Sentencia SOCIAL Nº 1078/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 662/2018 de 03 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34002650
ROLLO Nº: 662/18
TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION
MATERIA: MODIFICACION CONDICIONES LABORALES
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 15 de MADRID
Autos de Origen: 341/2017
RECURRENTE/S: TELEINFORMÁTICA Y COMUNICACIONES S.A.
RECURRIDO/S: DOÑA Encarna
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID
En MADRID, a tres de diciembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID, formada
por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE , DON LUIS LACAMBRA MORERA,
DON BENEDICTO CEA AYALA, Magistrados, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 1078
En el recurso de suplicación nº 662/18 interpuesto por DOÑA MONTSERRAT MORALES VIÑAS, en
nombre y representación de TELEINFORMÁTICA Y COMUNICACIONES S.A., contra la sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social nº 15 de los de MADRID, de fecha DOS DE FEBRERO DE DOS MIL DIECIOCHO
, ha sido Ponente el Ilmo Sr. D. BENEDICTO CEA AYALA

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 341/2017 del Juzgado de lo Social nº 15 de los de Madrid, se presentó demanda por DOÑA Encarna contra TELEINFORMÁTICA Y COMUNICACIONES S.A.

en reclamación de MODIFICACION CONDICIONES LABORALES, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en DOS DE FEBRERO DE DOS MIL DIECIOCHO , cuyo fallo es del tenor literal siguiente : ' Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda formulada por DOÑA Encarna contra la empresa TELEINFORMATICA Y COMUNICACIONES SA, DECLARANDO la NULIDAD de la modificación de condiciones de trabajo adoptada, condenando a la empresa a reponer a la trabajadora en las anteriores condiciones laborales, sin abono de daños y perjuicios'.



SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La actora presta servicios para la empresa demandada desde el 10 de marzo de 2008 adscrita al grupo profesional de comercial. La relación laboral está sujeta a Convenio Colectivo de Teleinformática y Comunicaciones S.A.U. (BOE 17-8-16).



SEGUNDO.- La actora solicitó el 1 de noviembre de 2010 reducción de jornada por cuidado de hijos menores según la cláusula 31 del Convenio Colectivo pasando de 39 horas semanales a 28 horas. La empresa contestó el 17 de noviembre comunicando que desde el 7-12-10 se concede la reducción solicitada, ajustándose a su jornada ordinaria, respetando la rotación de su turno. La demandante ha venido desarrollando su trabajo desde entonces en turno de mañana.



TERCERO.- El 6 de marzo de 2017 la empresa entrega comunicación la trabajadora en que señala que, conforme al art. 41.1 E.T . y en base a conversaciones mantenidas, en las que de forma consensuada se ha tratado de hallar una solución que beneficie a ambas partes de manera que tanto su conciliación de la vida personal y familiar, como la atención comercial de la tienda en que presta servicios se vean salvaguardadas, se va a proceder a modificar su horario de trabajo. La razón es que se observa un déficit de personal comercial en la franja horaria de entre las 17 y las 20 horas mientras que en el tramo horario de mañana se encuentra más ajustado. En la tienda existen un total de 32 comerciales de los que 9 disfrutan de derecho de reducción de jornada por guarda legal, y siete prestan servicios en turno exclusivo de mañana, lo que genera una descompensación. Por tanto, para conseguir una distribución equitativa, no sobredimensionar el turno, dando trabajo efectivo, sin dar preferencia sobre otro trabajador en idénticas circunstancias se modifica el horario de trabajo, debiendo trabajar por cada seis semanas en turno de mañana, una semana en turno de tarde, distribuidos según establece su contrato de lunes a domingos, de conformidad con el concepto de jornada ordinaria contratado con la empresa. La medida surtirá efectos el 1 de abril de 2017.



CUARTO.- En la tienda de Gran Vía en la que presta servicios la actora hay 7 trabajadoras en total que tiene reducción de jornada por guarda legal. Sólo la actora ha impugnado la medida.



QUINTO.- Ante la petición de la empresa para rotar en turno de tarde voluntariamente, ninguna aceptó la propuesta ni se adscribió al acuerdo.

SÉPTIMO.- Las franjas horarios de mayor afluencia y venta son de 12,30 a 14 horas y de 17 a 19 horas.

En la tienda hay tres grupos que rotan. Otro grupo de 6 personas que cubren fines de semana y 7 personas en reducción de jornada. Con posterioridad a la adopción de la medida se han producido contrataciones nuevas a jornada completa con turnos rotatorios (testifical responsable de la tienda).

OCTAVO.- La empresa remitió un correo eléctronico el 27-2-17 a amiro@ugt-telyco.org con comunicación entregada a siete empleadas de la Flagshig (tienda de Gran Vía) (doc. 1 de la demandada).

NOVENO.- Desde el cambio de turno la actora ha percibido mayor retribución salarial'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 28.11.18.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, estimatoria de la demanda sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo, formulada en autos, al declarar su nulidad por vulneración de derechos fundamentales - a la igualdad y no discriminación por razones de sexo -, recurre en suplicación la empresa demandada, TELEINFORMÁTICA Y COMUNICACIONES, SA, por considerar, en esencia, que no solo se han cumplido en su adopción cuantos requisitos de forma establece el art. 41 ET, sino que además tampoco se han vulnerado los preceptos constitucionales apreciados en la instancia, ante la ausencia de indicios suficientes de tal vulneración.

El acceso al recurso de suplicación de la sentencia de instancia está sustentado en las previsiones del art. 191.3.f) LRJS, a tenor del cual son recurribles en suplicación las sentencias dictadas en aquellos procedimientos en los que se interese la tutela de derechos fundamentales, tal como así acontece en el caso de autos, y de conformidad además con reiterada doctrina unificada. Así se dice, entre otras, en la STS de fecha 15-2-18, recurso nº 1324/6, al señalar con cita de las SSTS de 10/03/2016 (rcud. 1887/2014), 11/01/2017 (rcud.1626/2015) y 5/07/2017 (rcud 1477/2015), ' en las que se cita la relevante STC de 149/2016, de 19 de septiembre de 2016 , y en la que, con cita de la STC 257/2000 , se dice que '...aunque no exista un mandato constitucional que asegure el acceso a los recursos en materia de derechos fundamentales, una vez que (configuración legal) ha sido prevista la suplicación por la norma 'en todo caso' contra sentencias dictadas en procedimientos de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas [art. 191.3 f) LJS], no cabe interpretar que la remisión del legislador a las modalidades procesales correspondientes del conocimiento de las demandas que allí se citan, sin dar opción al demandante, en función de la materia en litigio y para una mejor atención del objeto del proceso, pueda dar como resultado una menor garantía jurisdiccional de un mismo derecho fundamental' (párrafo 4º del FJ 6 STC 149/16 )'.



SEGUNDO.- Entrando pues a conocer de todas las cuestiones que se suscitan en el recurso - STS de fecha 9-5-17, recurso nº 1666/15, ' resolviendo todos los extremos del recurso formulado' -, la recurrente aduce en 1º lugar la infracción del art. 41 ET, por considerar, de una parte, que mediante la comunicación que se hizo por correo electrónico al presidente del comité, no impugnada por la contraparte, y las comunicaciones que se entregaron a la RLT, una vez se hubo alcanzado un acuerdo con las trabajadoras afectadas sobre las modificaciones adoptadas, han de considerarse adecuadamente cumplidos los requisitos de forma legalmente exigibles; y de otra, y en cuanto al fondo, que también se han acreditado las razones de tipo organizativo aducidas por la empresa, dado que, y a su juicio, y habida cuenta de cuáles son las franjas horarias de mayor afluencia, el turno de tarde - al que se ha adscrito a la demandante para trabajar un día por cada seis en turno de mañana - tiene una necesidad estructural mucho más amplia que el de mañana. Por ello entiende que la medida está plenamente justificada.

Pero aun salvados los defectos de forma denunciados en la sentencia, ex art. 41 ET, lo que entraría en clara colisión con lo afirmado - y no revisado - en el relato de instancia, pues en él poco se dice sobre a quienes se dirigieron las citadas comunicaciones, es lo cierto que, y salvo lo afirmado en los hechos 4º y 6º de la resolución de instancia, tampoco existen en autos datos suficientes de los que poder colegir que la modificación acordada, y que afecta solo al régimen de trabajo - art. 41.1.c) ET - de aquellos trabajadores que disfrutan de reducción de jornada por guarda legal - hecho 4º -, está justificada en razones de tipo organizativo, en los términos contemplados en el art. 41.1 ET, habida cuenta los datos que sobre este particular se contienen en el actual hecho probado 7º, y que, en ausencia de revisión fáctica alguna, son los únicos que cabe ponderar para determinar el carácter justificado o no de la medida impugnada. Por ello este motivo del recurso se desestima.



TERCERO.- Sentado cuanto antecede, y en relación a la vulneración de derechos fundamentales apreciada en la instancia, articula la recurrente un 2º motivo de suplicación, en el que, y con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS, denuncia la infracción del art. 181.2 LRJS, en relación con los arts. 41 y 37 ET, y 14 y 18.1 de la CE, así como la doctrina de los tribunales que asimismo cita. Aduce en síntesis la recurrente que la medida impugnada se ha adoptado de acuerdo con lo pactado con las trabajadoras afectadas, y que, y en relación a la discriminación denunciada, no se han aportado indicios suficientes que permitan invertir la carga de la prueba. Señala que no ha habido represalia alguna, ni la medida impugnada se ha adoptado con el fin de coartar el derecho de la trabajadora a la reducción de jornada por guarda legal, sino que por el contrario es fruto del acuerdo alcanzado con las trabajadoras afectadas, y que no se han aportado indicios, sino meras alegaciones genéricas, aunque la medida ' solamente podía afectar a las personas con reducción de jornada por ser estas las únicas que no tenían turnos rotatorios', pues es necesario, con cita de doctrina constitucional, que la parte actora aporte una prueba verosímil o principio de prueba revelador de la existencia de un panorama discriminatorio, no siendo suficiente la mera afirmación de la discriminación que aquí se denuncia. Añade que la medida afecta a las siete mujeres que tienen reconocida una reducción de jornada por guarda legal, al ser las únicas que tienen un turno fijo de mañana, y que han pasado a realizar por cada seis semanas en turno de mañana, una semana en turno de tarde, y que como consecuencia de tal cambio han visto incrementadas sus comisiones.



CUARTO.- Tal como recuerda, entre otras muchas, la STS de fecha 26-10-16, recurso nº 2913/14, ' Tratándose de tutelar derechos fundamentales, el legislador ha instrumentado un mecanismo de defensa del derecho fundamental, cual es la inversión probatoria prevista en el art. 179.2 LPL ['una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación..., corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas']. Y al efecto se recuerda por el intérprete máximo de la Constitución que 'precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo', hoy recogida en los arts. 96.1 y 181.2 LRJS ( SSTC 38/1981, de 23/noviembre ; 138/2006, de 8/Mayo ; y 342/2006, de 11/Diciembre . Y - a título de ejemplo - SSTS 20/01/09 -rcud. 1927/07 -; 29/05/09 -rcud 152/08 - ; y 13/11/12 -rcud 3781/11 - ).

Pero para que opere el desplazamiento al empresario del 'onus probandi' no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que ha de acreditar la existencia de indicio que 'debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla [la vulneración constitucional] se haya producido', que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una 'prueba verosímil' o 'principio de prueba' revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación (aparte de muchas otras anteriores, SSTC 92/2008, de 21/Julio ; 125/2008, de 20/Octubre ; y 2/2009, de 12/Enero . Y SSTS 14/04/11 -rco 164/10 -; 25/06/12 -rcud 2370/11 -; y 13/11/12 - rcud 3781/11 ). Y presente la prueba indiciaria, 'el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aún sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales' (tras muchas anteriores, SSTC 183/2007, de 10/Septiembre ; 257/2007, de 17/ Diciembre ; y 74/2008, de 23/Junio ); 'en lo que constituye ... una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales - lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria' (aparte de las que en ellas se citan, SSTC 326/2005, de 12/Diciembre ; 125/2008, de 20/Octubre ; y 92/2009, de 20/Abril )' .

Pues bien, y en aplicación de la citada doctrina, los indicios aportados habrían consistido, frente a lo afirmado en otro sentido por la recurrente, en que la medida impugnado ha afectado solo a las siete trabajadoras que disfrutan de reducción de jornada por guarda legal, sin que, y ante dicho indicio, la empresa recurrente haya aportado - y ni siquiera explicado suficientemente - una justificación razonable sobre la medida adoptada, tal como así cabe desprender del firme, por no revisado, relato de instancia.

Por todo ello el recurso de la empresa debe ser desestimado, con expresa condena en costas a la recurrente - art. 235 LRJS -.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por TELEINFORMÁTICA Y COMUNICACIONES S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 15 de los de MADRID, de fecha DOS DE FEBRERO DE DOS MIL DIECIOCHO , en virtud de demanda formulada por DOÑA Encarna contra TELEINFORMÁTICA Y COMUNICACIONES S.A., en reclamación de MODIFICACION CONDICIONES LABORALES , debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia, condenando a la demandada recurrente a abonar al Letrado impugnante en concepto de honorarios, la cantidad de 600 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220, 221 y 230 de la L.R.J.S, advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 662/18 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 662/18), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S.).

Si el recurrente fuese Entidad Gestora hubiere sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al preparar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de ésta habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por esta su importe, lo que se comunicará por esta Sala.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.