Sentencia Social Nº 1077/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 961/2016 de 24 de Mayo de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº: Suplicación / E_Suplicación 961/2016
N.I.G. P.V. 20.05.4-15/000956
N.I.G. CGPJ 20069.34.4-2015/0000956
SENTENCIA Nº: 1077/2016
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a veinticuatro de mayo de dos mil dieciséis.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN
CARLOS ITURRI GARATE y D. EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Florentino , contra la sentencia del Juzgado de lo Social
número cinco de los de Donostia-San Sebastián, de fecha cuatro de mayo de dos mil quince , dictada en
los autos núm. 191/15, seguidos a su instancia frente a GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD S.A. , sobre
Modificación sustancial de condiciones de trabajo (RPC).
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, que expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 1).- El demandante prestaba servicios inicialmente para la empresa Ombuds SA en virtud de contrato laboral indefinido a tiempo completo con la categoría profesional de escolta, en el centro de trabajo de San Sebastián y con una antigüedad de 23/12/2003.

En fecha 28/10/2014 el demandante fue subrogado por la empresa ahora demandada Garda Servicios de Seguridad SA, que fue la mueva adjudicataria del servicio Escoltas.

2).- En la nómina del mes de febrero de 2015 de el demandante no aparecen los conceptos de plus de disponibilidad de el mes anterior, ni el concepto plus compensación mes anterior, y dietas escoltas de el País Vasco, que al demandante se le abonaba con anterioridad, y en su lugar aparecen otros nuevos, como son el denominado plus nocturno y el plus festivo. Por los antiguos conceptos el demandante percibía en las nóminas una suma total de 696,25€, y en cambio por los nuevos conceptos de plus nocturno y plus festivo, las cantidades por estos conceptos supone la suma de 77,87€.

3).- Consta en autos como documento 10 de el ramo de la prueba de la demandada pacto de empresa sobre jornada de trabajo y condiciones salariales para los servicios de protección personal concertado con el gobierno vasco de fecha 16/12/2010 suscrito entre la compañía Ombuds Compañía de Seguridad SA y el Comité de Empresa, en el que en su clausula 2ª se indicaba que el mismo mantenía su vigencia en tanto no se modificasen las actuales condiciones contractuales del servicio de protección de protección personal que tiene adjudicado la empresa por parte del gobierno vasco. Asimismo consta en autos como documento 12 de el demandado Acuerdo de fecha 18 de junio de 2012, el Acuerdo entre la empresa Ombuds Compañía de Seguridad SA ya la representación legal de los trabajadores por el que se alcanza el pacto de empresa sobre jornadas de trabajo y condiciones salariales para los servicios de protección personal concretados con el Gobierno Vasco, en el que en su clausula segunda se indicaba que el presente acuerdo, que sustituye al de 16/12/2010 y a los pactados en aplicación y desarrollo de éste entrará en vigor el 1 de junio de 2012, y que al igual que el anterior, mantenía su vigencia en tanto no se modifiquen las actuales condiciones contractuales del servicio de protección personal adjudicado a la empresa por parte del Gobierno Vasco, incluyendo expresamente la variación sustancial en el número de servicios adjudicados.

4).- Para hacer frente a las necesidades de personal para cubrir los servicios de escolta, tanto la Administración del Estado, como la Administración del País Vasco, cubren un determinado número de servicios, y adjudica estos servicios a aquellas empresas que presenten la mejor oferta y cumplan los requisitos mínimos y condiciones que establece la Consejería de Interior del Gobierno Vasco para prestar estos servicios en función de cada nueva contrata.

Cuando como consecuencia de una nueva adjudicación se cambian los servicios, es decir se adjudican a una empresa los servicios de protección que hasta entonces tenía asignada otra empresa, la nueva adjudicataria del servicio asume en su plantilla a los trabajadores de la anterior empresa que venían cubriendo los servicios que se ha adjudicado, a través del mecanismo de la subrogación.

5).- No existe una equivalencia de condiciones contractuales derivada de las bases técnicas entre la contrata obtenida por la empres Ombuds Compañía de Seguridad SA en el año 2010 y la contrata obtenida por Garda Servicios de Seguridad SA en el año 2014.

6).- El demandante entiende que como consecuencia del cambio en la denominación y cuantía de los pluses que se recoge en la nómina del mes de febrero de 2015, ha sido objeto de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, y que por ello formula la demanda en materia de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, solicitando el dictado de una sentencia en que se reconozca que la modificación de condiciones de trabajo llevada a cabo por la empresa Garda Servicios de Seguridad es nula y no ajustada a derecho, y se condena a la misma a reintegrar al trabajador en las mismas condiciones en que estaba en la empresa a fecha 1 de febrero de 2015, abonado las diferencias retributivas que se derivaban de los cambios injustamente producidos, y que en el acto del juicio concretó en la diferencia entre los 692,17€ abonados con anterioridad por los conceptos indicados, y los actuales 77,87€ que se abonaban ahora por los nuevos conceptos.



SEGUNDO .- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que debo desestimar la demanda promovida por Florentino frente a la empresa Garda Servicios de Seguridad SA, a la que absuelvo de las pretensiones frente a ella deducidas.



TERCERO .- Frente a dicha sentencia, el actor interpuso recurso de suplicación, que no fue impugnado.



CUARTO.- Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de los recursos de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 4 de mayo de 2016, fecha en la que se emitió diligencia de ordenación acordando la formación del rollo correspondiente y la designación de Magistrado-Ponente.



QUINTO.- Mediante providencia de 6 de mayo de 2016 se señaló, para la deliberación y fallo del asunto, la audiencia del siguiente día 17, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor en el proceso prestó servicios para Ombuds Compañía de Seguridad SA, con la categoría profesional de escolta, hasta el 26 de octubre de 2014.

Mientras trabajó por cuenta de dicha sociedad percibió, entre otros conceptos retributivos, los denominados 'plus de disponibilidad' y 'plus compensatorio', regulados ambos en el Pacto de Empresa para los servicios de protección personal contratados con el Gobierno Vasco suscrito el 18 de junio de 2012 por la referida compañía y los representantes del personal, así como dietas.

El 28 de octubre de 2014 fue subrogado por la empresa de seguridad aquí demandada que en la nómina del mes de febrero de 2015 procedió a eliminar esos tres conceptos e incorporó el plus nocturno y el plus festivo.

En la demanda origen de las actuaciones, el trabajador sostiene que tal medida, que afectó a la totalidad de los escoltas procedentes de Ombuds, entraña una modificación sustancial de las condiciones de trabajo adoptada de manera irregular, al no haberse seguido el procedimiento legalmente previsto, por lo que solicita se declare su nulidad y se condene a la empresa a reponerle en sus anteriores condiciones laborales.

El Juzgado de lo Social núm. 5 de los de Donostia desestimó la pretensión actora bajo el argumento de que los dos primeros conceptos debatidos participan de la naturaleza propia de los complementos de puesto de trabajo, no teniendo carácter consolidable, sin que se haya acreditado por el demandante que con posterioridad a la subrogación siga efectuando el mismo trabajo y en las mismas condiciones. En cuanto a las dietas, el juez 'a quo' razona que no consta que se sigan generando los gastos que dan lugar al resarcimiento. Añade que el hecho de que la demandada siguiese incluyendo los tres conceptos en las nóminas correspondientes a las dos primeras mensualidades no supone un reconocimiento de la procedencia de su devengo. Señala, finalmente, que los derechos que tenía el actor en la anterior concesionaria han declinado al decaer el pacto que los sustentaba, según la propia previsión contenida en el mismo, así como que el objeto y las estipulaciones de la nueva adjudicación son distintos de los de la precedente.



SEGUNDO.- Tres son los motivos de impugnación que articula el trabajador recurrente, con amparo el primero en el párrafo b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y, los restantes, en el apartado c) de ese mismo precepto.

Mediante el inicial solicita la modificación del hecho probado primero por entender errónea la descripción que hace de los conceptos abonados por Ombuds.

Esta petición no merece favorable acogida. En primer lugar, porque el ordinal cuestionado no tiene el contenido que le atribuye el recurrente que, probablemente, ha tenido en cuenta el texto de la sentencia recaída en otro proceso; y, en segundo lugar porque, a su través, introduce una serie de complementos ajenos a lo que constituye el objeto del litigio, que tal como quedó configurado en la demanda y en el acto de juicio, en el que no experimentó variación, se ciñe a las tres partidas anteriormente reseñadas, sin alcanzar a otras a las que parece extenderse ahora el recurso, en términos que implican el planteamiento de una inadmisible cuestión nueva.

Es de notar que en el hecho cuarto de la demanda rectora de autos, el trabajador puso de manifiesto que Garda había suprimido varios conceptos en las nóminas de noviembre y diciembre de 2014 (plus transporte armas, plus teléfono, plus de escolta, plus de fin de semana/festivo, plus de nocturnidad y kilometraje), y que contra esa medida había interpuesto la correspondiente demanda que se encontraba pendiente de juicio, reclamación que según le consta a esta Sala fue desestimada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de los de Donostia en sentencia de 11 de junio de 2015 , revocada por este Tribunal por sentencia de 29 de septiembre de 2015 (Rec. 1656/15 ), que se encuentra recurrida en casación para la unificación de doctrina.

Queda, por tanto, claro que el objeto del presente litigio se contrae a determinar la conformidad a derecho de la decisión adoptada por la empresa demandada en el mes de febrero de 2015 de dejar de abonar el plus de disponibilidad, el plus compensatorio, y las dietas, a la que debemos limitar el enjuiciamiento.



TERCERO.- El segundo motivo sirve al actor para denunciar la infracción de los artículos 41 y 44 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 3.1.c) de esa misma norma , así como el artículo 1281 del Código Civil y el acuerdo colectivo de empresa, mientras que en el tercero, configurado como subsidiario del anterior, señala como vulnerados esos mismos preceptos en lo que respecta a las dietas, argumentando que su percepción no trae causa del pacto de empresa, constituyendo una condición más beneficiosa.

Esta Sala ya se ha pronunciado sobre la cuestión planteada en varias sentencias, al resolver similares reclamaciones formuladas por antiguos escoltas subrogados por Garda, como las fechadas el 22 de diciembre de 2015 (Rec. 2396/15 ) y el 23 de febrero de 2016 (Rec. 169/16 ), a cuyo criterio procede estar también en esta por elementales razones de coherencia y seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la Ley.

Los razonamientos que sustentan esa solución, extensamente desarrollados en la sentencia de 9 de julio de 2015 (Rec. 1129/2015 ), cabe resumirlos en la forma expuesta en la dictada el 29 de septiembre siguiente (Rec. 1634/15 ): a) los escoltas procedentes de Ombuds venían disfrutando de unas condiciones salariales y de jornada recogidas en el pacto de empresa, cuya vigencia se vinculaba a que no cambiasen las condiciones contractuales del servicio de protección personal adjudicado por el Gobierno Vasco; b) las condiciones contractuales de la nueva contrata no son iguales a las que rigieron la anterior, no obstante lo cual Garda sigue aplicando a los trabajadores subrogados determinadas condiciones del citado acuerdo, pero no otras, de modo que su propia actuación revela la subsistencia del mismo, si bien la empresa, por su propia voluntad, deja de aplicar alguna de las condiciones pactadas; c) tal proceder implica un cambio de condiciones laborales de carácter colectivo al margen del cauce previsto en el artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores , que obligatoriamente debía seguir, lo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 138.7 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción determina la nulidad de la novación impuesta al actor.

Cuanto se deja argumentado determina la estimación del recurso formulado por el trabajador demandante, sin que haya lugar a pronunciamiento sobre costas al no haber sido impugnado.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Florentino frente a la sentencia de fecha 4 de mayo de 2015, del Juzgado de los Social núm. 5 de los de Donostia , que se revoca. En su lugar, estimando la demanda formulada por el ahora recurrente contra Garda Servicios de Seguridad, S.A. declaramos nula la modificación efectuada por la empresa en el mes de febrero de 2015 en los términos expuestos en los fundamentos de esta resolución, condenándola a reponerle en las condiciones previas a dicho cambio. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen, para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0961-16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0961-16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.