Sentencia SOCIAL Nº 1078/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 446/2019 de 08 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34002650

NIG: 28.079.00.4-2018/0023799

Procedimiento Recurso de Suplicación 446/2019

ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 40 de Madrid Despidos / Ceses en general 532/2018

Materia: Despido

Sentencia número: 1078 /2019

D

Ilmos/as. Sres/as.

D./Dña. JUAN MIGUEL TORRES ANDRES

D./Dña. ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO

D./Dña. IGNACIO MORENO GONZALEZ-ALLER

En la Villa de Madrid, a ocho de noviembre de dos mil diecinueve, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 446/2019 interpuesto por Dña. Carina, contra la sentencia nº 452/2018, de fecha 05/12/2018, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 40 de los de MADRID, en los autos núm. 532/2018, seguidos a instancia de la citada parte recurrente frente a Dña. Celia, sobre DESPIDO, siendo Magistrado/a-Ponente el/la Ilmo/a. Sr./a D./Dña IGNACIO MORENO GONZALEZ-ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- La demandante DѪ Carina ha prestado servicios por cuenta y dependencia de DѪ Celia desde el 04-05-2016, con la categoría profesional de dependienta y devengando un salario diario de 19,55 euros incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias (hecho reconocido por la parte demandada)

SEGUNDO.-La relación laboral se amparaba en un contrato de trabajo a tiempo parcial de 20 horas semanales, siendo el horario de trabajo de lunes a viernes de 17 a 21 horas.

TERCERO.- La demandante el día 16 de diciembre de 2017 recibió asistencia médica por los servicios de urgencias del SUMMA 112 a las 11:40 horas por sufrir ansiedad por motivos laborales (folio 68)

La demandante ha estado en situación de incapacidad temporal desde el 18 de diciembre de 2017 hasta el 09-04-2018 en que fue dada de alta por mejoría (folio 61)

CUARTO.-El día 10 de abril de 2018 sobre las 20:00 horas cuando la demandante se fue a incorporar a su puesto de trabajo el marido de la empresaria D. Teofilo no le permitió incorporarse manifestando que ya no trabajaba allí, produciéndose una discusión.

La demandante solicitó la presencia policial que se limitaron a indicar a la demandante los pasos a seguir.

El marido de la empresaria D. Teofilo ese mismo día formuló denuncia contra la demandante, denunciando que había proferido insultos y amenazas contra él.

(Folios 31 a 33 e interrogatorio de la demandante y del testigo Teofilo)

QUINTO.-El Juzgado de Instrucción nº 1 de Alcalá de Henares dictó sentencia en el procedimiento por delito leve 732/2018, con motivo de la denuncia formulada por Teofilo, absolviendo a la denunciada por falta de pruebas, al existir versiones contradictorias de ambas partes (folios 69 a 71)

SEXTO.-El demandante no ostenta ni ha ostentado en el último año cargo de representación de los trabajadores.

SEPTIMO.-Se ha intentado sin efecto el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC el día 30-04-2018

La demanda ha sido presentada el 22-05-2018'.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Estimo parcialmente la demanda interpuesta por DѪ Carina, contra la empresaria DѪ Celia y declaro improcedente el despido efectuado el 10-04-2018, condenando a la empresa demandada a optar en el plazo de cinco días entre readmitir a la demandante en su puesto de trabajo o indemnizarle con la cantidad de 1.290,30 euros, debiendo abonarle en caso optar por la readmisión los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia a razón de 19,55 euros diarios.

La opción deberá ejercitarse en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la sentencia sin esperar a la firmeza de la misma mediante escrito o comparecencia ante la oficina de este Juzgado.

En caso de no ejercitar la opción en el plazo indicado se entenderá que procede la readmisión.'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE, formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 09/04/2019 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 23/10/2019 señalándose el día 06/11/2019 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Interpone recurso de suplicación la trabajadora contra sentencia que estimó en parte la demanda deducida contra la empresaria DѪ Celia y declaró improcedente el despido efectuado el 10-04-2018, condenando a la empresa demandada a optar en el plazo de cinco días entre readmitir a la demandante en su puesto de trabajo o indemnizarle con la cantidad de 1.290,30 euros, debiendo abonarle en caso optar por la readmisión los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia a razón de 19,55 euros diarios.

SEGUNDO.- El motivo inicial, con amparo en el apartado b) del art. 193 LRJS, interesa adicionar un nuevo hecho probado del tenor literal que sigue:

'la empresa demandada no ha aportado al procedimiento el Registro de Horas de Trabajo al que se refiere el artículo 12.4.c) tercer párrafo del Estatuto de los Trabajadores que le fue requerido por Auto de 25 de mayo de 2018'.

Se admite la revisión al tratarse, no de un hecho negativo en el sentido de que no consta acaecido un determinado extremo, sino de un hecho no probado, todo ello sin perjuicio de su valoración en el plano jurídico, con posible incidencia en la determinación del salario regulador del despido fijando la indemnización y salarios de tramitación, lo que, por otra parte se deduce así al no haberse aportado por la empresa al proceso el registro de horas solicitado en demanda y admitido por auto del Juzgado de 25 de mayo de 2018.

TERCERO.- El segundo motivo denuncia infracción del artículo 12.4.c) del ET en relación con el 56 del mismo texto legal haciendo valer, en esencia, al no haberse aportado por la empresa, obligación que le correspondía, el registro horario de su contrato formalizado a tiempo parcial se presume a jornada completa y el salario regulador del despido es el de 39,10 euros, el doble del percibido por una supuesta jornada de 20 horas a la semana de 19,55 euros día.

CUARTO.- Lo primero que debemos advertir es que esta cuestión de la jornada realmente realizada, y no la pactada en el contrato de trabajo de 20 horas a la semana, ha obtenido una expresa respuesta por la sentencia de instancia, concluyendo que realmente era parcial y no completa, dado que en el fundamento primero afirma, después de valorar la prueba testifical, se prestaban servicios por la demandante 20 horas semanales, de lunes a viernes, si bien de forma esporádica, cuando no podía asistir la actora entre semana, iba a trabajar los sábados, lo cual coincide con la versión de la empresaria y el marido de esta.

QUINTO.- Respecto a las consecuencias de la no aportación del registro de horas por la empresa, para así considerar la jornada debe entenderse a tiempo completo, el artículo 12.4.c) del ET dispone que:

'Los trabajadores a tiempo parcial no podrán realizar horas extraordinarias, salvo en los supuestos a los que se refiere el artículo 35.3.

La realización de horas complementarias se regirá por lo dispuesto en el apartado 5.

En todo caso, la suma de las horas ordinarias y complementarias, incluidas las previamente pactadas y las voluntarias, no podrá exceder del límite legal del trabajo a tiempo parcial definido en el apartado 1.

A estos efectos, la jornada de los trabajadores a tiempo parcial se registrará día a día y se totalizará mensualmente, entregando copia al trabajador, junto con el recibo de salarios, del resumen de todas las horas realizadas en cada mes, tanto las ordinarias como las complementarias a que se refiere el apartado 5.

El empresario deberá conservar los resúmenes mensuales de los registros de jornada durante un periodo mínimo de cuatro años.

En caso de incumplimiento de las referidas obligaciones de registro, el contrato se presumirá celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios'.

SEXTO.-No asiste razón a la trabajadora recurrente de que se ha infringido por la sentencia de instancia la normativa que denuncia.

Habiéndose pactado una jornada a tiempo parcial de 20 horas a la semana, correspondía a la empresa la obligación de aportar el registro de horas realizadas, para demostrar así que efectivamente la jornada era a tiempo parcial, pero este incumplimiento no significa que la presunción opere iuris et de iure, sino que se presume iuris tantum que la jornada lo era a tiempo completo, y la demandada ha demostrado a través de la prueba testifical practicada que la jornada era a tiempo parcial, coincidiendo con el contrato suscrito, de manera que el salario regulador del despido no puede ser el doble fijado en la sentencia de instancia, esto es, de 39,10 euros diarios, como se propugna por la recurrente.

Según la jurisprudencia el salario regulador de la indemnización del despido es el que perciba el trabajador al tiempo del mismo. ( SSTS 17-7-90, 13-5-91, 30-5-03, 27-9-04, 11-5-05 y 24-10-06). Tal regla encuentra algunas excepciones, como puede ser la mala fe del empresario consistente en reducir el salario para perjudicar al trabajador en el importe de la indemnización por despido. A este respecto la STS, Sala 4ª, de 25 febrero 1993, señala lo siguiente:

'La determinación de este salario no ha sido cuestión pacífica en la doctrina y así se ha establecido, en ocasiones, que se trata del salario que realmente se estuviera percibiendo en el momento del cese y no el que se pudiera tener derecho a percibir, por lo que el mayor salario que el trabajador considere que debe percibir podrá ser objeto de controversia en otro proceso, pero no en el de despido. Pero la más reciente doctrina de la Sala ha establecido que 'el debate sobre cuál debe ser el salario procedente es un tema de controversia adecuado al proceso de despido' pues se trata de un elemento esencial de la acción ejercitada sobre el que debe pronunciarse la sentencia y, en consecuencia, es 'en el proceso de despido donde debe precisarse el salario que corresponde al trabajador despedido sin que se desnaturalice la acción ni deba entenderse que se acumula a ella en contra de la ley ... una reclamación inadecuada' ( sentencia de 7 de diciembre de 1990 , que cita la de 10 de diciembre de 1986 , y sentencia de 3 de enero de 1991 ). En este sentido la sentencia de 24 de julio de 1989 señala también que 'el salario regulador de la indemnización es aquel que corresponde al trabajador al tiempo del despido y no el que arbitrariamente abona la empresa' y la de 2 de febrero de 1990 precisa que sería contrario al principio de buena te aceptar la actuación de la empresa que reduce unilateralmente el salario para perjudicar al trabajador no sólo en sus retribuciones, sino incluso en el importe de la inaplicarse para la resolución del contrato de trabajo en virtud de la remisión del artículo 50.2 del Estatuto de los Trabajadores y en el supuesto que se examina es la propia actuación empresarial, que se considera como un incumplimiento grave que justifica la resolución del contrato de trabajo a instancia del trabajador, la que ha determinado una reducción lícita del salario que como tal ( art.6.3 del Código Civil ) no puede tener eficacia para reducir la base de cálculo de la indemnización procedente'.

Según señala la STS, 4ª, 12 mayo 2005, rec. 2776/04, con cita de las precedentes de 30 mayo 2003, Rec. 2754/2002 y 27 septiembre 2004, rec. 4911/2003, ' el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales'.

Consecuentemente, el salario que debe fijarse en sentencia como probado es el percibido por el trabajador en su importe bruto en el momento del despido y, caso de existir discrepancias, el que legalmente le correspondería percibir y no el inferior que, de hecho, reciba de la empresa. En el supuesto de percibirse determinados conceptos salariales con oscilaciones (horas extraordinarias, pluses por cantidad o calidad de trabajo) se entiende razonable la práctica judicial de tomar el promedio de lo percibido en un periodo superior a un mes. Más concretamente, cuando las percepciones no son uniformes mensualmente, para soslayar los beneficios o perjuicios que para cada una de las partes pueda suponer el tener en cuenta únicamente las percepciones en el mes más próximo a la fecha del despido, se debe apreciar la media en la anualidad anterior, o en el tiempo de la prestación de servicios si este es inferior al año.

SEPTIMO.-Siendo el salario regulador del despido tenido en cuenta por la sentencia de instancia el diario de 19, 55 euros, que se corresponde con una jornada a tiempo parcial, el mismo deviene correcto, no habiéndose infringido la normativa denunciada, lo que conduce a desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

Sin costas ( art. 235 LRJS).

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Carina, contra la sentencia nº 452/2018, de fecha 05/12/2018, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 40 de los de MADRID, en los autos núm. 532/2018, seguidos a instancia de la citada parte recurrente frente a Dña. Celia, sobre DESPIDO, confirmando la resolución judicial de instancia.

Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826-0000-00-0446-19 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos nº 35, 28010 de Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF / CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento: 2826- 0000-00-0446-19.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.