Sentencia Social Nº 1077/2013, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3079/2012 de 07 de Mayo de 2013

Encabezamiento

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RECURSO SUPLICACION - 003079/2012

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Mª Mercedes Boronat Tormo

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Inmaculada Linares Bosch

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Carmen López Carbonell

En Valencia, a siete de mayo de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1077 DE 2013

En el RECURSO SUPLICACION - 003079/2012, interpuesto contra la sentencia de fecha 7 de Mayo de 2013, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 2 DE ELX , en los autos 000381/2012, seguidos sobre INVALIDEZ, a instancia de Julieta , contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente Julieta , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Mercedes Boronat Tormo.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por DOÑA Julieta contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y contra la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absuelvo a los demandados de los pedimentos deducidos en su contra'.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 'PRIMERO. El demandante DOÑA Julieta con DNI nº NUM000 nacido el NUM001 /54, se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 y ha sido dado de alta en Régimen general como envasadora de calzado. SEGUNDO. Se inició expediente de declaración de incapacidad permanente por enfermedad común. TERCERO. El informe de valoración médica es de fecha 22/11/11 y el dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades es de fecha 24/11/11, fecha de los efectos económicos. El Instituto Nacional de la Seguridad Social, en resolución de fecha 29/11/1, declaró al actor no afecto a incapacidad permanente alguna por no alcanzar las lesiones un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente. CUARTO. Disconforme con la anterior resolución, el demandante formuló reclamación administrativa previa en la que solicitaba se le reconociera la situación de incapacidad permanente Total o subsidiariamente Parcial, reclamación que fue desestimada por resolución del INSS de fecha 8/02/12. QUINTO. El demandante presenta el siguiente cuadro clínico residual en la fecha del hecho causante: Fibromialgia. Osteoporosis. Artrosis incipiente de rodillas. Intervenida en columna cervical en 2006 y en columna lumbar en 2008. Trastorno adaptativo. Como limitaciones funcionales y orgánicas: Dolor referido a múltiples niveles. Artrodesis cervical y lumbar hace unos años con limitación de movilidad. Sintomatología ansiosa y afectiva. Estas limitaciones desaconsejan actividades de sobrecarga biomecánica habitual o importante del raquis cervical o del raquis lumbar, de esfuerzos físicos mantenidos o de carga mental elevada. SEXTO. La base reguladora mensual asciende a 508,90 euros para la incapacidad permanente Total y 748,20 euros para la incapacidad permanente Parcial. No tiene carencia necesaria para tener derecho a la prestación por incapacidad permanente parcial derivada de enfermedad común al tener cotizados 871 días'.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Julieta . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda presentada en materia de incapacidad permanente, interpone la parte actora recurso de suplicación. En un primer motivo redactado al amparo de la letra a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se solicita la nulidad de las actuaciones a fin de que por el propio Juzgado de lo Social sea solicitada como diligencia para mejor proveer la pericial del médico forense, dado que en la sentencia no se efectúa mención alguna a la pericial de parte, y como pronunciamiento más equitativo e imparcial, pues se estima vulnerado el art 24.1 de la C.E . en relación con el art. 6 de la LOPJ que impide a los jueces aplicar Reglamentos o disposiciones contrarias a la Constitución, a las leyes o al principio de jerarquía normativa.

La resolución de éste primer motivo obliga a la Sala a señalar que la nulidad de actuaciones es un remedio extraordinario, que para que prospere es necesario que concurran los siguientes requisitos: que se infrinjan normas o garantías del procedimiento y se cite por el recurrente la norma que estime violada; que esa infracción haya producido indefensión - STC.158/89 - y que se haya formulado protesta en tiempo y forma pidiendo la subsanación de la falta, salvo que no haya sido posible realizarla. También el Tribunal Supremo en sentencias tales como las de 13 marzo 1990 , 30 mayo 1991 y 22 junio 1992 ,...seguido por numerosas sentencias de diversos Tribunales Superiores de Justicia, han establecido las pautas que deben seguirse para analizar la nulidad de actuaciones solicitada en recurso extraordinario y que son las siguientes: a) ha de aplicarse con criterio restrictivo evitando inútiles dilaciones, que serían negativas para los principios de celeridad y eficacia, por lo que solo debe accederse a la misma en supuestos excepcionales; b) ha de constar previa protesta en el juicio oral; c) ha de invocarse de modo concreto la norma procesal que se estime violada, sin que sean posibles las simples alusiones; d) ha de justificarse la infracción denunciada; e) debe tratarse de una norma adjetiva que sea relevante, e) la infracción ha de causar a la parte verdadera indefensión, o sea, merma efectiva de sus derechos de asistencia, audiencia o defensa, sin que la integridad de las mismas sea posible a través de otros remedios procesales que no impliquen la retracción de actuaciones, f) no debe tener parte en la alegada indefensión quien solicita la nulidad. Pues bien en el presente supuesto la parte parece referir la infracción a la ausencia o falta de ejercicio de la facultad del juez de acudir a la diligencia para mejor proveer, olvidando que ésta es una facultad potestativa, y no guarda relación alguna con el contenido del art 6 de la LOPJ citada. Por ello y no constando tampoco la indefensión alegada, debemos rechazar el motivo tal y como consta expuesto.

SEGUNDO.- En un segundo motivo y al amparo del apartado b) del precepto procesal ya citado, se solicita la revisión del hecho probado Quinto, ello en base a los documentos que obran incorporados a los folios 28 a 41, para que queden concretadas las dolencias de la actora de la forma que sigue:

Primera.- Mielopatía cervical por estenosis de canal y discopatías C4-C7; estenosis foramidales bilaterales; Discopatía degenerativa L4-L5 intervenida con estabilización dinámica; osteoporosis; cuadro crónico de dolor neuropático y muscular incapacitante; cuadro artromialgico múltiple de perfil mecánico; fibromialgia; trastorno adaptativo de tipo mixto ansioso-depresivo, y asma.

Segunda.- Las limitaciones orgánicas y funcionales que presenta la interesada, le incapacitan para realizar cualquier trabajo actividad que tenga que desempeñar, Doña Julieta presenta patologías varias en distintos estadios de evolución que combinándose mutuamente componen una alteración importante del estado físico, orgánico y funcional de la paciente.

Las alteraciones derivadas de la afección cervical, a pesar de la intervengión quirúrgica, dejaron secuelas en la médula espinal cervical. A este nivel, los nervios que queden por debajo de la lesión se ven influidos por la mielopatía y provocan dolores neuropáticos y atrofias musculares.

La paciente presenta además un vértigo recurrente que fue sometido a diferentes pruebas otorrinolaringológicas, hallándose un nistagmus vertical que sugería una disfunción central a nivel del tronco encefálico.

Los otorrinos implicados en el caso valoraron que la operación realizada en cervicales o las secuelas resultantes de la patología previa, podían haber dañado el tronco encefálico.

Si le añadimos la intervención quirúrgica en lumbares, tenemos dos segmentos vertebrales con material de osteosíntesis. El material de osteosíntesis constituye el equivalente a un tejido aberrante, en este caso con el agravante de ser artificial y por lo tanto fuera del control correctivo biológico.

Las osteosíntesis llevan a complicaciones y nuevas secuelas con el paso del tiempo. Las complicaciones tardías son el desplazamiento del material de osteosíntesis con indicación quirúrgica o no, descalcificaciones óseas, debilitamiento natural de la estructura ósea haciéndola más sensible a traumatismos y accidentes en general. Molestias y dolor.

Ambos cuadros necesitan una masa muscular sana para mantener la estabilidad estructural pero cuando hay patologías que se asocian, como la artrosis y la osteoporosis, la musculatura se atrofia por el dolor y por la fragilidad ósea, generando un círculo vicioso entre todas las enfermedades presentes.

La osteoporosis también puede perjudicar gravemente el anclaje de las placas y tornillos de ambas operaciones vertebrales.

La combinación de claras patologías anatómicas con otras de corte fisiológico como el asma, la neuralgia facial y de otras como la fibromialgia, aumentan la pérdida de normalidad física.

El asma provoca que la mala oxigenación en sangre se traduzca en músculos fatigados. Además la tos reactiva a la broncoconstricción hace que se genere dolor intenso en la zona costal.

El dolor que provoca la neuralgia facial, sea cual sea el motivo de su aparición, provoca que la persona no pueda realizar vida normal, ya que es un dolor intenso y continuo que se exacerba y/o desencadena con la estimulación de áreas o zonas gatillo al hablar, comer, lavarse los dientes e incluso el aplicarse maquillaje o cremas.

La fibromialgia, aunque sea en la actualidad una patología que no se concreta en ninguna prueba médica, es bien conocida en la clínica por funcionar como caja de resonancia de las algias presentes. Para su diagnóstico existen 18 puntos repartidos a lo largo del cuerpo. Si hay más de 13 positivos se considera que la persona sufre de fibromialgia.

En este caso, Doña Julieta tiene 18 puntos positivos. Si todas estas zonas están doloridas a causa de la fibromialgia, los dolores que asientan en estos puntos a consecuencia de las otras patologías se verán aumentados.

2.- Los factores de riesgo biomecánicos son:

Repetitividad: Es el número de acciones similares realizadas durante una tarea. En este caso se exigen giros constantes de cuello y cabeza que repercuten directamente sobre la mielopatía cervical.

Fuerza: En este caso, debe mantenerse una fuerza constante de prensión de la mano para sujetar los zapatos y colocarlos en las cajas y luego desplazar las cajas llenas para su almacenaje.

Postura de las articulaciones y tipo de movimiento: Se mantiene una postura forzada en bipedestación, con el cuello flexionado y los hombros y los codos levantados, de forma que tanto el cuello como las lumbares están en tensión.

Duración y tiempos de pausa: Sería necesario realizar descansos cada hora, hecho incompatible con la dinámica laboral.

Velocidad y aceleración del movimiento: Sujeta a las necesidades de una via de trabajo.

Precisión del gesto: Sobre todo en los brazos y manos.

En ergonomía hay evidencias claras de relación causal entre la repetición de gestos, la fuerza realizada y la postura sostenida y las patologías articulares.

Las exigencias físicas del trabajo que nos ocupa son:

Manejo de cargas.

Posiciones forzadas. Flexión o extensión mantenida del cuella para el manejo de los zapatos, rotaciones lumbares para apilar las cajas de zapatos.

El calzado de caballero es una de la industria con las mayores tasas de trastornos no mortales relacionados con traumatismos repetidos en el manejo de los zapatos.

Rotación del cuerpo para alcanzar objetos.

Arqueamiento de la espalda para elevar cajas a lejas.

Periodos prolongados de bipedestación.

Este tipo de puestos genera transtornos musculoesqueléticos en razón de las notables exigencias de carga estática, con la adopción y mantenimiento de posturas forzadas. Hay un estatismo postural y posiciones forzadas por mantenimiento de la postura en bipedestación y brazos semilevantados sobre una mesa de mayor altura que las doméstica.

Considerándose por esta parte un motivo de error muy grave, y en perjuicio de esta parte, en cuanto que existe un error material y físico en los hechos probados en su apartado quinto, ocasionando una indefensión a esta parte, con la aplicación de la valoración de la posible minusvalía de la actora a valorar. Si bien dice el art. 1214 del CC 'incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento y la de su extinción al que la opone' 'en este caso se considera y a juicio de esta parte, se considera que no se han dado los hechos de la letra conforme el expediente administrativo obrante en autos, saltándose quizá por error u omisión totalmente involuntario, todo ello con el debido respeto. Puesto que ha quedado suficientemente acreditado en autos que la actora presenta dichas dolencias según documentos obrantes en autos ratificado en todo momento por Doña Elisenda , D.U: Fisioterapia, miembro de la Asociación de Péritos en Valoración del Daño Corporal para la Justicia de la Comunidad Valenciana.

Hay que resaltar que la paciente se encuentra en este momento pendiente de pruebas consistentes en: Despistaje de paraproteinemia; Serie osea completa; Pararoteinemia: Presencia en la sangre, de paraproteina. Se observa en el curso de ciertas enfermedades agrupadas bajo esta denominación o gammapatía monoclonal, empleando como sinónimos también los términos disglobulinemia y paraproteinemia.

La gammapatía monoclonal o paraproteinemia es una discrasia sanguínea (término muy amplio que designa todo trastorno sanguíneo en el que cualquiera de los constituyentes de la sangre es cualitativa o cuantitativamente anormal. Podemos encontrarnos ante discrasias de las células de la sangre, leucemia, anemia o trombopenia, pero también de cualquiera de los componentes sanguíneos, como ocurre por ejemplo en la hemofilia), que cursa con una producción anormal de inmunoglobulinas y la aparición de un tumor de plasmocitos. Este transtorno inmunoproliferativo es un cuadro maligno derivado del linfocito B, que origina siempre la presencia de una inmonoglobulina monoclonal completa o parcial.

En la actualidad se le prescribe medicación mensual por valor de 2951.06 euros. La misma consiste en: 4 fármacos para la depresión, ansiedad y trastornos psicopatológicos; 3 analgésicos, uno para el dolor neuropático, otro para el dolor severo y otro para el habitual; 3 antiinflamatorios; 1 para la artrosis; 1 para el asma; 1 protector de estómago; 1 suplemento de calcio y vitamina.Se constata dependencia medicamentosa relacionada con dolores crónicos.

Se trata de una importante pretensión de revisión del hecho quinto, que pretende sustituir al que la sentencia de instancia ha señalado como comprensivo del cuadro clínico y limitaciones orgánicas y funcionales, a lo que se añade amplias valoraciones sobre las consecuencias de los mismos, las limitaciones que implican la valoración de la patología de la fibromialgia y los factores de riesgo biomecánicos derivados de las misma, la farmacología que actualmente se ha prescrito a la actora y su valor económico. En dicho motivo se cita asimismo el art 1214 del Código Civil , señalando que su parte ha cumplido con la acreditación de las dolencias de la actora.

Debe señalarse que el hecho alternativo indicado, que incluye las valoraciones correspondientes, no puede ser aceptado en tal redacción alternativa, pues lo que se pretende con ella es sustituir el convencimiento alcanzado por la magistrada de instancia en la valoración de la prueba practicada por el propio e interesado de la parte, dado que lo que se intenta es plasmar en los hechos probados las conclusiones expuestas por el perito propuesto por la parte actora, y no las emitidas en el Informe de Evaluación. Y respecto de esta cuestión hemos de recordar que en un recurso extraordinario como es el de suplicación, no cabe que la Sala realice una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, de modo que como señala el Tribunal Supremo en numerosas sentencias como las de 16 de noviembre de 1.998 , 2 de noviembre de 1.999 ó 27 de marzo de 2000 , los documentos o pericias sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión de hechos declarados probados deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas'. Lo que no ocurre en el presente supuesto en el que simplemente se quiere dar una mayor relevancia al dictamen de parte, que al del facultativo del EVI, según el cual las limitaciones de la actora son para actividades de sobrecarga biomecánica habitual o importante del raquis cervical o lumbar, asi como para esfuerzos físicos mantenidos o de carga mental elevada.

Respecto al hecho de que la sentencia de instancia haya otrogado mayor valor a un informe que a otro, como ha señalado esta Sala reiteradamente, siguiendo el criterio de la jurisprudencia del Tribunal Supremo manifestada en las sentencias de 25 marzo 1985 , 15 enero 1987 , 24 de junio de 1988 y 18 octubre 1989 , 'en caso de coexistencia de varias pruebas periciales y documentales que presenten conclusiones plurales en divergencia, tan sólo podrán mostrarse en apoyo del error invocado, aquellas pericias médicas emitidas por organismos profesionales que evidencie una mayor solvencia o relevancia científica que las que sirvieron de base al Magistrado para formar su convicción'. Por lo demás, debemos recordar que en la sentencia de instancia ya se recogen, en cierto modo, los extremos que se pretenden introducir, pues se mencionan en los hechos las diversas enfermedades que padece, si bien no se incluyen en los hechos las valoraciones, dado que éstas no deben mencionarse más que en los razonamientos jurídicos.

TERCERO.- En el último motivo del recurso y al amparo de la letra c) del artículo 193 y citado, se denuncia la infracción por la sentencia recurrida de lo dispuesto en los artículos 137.1 , 3 , 4 y 5 de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido de 1.994 -en adelante, LGSS-. Se sostiene en síntesis por el recurrente que las dolencias que padece la parte actora y las secuelas que de ellas derivan le incapacitan para el ejercicio de su profesión habitual de envasadora olvidando que dicha profesión exige una buena movilidad y la de ajustarse a un ritmo de trabajo en cadena, que exige habilidad y eficacia. Pues bien, de la declaración de hechos probados que contiene la sentencia de instancia, a los que la Sala queda vinculada necesariamente, se desprende que en la recurrente no concurrían las condiciones exigidas por los mencionados preceptos para ser acreedor de una incapacidad permanente total ni en otro grado para su profesión habitual. Y ello porque aunque sus dolencias puedan suponer un incremento en las dificultades para la realización de su actividad habitual, tal dificultad no sobrepasa el límite legal mínimo establecido para una Incapacidad parcial, que exige que la merma de rendimiento sea igual o superior al 33%. Por ello y con independencia de que una evolución gradual pueda conllevar en un futuro la estimación de un porcentaje superior, en el momento actual no aparecen factores que permitan considerar a la actora en ninguno de los grados incapacitantes pretendidos.

Por ello cabe concluir que la resolución de instancia no ha infringido ninguno de los preceptos citados por el recurrente, pues en el relato de hechos no se aprecian secuelas de importancia que le impidan realizar las tareas propias de su profesión habitual, lo que nos conduce a la desestimación del recurso.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235 LRJS , en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de DOÑA Julieta , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. DOS de los de ELCHE, de fecha 30 de Julio del 2012, en virtud de demanda presentada a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 1077 13.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.