Sentencia Social Nº 1078/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 504/2007 de 10 de Mayo de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Recurso: SUPLICACION 504/2007

Sentencia Nº 1078/07

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En la ciudad de Málaga a diez de mayo de dos mil siete

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA CON SEDE EN MALAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recurso de SUPLICACION interpuesto por Jose Ignacio contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 3 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Jose Ignacio sobre Invalidez siendo demandado INSS habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 7 de diciembre de 2006 . La parte dispositiva de dicha resolución expresa "En los autos seguidos en este Juzgado de 10 Social número Tres de Málaga con el número 147/2006 a instancias de Don Jose Ignacio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social sobre revisión del grado de invalidez permanente, debiendo desestimar la demanda, como la desestimo, y confirmando la Resolución impugnada, como la confirmo, debo absolver y absuelvo a la Entidad Gestora de las pretensiones formuladas en su contra por la parte actora.".

SEGUNDO: En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1°) El actor, Don Jose Ignacio , mayor de edad (nacido el 25 de agosto de 1945) y domiciliado en Málaga, se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el número NUM000 y encuadrado en el Régimen General.

2°) Mediante Sentencia de la Sala de lo Social de Málaga de fecha 10 de febrero de 2005 , el actor fue declarado en situación de invalidez permanente en grado de incapacidad permanente total para su trabajo habitual de Camarero, derivada de enfermedad común, por padecer las siguientes enfermedades y secuelas: Meniscopatía degenerativa en rodilla derecha. Hallux valgus y dedo en garra pie izquierdo. Crisis de palpitaciones probablemente por fibrilación auricular paroxística. Crisis de vértigos periféricos. Ventrículo izquierdo hipertrófico con afectación de la función diastólica, compatible con cardiopatía hipertensiva

3°) El actor solicitó la revisión del grado de invalidez el día 7 de septiembre de 2005, y el 18 de octubre de 2005 emitió Informe médico de síntesis el Facultativo correspondiente, con el siguiente juicio-diagnóstico referente al actor: Meniscopatía degenerativa en rodilla derecha. Capsulitis retráctil de hombro derecho. Hallux valgus bilateral así como 2° dedo en garra pies.

4°) El 20 de octubre de 2005 emitió Dictamen-Propuesta el Equipo de Valoración de Incapacidades, y el 31 de octubre de 2005 recayó Resolución denegatoria de la revisión del grado solicitada.

5°) El día 2 de diciembre de 2005 presentó el actor su reclamación previa, que fue desestimada por Resolución de 10 de enero de 2006.

6°) La demanda fue presentada el 8 de febrero de 2006.

7°) La base reguladora asciende a 116.53 euros en cómputo mensual.

8°) El actor padece las siguientes enfermedades y secuelas: Meniscopatía degenerativa en el cuerno posterior de un menisco de la rodilla derecha. Hallux valgus y segundo dedo en garra en ambos pies. Capsulitis retráctil de hombro derecho. Ventrículo izquierdo hipertrófico con afectación de la función diastólica, compatible con cardiopatía hipertensiva. Probable fibrilación auricular paroxística.

TERCERO: Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte actora, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal con fecha ç se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia de instancia desestima la pretensión del actor, camarero de 60 años de edad en el momento del hecho causante que fue declarado con efectos de 2.002 afecto de invalidez permanente, grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual, y declara que no se ha producido agravación de sus dolencias que justifiquen una progresión en el grado de invalidez previamente reconocido. Frente a la misma se alza la parte actora mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica a fin de que, revocada la de instancia, sea estimada la demanda y declarado, por agravación, en situación de incapacidad permanente absoluta.

SEGUNDO. Por el cauce del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral pretende la parte recurrente la modificación del relato fáctico declarado probado por el Magistrado a quo con la finalidad de dar nueva redacción al ordinal octavo, expresivo de las dolencias del interesado, de manera que refleje como lesiones las contenidas en el texto alternativo propuesto, en el que se contienen, además de las descritas, las siguientes "gonoartrosis bilateral, insuficiencia venosa, obesidad y síndrome ansioso depresivo". Basa su pretensión revisoria en los documentos obrantes a los folios 118 a 128, esto es, informes sobre la situación clínica del actor.

El motivo debe prosperar pues las lesiones y limitaciones que el recurrente pretende introducir en la resultancia de hechos probados se desprenden de manera clara, evidente y directa, sin necesidad conjeturas, suposiciones o argumentaciones de los informes médicos aportados a juicio, adverados por el informe del perito.

TERCERO. Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la recurrente la infracción del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , definidor del grado de incapacidad permanente absoluta por considerar que las nuevas dolencias del actor, además de imposibilitarle para la normal realización de su profesión de camarero, alcanzan entidad suficiente como para impedirle realizar el resto de profesiones existentes en el mercado laboral, incluso las sedentarias, livianas o sencillas.

El grado de incapacidad permanente absoluta es aquel que impide por completo al trabajador la realización de cualquier profesión u oficio. Para apreciar la posibilidad real de trabajar han de valorarse, en su conjunto, la incidencia de las secuelas de la persona afectada, incluidas las preexistentes (TS 9-7-90, RJ 6084). Así, corresponde la incapacidad total para la profesión habitual y no la incapacidad absoluta, cuando no se puede realizar las actividades propias de la profesión pero sí dedicarse a labores sencillas, livianas, sedentarias, exentas de tensión psíquica y que no requieran esfuerzo físico (TSJ Cataluña 28-9-99, AS 3734). Pero la Jurisprudencia afirma que un trabajo, por liviano que sea, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, permanencia en él durante la jornada, etc., es decir, se requiere siempre tener la capacidad de desarrollar una actividad con un mínimo de rendimiento y asiduidad (TS 23-2-90, RJ 1219; 27-2-90, RJ 1243); de manera que se considera incapacidad permanente absoluta la pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador (TSJ País Vasco 16-4-96, AS 1458). Existe incapacidad permanente absoluta cuando el trabajador no puede soportar el esfuerzo que supone la disciplina de cualquier trabajo sin que ello implique poner en grave riesgo su vida; o no puede realizar un quehacer asalariado -por sencillo que sea con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia (TS 14-4-86, RJ 1931; 21-1-88, RJ 33). Se califica, en fin, de absoluta la incapacidad que impide el desplazamiento del afectado, sin que obste, para tal calificación, la posibilidad de desarrollar actividades marginales (TS 14-5-90, RJ 4329; TSJ Cataluña 2-9-97, AS 3587).

Que ha existido agravación es incuestionable pues basta comparar las lesiones que motivaron que el interesado fuera declarado afecto del grado de incapacidad permanente total con las que sufre en estos momentos. Y como el nuevo cuadro de patologías afectan al brazo derecho (capsulitis retráctil de hombro), a ambos miembros inferiores, a nivel de los pies (segundos dedos en garra y hallux valgus), de las rodillas (meniscopatía en el cuerno posterior en la rodilla derecha), caderas y sistema circulatorio (insuficiencia venosa), cuadro agravado con la obesidad, presentando, además, ventrículo izquierdo hipertrófico con afectación de la función diastólica y síndrome ansioso depresivo, fácilmente se aprecia que el florido cuadro de patologías, además de impedirle para realizar esfuerzos físicos, le imposibilitan para la normal realización de cualesquiera de las tareas existentes en el mercado laboral, incluso las simples, sedentarias y sencillas, como no fuera a costa de un esfuerzo desmesurado o a la magnanimidad del empresario, circunstancias ajenas a la esencia de la relación laboral, lo que conduce, al no haberlo entendido así el Magistrado de instancia, a la estimación del motivo y por su efecto el recurso a los fines de que, con revocación de la sentencia combatida, estimar la demanda y declarar al actor, en la forma que se dirá en la parte dispositiva de la presente resolución, afecto del grado de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Jose Ignacio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Málaga con fecha 7 de diciembre de 2.006 en autos sobre invalidez permanente, revisión de grado, seguidos a instancias de dicho recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y, con revocación de la sentencia recurrida, estimamos la demanda formulada y declaramos a D. Jose Ignacio afecto de invalidez permanente, grado de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común, con derecho al percibo de una pensión vitalicia del 100 por 100 de su base reguladora, por importe de 116,53 euros mensuales, y fecha de efectos 31.10.05, condenando a su abono al Instituto Nacional de la Seguridad Social, con las mejoras, mínimos, complementos y revalorizaciones fijados legal y reglamentariamente.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Adviértase a la Entidad Gestora que en caso de recurrir deberá presentar ante esta Sala al preparar el recurso, si no lo hubiere hecho con anterioridad, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación de pago periódico y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.