invitado de piedra.

Consecuencia de lo anterior es la inexistencia de falta de congruencia entre la sentencia y la pretensión debidamente deducida, ya que se condena a quien fue demandada. Es decir, no existe una condena "inaudita parte". Pero también se hace con fundamento en razonamientos y hechos. Los primeros matizados por la Sala, como después se expondrá, pero los segundos con la debida amplitud para derivar la responsabilidad de Mercedes-Benz sin cometer indefensión.

TERCERO .- La referida prescripción tampoco resulta admisible, ya que nos encontramos ante un supuesto de responsabilidad solidaria, de forma que la demanda dirigida en tiempo y forma contra uno de los deudores interrumpió el plazo respecto de los demás (artículo 1974 del Código Civil). A fin de cuentas el expediente de responsabilidad empresarial se inicia a instancia del propio trabajador, por escrito de fecha 3 de abril de 2.002, es decir dentro del plazo de prescripción quinquenal, ya que el accidente acaeció el 11 de agosto de 1.997. En los supuestos de contratas y subcontratas en el ámbito de prevención de riesgos entra en juego el régimen de responsabilidad solidaria del artículo 42.3 de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social. Pero aun cuando se reconozca que el actual no es un supuesto de propia actividad, porque la actividad desarrollada por el subcontratista no era inherente al círculo productivo de la empresa principal, la responsabilidad derivada del artículo 123 puede ser atribuida al empresario principal o comitente cuando ha habido infracción imputable y dentro de su esfera de responsabilidad (SSTS de 18 de abril de 1.992. Ar. 4849, 16-12-1997. Ar. 9320 y de 5 de mayo de 1.999. Ar. 4705, entre otras) y tiene también naturaleza solidaria en tal supuesto, que es el actual, de concurrencia de responsabilidades.

CUARTO .- Afirma la empresa principal que no tiene responsabilidad porque el trabajo desarrollado, y consecuentemente, la inestabilidad del andamio (reflejada en los hechos probados), no se produjo en el ámbito de la construcción. Es cierto que la plataforma o andamio era un medio de trabajo proporcionado por la empleadora al actor y que a la empresa principal no le correspondía la tarea de revisión inmediata de todos los materiales de las subcontrata, incluso los más insignificantes. Sin embargo parte de una premisa errónea porque la tarea desarrollada por la subcontratista sí constituía una obra de construcción cuyo concepto no se contrae a la acepción común de construcción de edificios. Resulta entonces aplicable plenamente el Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre. Obra de construcción u obra es cualquier obra, pública o privada, en la que se efectúen trabajos de construcción o ingeniería civil, que con carácter no exhaustivo se describen en el Anexo I (artículo 2.a). Conforme a su régimen, Mercedes Benz era la promotora: "Cualquier persona física, o jurídica por cuenta de la cual se realice una obra (artículo 2.c). Lo era del montaje de nuevos túneles de enfriamiento (esmalte I y FI) en sus propias instalaciones. Y entre sus obligaciones se encontraba en la fase de redacción del proyecto, de la elaboración de un estudio de seguridad y salud, siquiera el estudio básico (artículo cuarto), lo que no se acredita efectuado a través del coordinador en materia de seguridad y salud o técnico competente. La responsabilidad entonces del empresario principal (o promotor) surge de la falta de dicho estudio en el que se identificaran los riesgos y especificaran las medidas preventivas y protecciones técnicas, incluidas las previsiones e informaciones útiles para efectuar en su día los trabajos posteriores. En función del estudio básico cada contratista debiera elaborar después su plan de seguridad y salud, desarrollando y completando las previsiones referidas y en función de su propio sistema de ejecución de la obra.

QUINTO .- Es cierto que la actividad contratada por la empresa principal no pertenecía a su "propia actividad". El Tribunal Supremo considera como tal en su más próxima jurisprudencia las llamadas actividades inherentes (STS de 24 de noviembre de 1.998. Ar. 10034), de forma que este concepto ha sufrido un estrechamiento desde las actividades habituales que son indispensables o meramente accesorias, y coadyuvantes al fin productivo de la empresa, hasta su identificación con aquellas que materialmente se corresponden con su objetivo productivo y son esenciales para este logro.

Pero al margen de la concurrencia de tal hecho, concurre, por las circunstancias expuestas e imputables a Mercedes Benz como contratista, la condición de empresario infractor. Como se dice en la sentencia del T.S. de 5 de mayo de 1.999 (recurso 3656/1997) [Ar. 19994705] o de 22 de noviembre de 2002. Ar. 2003510); "es, por tanto, el hecho de la producción del accidente dentro de la esfera de la responsabilidad del empresario principal en materia de seguridad e higiene lo que determina en caso de incumplimiento la extensión a aquél de la responsabilidad en la reparación del daño causado, pues no se trata de un mecanismo de ampliación de la garantía en función de la contrata, sino de una responsabilidad que deriva de la obligación de seguridad del empresario para todos los que prestan servicios en un conjunto productivo que se encuentra bajo su control".

SEXTO .- La primera de las revisiones solicitada de los hechos probados por la otra recurrente, VIZDÜRR, carece de trascendencia por las razones que hemos expuesto con anterioridad, ya que nos encontramos ante un supuesto de responsabilidad solidaria. Conforme a lo dicho la iniciación del expediente contra la entidad Sertimon S.L. interrumpió la prescripción del plazo respecto al resto de los deudores solidarios. Carece asimismo la segunda de las revisiones de prueba fehaciente e ignora la valoración conjunta probatoria respecto a la presencia de andamios inadecuados y que no solo tiende a la exclusiva responsabilidad del actor en lo sucedido.

SÉPTIMO .- Nos remitimos también a la argumentación anterior y atinente a la inefectividad en el supuesto actual del plazo prescriptivo del artículo 43.1 de la Ley de Seguridad Social. Tan solo precisar que las prevenciones referidas en el recurso y que nacen de la naturaleza sancionatoria del recargo, no impide estimar que nos encontramos ante un supuesto de responsabilidad solidaria previsto en una norma específica (articulo 42.3 de la LISOS) y no de estricta creación jurisprudencial, que este criterio de responsabilidad es admisible en el procedimiento administrativo cuando de la comisión del ilícito resultan responsables varias personas (artículo 130.3 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración y Procedimiento Administrativo Común) y que la exigencia de culpabilidad, concurrencia de dolo o culpa, no se ha obviado por razón de tal solidaridad sino que, además de apreciar tal tipo de responsabilidad, se han depurado e individualizado las correspondientes conductas a través del actual proceso, omitida así cualquier disminución que se basase en presunciones "ex lege" de culpa y contrarias a la doctrina constitucional (RTC 1981, 18).

Por otro lado no puede obviarse la naturaleza híbrida del recargo, que no ha de ser tratado estrictamente como una sanción administrativa, ya que crea también una relación indemnizatoria entre el empresario y el perjudicado (STS de 30-5-2000. Ar. 5155), lo que matiza la interpretación tan extensiva en la aplicación del plazo prescriptivo, la que hace valer la empresa recurrente cuando la solicitud del trabajador fué clara en la reclamación de sus derechos contra la empresa que sabía con inmediatez era su empleadora.

OCTAVO .- La referencia al pacto o acuerdo transaccional que, según la empresa recurrente, niega la posibilidad de una posterior reclamación, ha de entenderse en sus estrictos términos, responsabilidad civil y mejoras voluntarias, pero no respecto al recargo, que es el concepto ahora reclamado. La responsabilidad del recargo recae directamente sobre el empresario infractor, sin que pueda ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o transmitirla (artículo 123.2 de la Ley General de la Seguridad Social, SSTS de 8 de marzo de 1.993. Ar. 1714 y 8 de febrero de 1.994. Ar. 815). No puede entonces invocarse el alcance de una transacción cuyo origen se encuentra en el seguro concertado por el empresario, especialmente cuando tal prohibición tiene un alcance legal e imperativo y como tal independiente de la actitud de las partes, impugnando o no la avenencia.

NOVENO .- La responsabilidad de esta segunda empresa recurrente resulta más obvia que la de la empresa principal, ya que nos encontramos ante un supuesto que, calificable de "propia actividad" puede subsumirse en las previsiones del artículo 42.3 de la Ley de Infracciones y Sanciones sin mayor problema, de forma que la contratista ha de responder durante el período de la contrata de las obligaciones impuestas por la Ley en relación con los trabajadores ocupados por la subcontratista en el centro de trabajo del empresario principal, responsabilidad que no está condicionada a la utilización de medios de dicha contratista, sino a la obligación de vigilancia que a ésta le corresponde y respecto al cumplimiento de la normativa de prevención, que se ha justificado vulnerada.

A esta conclusión no se opone el hecho de que el lugar del accidente no fuera propiedad de VIZDÜRR, sino de Mercedes Benz porque en el ámbito de prevención de riesgos laborales se amplía el concepto de centro de trabajo a todo lugar donde el trabajador está por razón de su trabajo, y que se encuentra bajo el control directo o indirecto del empleador aunque no sea de su propiedad ni esté relacionado con la actividad productiva (STS de 18-4-1992. Ar. 4849). También donde se realiza el montaje a la construcción está el centro de la empresa que los lleva a cabo (STJ de Asturias de 9-1-1998. AS 134).

Siquiera no vigente en el momento de los hechos el Real Decreto 171/2004, de 30 de enero, que desarrolla el artículo 24 de la Ley 31/1995, de 8-11, nos sirve de criterio hermenéutico. A los efectos de lo establecido en dicho norma, se entiende (artículo 2) por, a) centro de trabajo: "cualquier área, edificada o no, en la que los trabajadores deban permanecer o a la que deban acceder por razón de su trabajo y b) empresario titular del centro de trabajo: a la persona que tiene la capacidad de poner a disposición y gestionar el centro de trabajo, o, lo que es lo mismo, la empresa recurrente.

Fallo

Desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por Mercedes Benz España S.A. y por VIZDÜRR S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de Santander con fecha 22 de mayo de 2.003, en virtud de demanda formulada por D. Miguel contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, SERTIMON S.L., SERTIMON CANTÁBRICO S.A., Calderería Hoya S.L., VIZDÜRR S.A. y Mercedes Benz España S.A. sobre seguridad social, y en consecuencia confirmamos la sentencia recurrida.

En aplicación del artículo 233 de la Ley de Procedimiento Laboral es obligado hacer imposición de costas en concepto de honorarios de Letrado del demandante, en la suma de 600 €, a cada recurrente.

Dese a los depósitos constituidos el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma recurso de casación para la unificación de doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente al de su notificación. El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 Euros (50.000 pesetas) en la cuenta nº 2410/0000/60/0226/04, abierta en la entidad de crédito Banco Banesto, Sucursal de Madrid, C/ Barquillo nº 49 Oficina 1006, para la Sala Social del Tribunal Supremo.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución y déjese otra certificación en el Rollo de archivar en este Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.