Sentencia SOCIAL Nº 1077/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 889/2016 de 23 de Junio de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20150006287

Negociado:RM

Recurso: Recursos de Suplicación 889/2016

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº1 DE MALAGA

Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 472/2015

Recurrente: Marcos

Representante: CARLOS LUIS SANCHEZ RIVAS

Recurrido: FUNDACION MUSEO PICASSO MALAGA

Representante:EDUARDO FERNANDEZ DE BLAS

Sentencia Nº 1077/16

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. RAMÓN GÓMEZ RUIZ,

ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ

En la ciudad de Málaga a veintitrés de junio de dos mil dieciséis

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recursos de Suplicación interpuesto por Marcos contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº1 DE MALAGA, ha sido ponente elIltmo. Sr. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en autos se presentó demanda por Marcos sobre Despidos / Ceses en general siendo demandado FUNDACION MUSEO PICASSO MALAGA habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 16 de Octubre de 2015 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- El actor ha prestado servicios para la empresa demandada desde el 13.5.09., con la categoría profesional de Jefe de Departamento (marketing y gestión comercial), salario de 2.795,06 euros, incluida prorrata de pagas extraordinarias.

2º.- Mediante carta de 7.5.15. el actor fue despedido con la misma fecha de efectos. La carta consta unida a los autos y su contenido lo damos por reproducido.

3º.- El día 26.3.15. el actor salió del trabajo sobre las 15:07 horas y entró al trabajo a las 17:20 horas para fichar a las 17:31 y salir nuevamente. El Jueves 9.4.15. ficha salida para comer a las 14:58 horas, vuelve a su despacho, ficha como entrada a las 15:46 pero se va y no vuelve. El Viernes 17.4.15. ficha entrada a las 11:17 y a las 12:58 se va sin fichar y no vuelve. El Martes 21.4.15. ficha salida para comer a las 15:13 pero vuelve a su despacho y ficha como entrada a las 15:40 cuando en realidad abandona el trabajo y no vuelve hasta las 17:03 y salir minutos más tarde. El Miercoles 22.4.15. a las 15:08 ficha salida para el almuerzo pero va a su despacho y a las 15:38 ficha como entrada y abandona el trabajo y no vuelve. El Jueves 23.4.15. a las 14:46 ficha salida para comer y a las 15:41 ficha como entrada pero se va y no vuelve ya. El Martes 5.5.15. ficha salida a las 15:38 horas porque había solicitado reunirse con la empresa Málaga Discovery. El actor no asistió a ninguna reunión ese día por la tarde con esa empresa. El Miercoles 6.5.15. a las 14:43 fichó para comer y volvió a su despacho y a las 15:18 ficha como entrada pero se va y no vuelve hasta las 19:20, entra por la puerta de detrás de la biblioteca y ficha salida a las 19:23 horas.

4º.- En Diciembre de 2014 el actor fue requerido a presentar un informe de su Departamento por el Consejo Ejecutivo a través de la Dirección Artística. El 15.10.15. remitió otro informe a solicitud del Consejo Ejecutivo sobre acciones desarrolladas en Verano.

5º.- A principios de año 2015 la Fundación buscaba un Coordinador de Desarrollo y Patrocinio. Fue contratada en Junio María que ha ocupado el despacho del actor. Éste también realizó tareas relacionadas con el patrocinio.

6º.- Del periodo 2005-09, sin Departamento de Marketing y Gestión Comercial, al periodo 2010-14, con Departamento de Marketing y Gestión Comercial, el número de visitantes creció un 18%.

7º.- El actor el 26.3.15. por la tarde estuvo en la consulta de un médico del aparato digestivo.

8º.- Por Acuerdo de 23.12.14. entre la empresa y el Comité de Empresa se establecieron normas de fichaje y establecimiento de horario. En ellos se recogía el principio de flexibilidad horaria con horarios máximos y mínimos que eran aplicables al Departamento de Marketing y Gestión Comercial

9º.- Todos los trabajadores de la Fundación tienen obligación de fichar. Cuando se realiza la comida, aun cuando sea en el interior, hay obligación de fichar como salida para que no se compute ese tiempo. Era frecuente que el actor tuviera reuniones fuera del centro de trabajo.

10º.- Se ha celebrado acto de conciliación sin avenencia entre las partes el día 17.6.15. en virtud de papeleta presentada el 4.6.15. La demanda se ha presentado el 18.6.15.

TERCERO.-Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-El demandante, así D. Marcos , prestaba servicios para la entidad demandada FUNDACIÓN MUSEO PICASSO MÁLAGA, siendo que en el devenir de tal relación laboral, y en fecha 07.05.2015, se le comunicó la extinción de su contrato de trabajo por causa de despido disciplinario adoptado por la entidad empleadora demandada.

Impugnada la regularidad y acomodo legal de tal decisión, la sentencia recurrida desestima la demanda por despido, catalogando al mismo como procedente con los efectos legales de ello derivados, alzándose frente a la misma la parte demandante y hoy recurrente que, a través del recurso interpuesto, solicita se declare la improcedencia de la extinción acordada.

SEGUNDO.-La parte recurrente solicita, como primer motivo de recurso, con debido sustento adjetivo en el artículo 193.b) de la Ley de la Jurisdicción Social, la revisión fáctica de los hechos probados de la sentencia, y ello a fin de interesar la modificación del contenido de los hechos probados 2º, 3º y 8º.

La doctrina jurisprudencial es inequívoca ( STS 05.10.2010 , 10.12.2009 y 05.11.2008 entre otras muchas) respecto del error en la apreciación de la prueba, señalando que '...para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido omitido o introducido erróneamente en el relato fáctico; b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) Que se ofrezca el texto alternativo concreto que deba figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia...'.

Junto a ello ha de tenerse presente que en esta fase ya no estamos ante una valoración inicial de la prueba practicada -que compete al Juzgado, con carácter exclusivo- sino ante la revisión de las concurrentes en autos y presentadas al Juzgado de lo Social, a fin de dictaminar si la sentencia impugnada, al valorar la prueba practicada, incurrió en un error evidente, al existir prueba documental o pericial que así lo ponga de manifiesto.

Y aplicando tales presupuestos al supuesto que nos ocupa entiende la sala que la pretensión revisora de la parte recurrente habrá de ser íntegramente desestimada, y ello preferentemente cuando la certeza de los datos que obran en la redacción alternativa propuesta no resultan -y mucho menos de manera evidente e incontestable- del contenido de los documentos que cita, no desprendiéndose la misma sino de una valoración parcial y subjetiva que efectúa el demandante de una parte sesgada de la prueba practicada en autos. Junto a ello, la modificación del hecho segundo no puede ser acogida cuando la redacción alternativa propuesta se sustenta -y entendemos de manera exclusiva- en afirmaciones efectuadas por el letrado de la demandada en la vista oral, careciendo el CD de grabación de la vista oral del procedimiento del carácter de documento a los efectos que nos ocupan. Junto a ello, y en cuanto a la reforma del hecho tercero, gran parte de la redacción propuesta para el mismo contiene inequívocas alegaciones y referencias de marcado carácter jurídico, con directo alcance predeterminante del fallo, que por ello sin impropias del apartado de hechos probados de la sentencia. Y finalmente, la modificación del hecho octavo tampoco puede ser acogida cuando el extremo a adicionar no resulta acreditado -y mucho menos de manera indubitada- de los documentos que invoca.

TERCERO.-La parte recurrente denuncia finalmente, a través de un último motivo de suplicación articulado con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley de la Jurisdicción Social, incurrir la sentencia impugnada en diversas infracciones normativas, y así del artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores ; de los artículos 16.3, 18.1 y 35.3.g) del Convenio de aplicación; y de la doctrina judicial que cita.

En el desarrollo de este motivo la parte recurrente viene a verter un cúmulo variado e inconexo de alegaciones, que vienen a incidir en diversos aspectos circundantes del despido, entre ellos y primeramente el atinente a la tipificación de la falta y, correlativamente a ello, si la sanción de despido fué impuesta al actor dentro del plazo establecido.

Al respecto, del contenido de los inalterados hechos probados de la sentencia resulta que los hechos en que la demandada sustenta la sanción de despido del actor aparecen contenidos en la comunicación que le fué remitida, y de entre ellos la sentencia recurrida tiene por probados -hecho tercero- diversos incumplimientos achacados del actor en relación al estricto cumplimiento del horario y jornada de trabajo diaria que le correspondía. En tal sentido, del contenido del citado hecho probado tercero resulta que en determinados días concretos de los meses de marzo -día 16-, abril -días 9, 21, 22 y 23- y mayo -días 5 y 6- todos ellos del año 2015 el demandante procedió por la tarde a fichar su entrada al centro de trabajo para escasos minutos mas tarde ausentarse del mismo -se entiende, sin fichar su salida- y no regresar hasta el día laborable siguiente.

Tal comportamiento es catalogado por la demandada en la carta de despido como una transgresión de la buena fe contractual, condicionante éste refrendado por la sentencia recurrida que además estima que estamos ante una infracción continuada, por lo que el plazo de sanción de la misma se computa desde la comisión de la última de las infracciones imputadas, así el día 06.05.2015. Ello no obstante, tal planteamiento no puede ser compartido por la Sala cuando, si bien la conducta del actor constatada en autos evidentemente no se atiene a las necesarias reglas de la buena fe que han de presidir las relaciones laborales, lo cierto es que dentro del régimen sancionador del convenio aplicable existe precepto expreso dentro del cual es subsumible el comportamiento imputado al actor. En tal sentido, obra aportado a las actuaciones el Convenio Colectivo de la empresa demandada -folios 100 y siguientes- dentro del cual se contiene un artículo 35.3.g ) en el que se sanciona como falta grave 'las acciones u omisiones dirigidas a evadir los sistemas de control de horarios o impedir que sean detectados los incumplimientos de la jornada de trabajo', siendo que por tal falta grave la sanción convencionalmente prevista no es la de despido, sino exclusivamente la de suspensión de empleo y sueldo de 5 días a dos meses. Existen en el artículo 35.4, dentro del catálogo de faltas muy graves, algunos comportamientos que presentan similitudes con el que ahora nos ocupa -apartados f) y g)-, que precisan no obstante de una continuidad y/o condicionantes de gravedad que no constan acreditados en el caso de autos.

CUARTO.-La consecuencia de lo anterior es que el despido del actor haya de ser catalogado como improcedente, con las consecuencias de ello derivadas y que vienen contempladas en el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores , con arreglo al cual procede condenar a la demandada a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución opte entre la readmisión del trabajador demandante o la extinción de su contrato de trabajo con abono de una indemnización de 45/33 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año, con abono en el primer caso de los salarios dejados de percibir desde la fecha de efectos del despido bien hasta la notificación de esta sentencia o bien hasta que hubiera encontrado otro empleo si tal colocación fuera anterior.

En relación a la cuantía indemnizatoria, se debe estar a lo dispuesto en Disposición transitoria quinta del Real Decreto-Ley 2/2012, de 10 de febrero (en vigor desde el día 12, según la Disposición final decimosexta), que, en relación a las 'indemnizaciones por despido improcedente', establece que '...la indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad a la entrada en vigor del presente real decreto -ley se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha de entrada en vigor y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior...'.

Y a la vista del contenido de tal precepto, figurando una antigüedad laboral del actor desde el día 13.05.2009, y siendo su salario diario el de 91,89 euros, resulta que desde esa fecha y hasta el 12.02.2012 el mismo tiene derecho a percibir una indemnización de 45 días de salario por año de servicio -siendo-, por lo que equivaliendo a efectos de cálculo indemnizatorio de despido tal período a 2 años y 9 meses meses, la cantidad correspondiente alcanza los 11.371,60 euros. Y por lo que atañe al segundo período, el mismo equivale prorrateadamente a los efectos que nos ocupan a 3 años y 3 meses, por lo que su importe alcanza los 9.855,20 euros. La cuantía indemnizatoria total derivada de lo anterior alcanza los 21.226,80 euros.

No obstante lo anterior, es de aplicación al caso que nos ocupa el contenido del artículo 108.1.3º de la LRJS , con arreglo al cual hemos de autorizar a la demandada para que, caso de optar por la readmisión y efectuase ésta de manera procedente, pueda imponer al actor dentro de los 10 días siguientes a la fecha de firmeza de esta sentencia una sanción adecuada a la gravedad de los hechos cometidos y tenidos por acreditados en la sentencia de instancia, siempre que los mismos al día 07.05.2015 no se encontraran prescritos según la fecha de su comisión y el plazo establecido para la sanción de las faltas graves en el artículo 37 del Convenio, que es de 20 días.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemosESTIMAR Y ESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por D. Marcos contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de Málaga de fecha 16.10.2015 en sus autos número 472/2015 sobre despido, seguidos a instancias del indicado recurrente contra la entidad FUNDACIÓN MUSEO PICASSO MÁLAGA, por lo que debemosREVOCAR Y REVOCAMOSla sentencia recurrida para declarar la improcedencia del despido del actor acontecido en fecha 07.05.2015, condenando por ello a la demandada a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución opte entre: 1.- la readmisión del trabajador en su puesto, con abono en tal caso de los salarios dejados de percibir desde la fecha de efectos del despido bien hasta la notificación de esta sentencia o bien hasta que hubiera encontrado otro empleo si tal colocación fuera anterior; 2.- o la extinción de su contrato de trabajo con abono de una indemnización de 21.226,80 euros.

Se autorizar a la demandada para que, caso de optar por la readmisión y efectuase ésta de manera procedente, pueda imponer al actor dentro de los 10 días siguientes a la fecha de firmeza de esta sentencia una sanción adecuada a la gravedad de los hechos cometidos y tenidos por acreditados en la sentencia de instancia, como falta grave, siempre que los mismos al día 07.05.2015 no se encontraran prescritos según la fecha de su comisión y el plazo establecido para la sanción de las faltas graves en el artículo 37 del Convenio, que es de 20 días.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Indíquese a la parte demandada que en caso de recurrir habrá de consignar la suma de 600 euros, y la cantidad objeto de la condena, si no estuviera consignada con anterioridad. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena. Tal consignación podrá efectuarse:

1.- en caso de ingresos en efectivo, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala de lo Social -cuenta nº 2928- 0000-66-número de procedimiento (0000/00)-;

2.- y para el caso de ingresos por transferencia, habrá de tener lugar en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico), o IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). Para éste último caso de ingreso por transferencia, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, la cuenta número 2928-0000-66- número de procedimiento (0000/00)-.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.