Sentencia Social Nº 1077/2011, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 404/2011 de 05 de Abril de 2011

Encabezamiento

Recurso nº. 404/11

Recurso contra Sentencia núm. 404/11

Ilma. Sra. Dª Maria Mercedes Boronat Tormo

Presidente

Ilma. Sra. Dª María Montes Cebrián

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

En Valencia, cinco de abril de dos mil once.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1077/2011

En el Recurso de Suplicación núm. 404/11, interpuesto contra la sentencia de fecha 1 de Castellón, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Castellón, en los autos núm. 1202/10, seguidos sobre despido, a instancia de Gines Y Mateo , asistido por el letrado Nicolas García Fernández, contra SEÑALIZACIONES Y OBRAS FERNÁNDEZ SL, asistido por el letrado Francisco Segarra Sánchez , y en los que es recurrente la parte demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Maria Mercedes Boronat Tormo.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 20 de diciembre de 2010 , dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Gines y D. Mateo frente a la empresa SEÑALIZACIONES Y OBRAS FERNÁNDEZ, S.L. debo declarar y declaro la improcedencia del despido de los actores de fecha 6 de octubre de 2010, y en consecuencia debo condenar y condeno a la empresa demandada, a readmitir a los actores o a indemnizarles en la cuantía de 13'47 euros, a su elección, la cual deberá efectuar en el plazo de cinco días ante este juzgado entendiéndose si no lo hiciera que opta por la readmisión, sin que haya lugar a abonar los salarios de tramitación."

SEGUNDO .- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Los actores, D. Gines , con DNI nº NUM000 y D. Mateo con DNI nº NUM001, venían prestando sus servicios profesionales para la empresa demandada Señalizaciones y Obras Fernández , S.L., siéndole de aplicación el convenio colectivo de la construcción, obras públicas e industrias auxiliares para la provincia de Castellón desde el 1 de septiembre de 2010, con la categoría profesional de albañil , oficial de primera y salario diario prorrateado de 51'85 euros.

Que en las nóminas de los actores constan los siguientes conceptos salariales:

salario base: 810'60

plus transporte: 67'20

plus distancia: 179'13

plus actividad: 108'78

dietas: 105'20

plus productividad: 68'00

No consta el plus de peligrosidad ni el de toxicidad.

(Documentos aportados por las partes)

SEGUNDO.- Que mediante sendas comunicaciones escritas de fecha 7 de octubre de 2010 la empresa demandada reconoció la improcedencia de los despidos de D. Gines y de D. Mateo . Además la empresa reconocía expresamente la improcedencia de los despidos y ponía a su disposición la cantidad de 210 euros para cada uno de ellos, más los salarios de tramitación comprendidos entre el día de efectos del fin de contrato (6/10/2010) y el del presente reconocimiento, indicándoles que la podían retirar en el plazo de 48 horas y que si no lo hacían sería consignada en el Juzgado y puesta a su disposición.

(Documentos aportados por las partes)

TERCERO.- Que mediante comunicaciones escritas de fecha 11 de octubre de 2010 la empresa comunicó a los trabajadores demandantes que había depositado en el Decanato de los Juzgados de Castellón las cantidades correspondientes a las indemnizaciones por sus despidos más los salarios de tramitación.

Que la empresa demandada presentó escritos en el Decanato de los Juzgados de Castellón dirigidos a los Juzgados de lo Social acompañando el justificante de las referidas consignaciones de fecha 11 de octubre de 2010.

(Documentos aportados por la empresa)

CUARTO.- Que en fecha 10 de noviembre de 2010, se celebraron ante el SMAC, los preceptivos actos de conciliación, con el resultado en ambos casos de intentado sin efecto. ".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, habiendo sido impugnado. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia de la instancia, desestimatoria de las demandas acumuladas de los dos trabajadores despedidos, recurren éstos al considerar que la indemnización consignada en su día a consecuencia del reconocimiento empresarial de la improcedencia del despido, no fue correctamente calculada, por lo que entienden que debe condenarse a la empresa al abono de una indemnización mayor, y al pago de los salarios de tramitación.

El recurso se formula al amparo de los apartados b) y c) del art 191 de la LPL. En los dos primeros se pretende la revisión de los hechos probados primero y segundo , pues, por un lado, consideran errónea la fijación del salario que la Sentencia efectúa de 51,85 euros diarios, en lugar de los 56,73 euros/día alegados, pues entienden los recurrentes que aunque no se les abonaba , debían haber percibido los pluses de toxicidad y peligrosidad previstos en el Convenio aplicable, que es el de la Construcción. Además , pretenden rectificar, en el hecho segundo, que la carta de despido a D Mateo le fue notificada el día 8 de octubre , y no el 6 como señala la Sentencia. Sin embargo, ni el Convenio constituye documento idóneo para realizar una revisión fáctica, pues su análisis y aplicación constituye una valoración normativa que los jueces aplican sin que deba constar en los hechos; ni el sello de correos a que se refiere la parte está lo bastante claro como para poder afirmar que fue el ocho de octubre el día de la notificación, pues ésta sala se inclinaría más por considerar que lo fue el 7 al ser el día en que se efectuó el envió del burofax; no obstante, al tratarse de un hecho de escasa relevancia , debe mantenerse en su dicción literal actual , pues nada hay en el resto del recurso que permita dar trascendencia a tal dato.

SEGUNDO .- En un motivo tercero, amparado en el apartado c) del precepto procesal ya citado, se alega cometida la infracción del art 56.1 a) del Estatuto de los Trabajadores, pues considera que la empresa ha calculado erróneamente la indemnización al no haber partido de computar dos meses de trabajo completos , en aplicación de lo que viene siendo la doctrina jurisprudencial de la sala Cuarta, con cita de la STS de 20 de julio del 2009 . Igualmente se cita la infracción del 56.1 b) y 2 del mismo ET, en base al cual y teniendo en cuenta que la diferencia entre lo abonado y lo debido abonar no puede considerarse excusable, debe condenarse a la empresa al abono de los salarios de tramitación desde el despido hasta la fecha de ésta sentencia.

Tras la última reforma del art 56 del ET , y tras diversas resoluciones judiciales, entre las que cabe citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 07/02/2006, rec. 3850/2004 se ha entendido que: "La problemática acerca de cómo interpretar la previsión del art. 56.2 ET cuando el empresario reconoce en conciliación la improcedencia del despido y consigna inmediatamente las cantidades correspondientes a la indemnización que al trabajador le correspondería percibir por dicho despido ya ha sido objeto de contemplación por esta Sala en diversas Sentencias como las de 15-4-1998 (Rec.- 3483/97 ), 24-4-2000 (Rec.-308/1999 ) o la de 19-6-2003 (Rec.-3673/02 ) en relación concreta con lo que debe estimarse por cumplimiento o incumplimiento de dicha obligación cuando hay una diferencia entre lo realmente consignado y con lo que en derecho habría de haberse depositado. De tal doctrina se desprende el siguiente criterio interpretativo: a) Que no todas diferencias cuantitativas permiten llegar a la conclusión de que la consignación esté mal hecha, pues admitido en su estricta literalidad conduciría a hacer ineficaz el precepto - STS 15-4-1998 citada -; b) Que, en su consecuencia , debe aceptarse cumplido el mismo cuando se produce algún error de cuantía, pero distinguiendo según se trate de un error excusable en cuyo caso la diferencia no impide entender cumplido el precepto, y un error inexcusable o injustificable en cuyo supuesto debe estimarse incumplido el precepto en cuestión - STS 24-4-2000 ; c) Los datos que permiten calificar un error de consignación como excusable o no pueden variar de un supuesto a otro y habrán de ser ponderados en cada caso en el decir textual de nuestra STS de 19-6-2003 , que añade: "Un indicio de error excusable ...es la escasa cuantía de la diferencia entre lo consignado y lo debido consignar ( S.T.S. 27.06.2007, r.c. 1008/2006 ); diferencia achacable en ocasiones a error de cuenta cuya probabilidad se acrecienta por la complejidad de la estructura retributiva en algunas empresas. Otro indicio de error excusable ...es la coincidencia del cálculo de la empresa en la cantidad a consignar con el efectuado por el Juez de lo Social en la Sentencia de instancia...; otra causa de error de consignación insuficiente excusable ...es la dificultad "jurídica" del cálculo de las indemnizaciones en supuestos en que los conceptos o elementos a computar en las mismas puedan dar lugar a una "discrepancia razonable..." en tal caso el error no invalidará el efecto limitativo de los salarios de tramitación, pero deberá ser corregido mediante el abono de la diferencia realmente resultante".

En el caso que analizamos, la relación laboral entre las partes se había formalizado a través de un contrato de obra, que vió su fin al mes y unos días de su inicio , pero al que la empresa quiso dar el tratamiento del despido reconocido como improcedente. El cálculo efectuado por la empresa para determinar el salario día ha sido el recogido por la Sentencia de la instancia de 51, 85 euros, sin que existan razones que permitan integrar en dicha cuantía las correspondientes a los pluses de peligrosidad y toxicidad; por un lado, porque el Convenio no determina las premisas en base a las cuales se satisface, y en segundo lugar , porque dado que la actividad se realiza al aire libre y puede llevarse a cabo sobre maquinaría, no constan los datos que permitan afirmar, en el caso concreto y a la vista del citado Convenio, obrante a los folios 50 y siguientes, la procedencia del cobro de tales pluses. Por tanto , el salario diario debe entenderse que es el fijado por la Sentencia de instancia de 51, 85 euros.

Respecto al modo de calcular la indemnización, a la vista de la duración de la relación laboral, debe estimarse correcta la cita que los recurrentes efectúan de la Sentencia del TS que se dice infringida, pues efectivamente el modo de interpretar la forma en que se efectúa el cálculo de la indemnización es el indicado por los recurrentes, es decir, por meses completos, cuestión que ha sido zanjada de forma definitiva en ST.S. 20 de Julio del 2009 ( r.c. 2398/08 ). Pero ello no quiere decir que no se hayan mantenido a lo largo del tiempo criterios diferentes , en aras de un cálculo que se ajuste de forma más eficaz a la verdadera antigüedad del trabajador. No hay que olvidar que la indemnización en un despido pretende no solo satisfacer los perjuicios derivados de la pérdida del empleo, sino hacerlo de manera que guarde proporción con el tiempo de duración de la relación laboral. Por ello la cuestión del error y su excusabilidad en el cómputo de la cuantía, se ha entendido que puede variar de un supuesto a otro, y que puede y debe ser ponderado en cada caso concreto ( STS 26.01.2006 (r.c. 4925/04 ). Tampoco la Sentencia citada de 20.07.09 aclara la cuestión, ya que no entra a valorar si ha existido o no el alegado error excusable , por lo que condena exclusivamente al pago de la escasa diferencia entre la indemnización satisfecha y la debida satisfacer. Y en el caso concreto, la duración de la relación laboral es escasamente de un mes y unos días, por lo que haber efectuado el cálculo por la empresa, a la vista de los días exactamente trabajados, en lugar de sobre los dos meses enteros, no aparece, en el caso concreto, como el resultado de una actitud de mala fé empresarial. Por el contrario , aceptar que el cálculo así efectuado conlleva el abono de salarios de tramitación, implica aceptar como adecuada una condena a salarios de tramitación , que no se adecua al tiempo de duración del contrario ni a las circunstancias objetivas que han acompañado a dicha relación de trabajo. Implica igualmente una interpretación del precepto que contraía la finalidad del mismo que es la de reducir el coste del despido y beneficiar a los organismos públicos que garantizan directa o subsidiariamente el abono de dichos salarios. Por ello, entiende la Sala , que con independencia de la condena al abono efectivo por parte de la empresa, de las diferencias indemnizatorias que se declaran en el fallo de ésta resolución, procede estimar que las diferencias entre lo consignado y lo debido consignar no justifican la condena al abono de los salarios de tramitación.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 233.1 LPL , en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Gines y D Mateo, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº. UNO de los de CASTELLON, de fecha 20 de Diciembre del 2010 ; y , en consecuencia , confirmamos la Resolución recurrida, salvo en el cómputo de la indemnización a satisfacer a cada trabajador, que es de 388 ,87 euros a cada uno de ellos, a la que habrá de deducir lo ya satisfecho por la empresa.

Sin costas.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal , advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 300' ºº ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto) , cuenta número 4545, indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta, con la clave 66. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución , diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha , de lo que yo, el Secretario , doy fe.