Sentencia Social Nº 1079/2003, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Rec 928/2003 de 24 de Febrero de 0028

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA SALA SOCIAL

MURCIA

SENTENCIA Nº: 1079/2003

ROLLO Nº: RSU 928/2003

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MURCIA

En MURCIA, a veintidós de septiembre de dos mil tres.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Murcia formada por el Iltmo. Sr. Presidente D. FRANCISCO MARTINEZ MUÑOZ, y los Iltmos. Sres. Magistrados, D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA y D. JOAQUÍN ÁNGEL DE DOMINGO MARTÍNEZ, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por PLASBEL PLASTICOS, S.A., contra la sentencia del JUZGADO DE LO SOCIAL N. 5 de MURCIA de fecha 23 de abril del 2003, dictada en proceso número 859/02, sobre DESPIDO, y entablado por D. Evaristo frente PLASBEL PLASTICOS, S.A., MINISTERIO FISCAL.

Actúa como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: "PRIMERO.- El demandante D. Evaristo , con D.N.I. n° NUM000 , domiciliado en Murcia, ha prestado sus servicios laborales para la empresa Plasbel Plásticos S.A., domiciliada en el Polígono Industrial Oeste de Alcantarilla dedicada a la actividad de plásticos, con una antigüedad desde el día 3 de agosto de 1992, con la categoría Grupo 4, C/T y con una retribución mensual de 1.488,92 euros con prorrata de pagas extras (49'53 diarios). SEGUNDO.- En la fecha en que fue despedido ocupaba el cargo de miembro del Comité de Empresa. TERCERO.- Ha sido despedido de la empresa mediante la correspondiente carta con fecha y efectos 24 de septiembre de 2002, y cuyo contenido es el siguiente: "Desde hace varios meses han llegado rumores a la empresa respecto a que los tres miembros de Comité de Empresa de la candidatura de CCOO, así como el Delgado Sindical de dicho Sindicato, venían haciendo uso de las- horas sindicales en provecho propio y particular y no para actividades sindicales, siendo habitual y manifiesto el referido uso indebido. Así mismo, a fin de ocultar el uso indebido de las horas sindicales, se entregaban a la empresa documentos falsificados en los que se hacía constar las horas concretas en las que se habían realizado actividades sindicales, utilizándose para ello papel con el anagrama de FITEQA-CCOO y figurando al final del mismo el sello de dicha federación y una rúbrica sin pie de firma de la persona firmante de los mismos. Ante tales noticias, realizadas las pertinentes averiguaciones por parte de la empresa para poder comprobar la veracidad o falsedad de las mismas, así como adoptar las medidas procedentes y poder acreditar ante las autoridades competentes las sospechas referenciadas anteriormente en el caso de ser ciertas, se ha verificado con absoluta certeza que todas las horas sindicales utilizadas en los dos últimos meses por los tres miembros del Comité de Empresa de la candidatura de CCOO, así como el Delegado Sindical de dicho Sindicato, no se han utilizado para actividades sindicales, sino de forma particular en provecho personal, y en todas ellas se ha utilizado el mismo "modus operandi" de falsificación de los documentos presentados en la empresa acreditando el uso legal de dichas horas; en lo que a Vd. se refiere concretamente, se ha comprobado que ha utilizado en provecho propio y para actividades particulares las horas sindicales que la ley le concede para actividades de carácter sindical o representativo en las siguientes ocasiones: a) Día 5 de julio de 2002 (viernes). El día 3 de julio 2002 comunica a la empresa que disfrutará horas sindicales el 5/7/02, en el que tenía turno de trabajo de mañanas (de 6 a 14 horas). Con posterioridad a su disfrute presentó certificación de la Federación de Industrias Textil-Piel, Químicas y Afines en la que consta que ha utilizado las horas comprendidas entre las 8'30-14'30 y 17-19 del referido día por razones derivadas de su cargo, en función de lo que establece el artículo 68 ET. El indicado día y en las horas certificadas, no realizó actividades sindicales o representativas de ninguna clase, sino actividades particulares y de ocio para beneficio propio. b) Día 11 de julio de 2002 (jueves). El día 9 de julio 2002 comunica a la empresa que disfrutará horas sindicales el 11/7/02, en el que tenia turno de trabajo de tarde (de 14 a 22 horas). Con posterioridad a su disfrute presentó certificación de la Federación de Industrias Textil-Piel, Químicas y Afines en la que consta que ha utilizado las horas comprendidas entre las 12-14'30 y 16-21'30 del referido día por razones derivadas de su cargo, en función de lo que establece el articulo 68 ET. El indicado día y en las horas certificadas, no realizó actividades sindicales o representativas de ninguna clase, sino actividades particulares y de ocio para beneficio propio. c) Día 12 de julio de 2002 (viernes). El día 9 de julio 2002 comunica a la empresa que disfrutará horas sindicales el 11/7/02, en el que tenia turno de trabajo de tarde (de 14 a 22 horas). Con posterioridad a su disfrute presentó certificación de la Federación de Industrias Textil-Piel, Químicas y Afines en la que consta que ha utilizado las horas comprendidas entre las 12-14'30 y 16-21'30 del referido día por razones derivadas de su cargo, en función de lo que establece el artículo 68 ET. El indicado día y en las horas certificadas, no realizó actividades sindicales o representativas de ninguna clase, sino actividades particulares y de ocio para beneficio propio. c) Día 31 de julio de 2002 (viernes). El día 9 de julio de 2002 comunica a la empresa que disfrutará horas sindicales el 11 de julio de 2002, en el que tenía turno de trabajo de tarde ( de 14 a 22 horas). Con posterioridad a su disfrute presentó certificaciones de la Federación de Industrias Textil-Piel, Químicas y Afines en la que consta que ha utilizado las horas comprendidas entre las 12-14,30 y 16-21,30 del referido día por razones derivadas de su cargo, en función de lo que establece el artículo 68 del Estatuto de los Trabajadores. El indicado día y en las horas certificadas, no realizó actividades sindicales o representativas de ninguna clase, sino actividades particulares y de ocio para beneficio propio. d) Día 31 de julio de 2002 (miércoles). El día 29 de julio de 2002 comunica a la empresa que disfrutará horas sindicales el 31 de julio de 2002, en el que tenía turno de trabajo de mañanas (de 6 a 14 horas). El referido día prestó servicios en la empresa hasta las 12 horas. Con posterioridad a su disfrute presentó certificación de la Federación de Industrias Textil-Piel, Químicas y Afines en la que consta que ha utilizado las horas comprendidas entre las 12-14 del referido día por razones derivadas de su cargo, en función de lo que establece el artículo 68 del Estatuto de los Trabajadores. El indicado día y en las horas certificadas, no realizó actividades sindicales o representativas de ninguna clase, sino actividades particulares y de ocio para beneficio propio. e) Día 8 de agosto de 2002 (jueves). El día 6 de agosto de 2002 comunica a la empresa que disfrutará horas sindicales el 8 de agosto de 2002, en el que tenía turno de trabajo de tarde (de 14 a 22 horas). Con posterioridad a su disfrute presentó certificación de la Federación de Industrias Textil-Piel, Químicas y Afines en la que consta que ha utilizado las horas comprendidas entre las 18-22 del referido día por razones derivadas de su cargo, en función de lo que establece el artículo 68 del Estatuto de los Trabajadores. El indicado día y en las horas certificadas, no realizó actividades sindicales o representativas de ninguna clase, sino actividades particulares y de ocio para beneficio propio. f) Día 9 de agosto de 2002 (viernes). El día 6 de agosto de 2002 comunica a la empresa que disfrutará horas sindicales el 9 de agosto de 2002, en el que tenía turno de trabajo de tardes (de 14 a 22 horas). Con posterioridad a su disfrute presentó certificación de la Federación de Industrias Textil-Piel, Químicas y Afines en la que consta que ha utilizado las horas comprendidas entre las 9-13 y 16-20 del referido día por razones derivadas de su cargo, en función de lo que establece el artículo 68 del Estatuto de los Trabajadores. El indicado día y en las horas certificadas, no realizó actividades sindicales o representativas de ninguna clase, sino actividades particulares y de ocio para beneficio propio. Dichos hechos se encuentran tipificados como FALTA MUY GRAVE en el artículo 61,2° del Convenio Colectivo, y artículo 54.2° del Estatuto de los Trabajadores. De acuerdo con lo establecido en el artículo 62 del Convenio Colectivo y artículo 55,1° del Estatuto de los Trabajadores, mediante escrito de fecha 16 de septiembre se le comunicó el inicio del preceptivo expediente contradictorio y se le concedió audiencia durante el plazo de tres días para que efectuara las alegaciones que estimara convenientes sobre los extremos indicados. Así mismo, constando su condición de miembro del Comité de Empresa y su filiación al sindicato CCOO, se le comunicó la instrucción del expediente al Presidente del Comité de Empresa ya Delegado Sindical de la Sección Sindical de CCOO en la empresa para que en el plazo de una audiencia de 72 horas efectuara las alegaciones pertinentes de acuerdo con lo establecido en el artículo 10.3.3° de la Ley Orgánica de Libertad Sindical y artículo 55 del E.T. Habiendo transcurrido sobradamente el plazo concedido para alegaciones, tanto a Vd. como al Presidente del Comité de Empresa, manifestando que se convocó una reunión urgente del Comité de Empresa el 18 de septiembre a la que asistieron los cuatro trabajadores expedientados y que, a pesar de interesarse los otros miembros del Comité por los hechos que se le imputaban en el escrito iniciador del expediente, ninguno de los interesados dio explicaciones en relación a los mismos, manteniéndose en silencio, excepto D. Marco Antonio , que manifestó que los hechos no eran correctos y que le había sorprendido. A la vista de los hechos indicados que han sido verificados con pruebas objetivas, sin que se hayan recibido alegaciones de ningún tipo por su parte para explicar su versión de los mismos o si existe alguna causa que sancionarle como autor responsable de los hechos imputados, por FALTA MUY GRÁVE, con sanción de DESPIDO con efectos a partir de la recepción de la presente comunicación". CUARTO.- Ha quedado probado que en los días 5 de julio de 2002 con turno de trabajo de 6 a 14 horas; 11 de julio de 2002, con turno de 14 a 22 horas; 12 de julio de 2002, con turno de 14 a 22 horas; 31 de julio de 2002, con turno de 6 a 14 horas; 8 de agosto de 2002, con turno de 14 a 22 horas y 9 de agosto de 2002, con turno de 14 a 22 horas disfrutó de horas sindicales. QUINTO.- Fue vigilado en dichos días por el detective privado D. Juan , quien observó: que el día 5 de julio de 2002 sobre las 10'40 horas permaneció en un bar con dos personas, regresando a su domicilio sobre las 11,20 horas. Que el día 11 de julio de 2002 sobre las 16 horas salió de su domicilio, dirigiéndose a un bar y después a una autoescuela en donde tuvo en ella una actividad propia de un alumno hasta las 22 horas, marchando a su casa. Que el día 12 de julio de 2002 sobre las 18,30 horas se dirigió a la misma autoescuela hasta las 21,10 horas. Que el día 31 de julio de 2002 sobre las 12,10 horas entró en casa de un vecino. Que el día 8 de agosto de 2002 sobre las 18,10 horas de las instalaciones de la empresa se dirigió a su domicilio. Y que el día 9 de agosto de 2002 se dirigió sobre las 9,24 horas a una panadería, y después a un bar, regresando a su domicilio a las 10,27 horas. SEXTO.- El Convenio colectivo General de la Industria Química publicado en el BOE. de fecha 26 de junio de 2001 en su articulo 77 establece que. El crédito de horas retribuidas correspondiente, a lo, miembro, de los comités Delegados de Personal y Delegados Sindicales serán acumulables por periodos anuales, previa notificación de la empresa por parte de las organizaciones sindicales en cuyas candidaturas tengan representantes".- La gestión de la bolsa de horas corresponderá a las organizaciones sindicales, previa cesión formada por los titulares individuales de los derechos". SÉPTIMO.- Los representantes de los trabajadores en el Comité de Empresa son nueve personas, cuatro pertenecientes a Comisiones Obreras y cinco a una candidatura independiente. OCTAVO.- Durante la permanencia del actor en el Comité y en fechas anteriores han ocurrido los hechos que a continuación se relacionan: A) Reiteradas demandas judiciales interpuestas por sus compañeros del comité del mismo sindicato que el actor así como el mismo, interponiendo demanda en reclamación de cantidad. B) Ante el Juzgado de lo Social n° 3 de Murcia se celebró juicio de tutela de libertad sindical sobre celebración de elecciones, el que terminó conciliado. y ante el Juzgado de lo Social n° 1 de Murcia se ha celebrado el proceso 808/2001 sobre tutela de libertad sindical a instancias de la Federación Textil- Piel, Químicas y Afines de Comisiones Obreras contra la empresa demandada Plasbel Plásticos S.A., la que por sentencia del referido Juzgado fue estimada la demanda. C) Por la Inspección de Trabajo de Murcia se emitió informe en el que se hace constar una actitud de la empresa de falta de consideración y respeto por parte de un encargado de la misma hacia un sector de la Representación Sindical de la Empresa. Habiendo sido requerida ésta por la Inspección de Trabajo para que cumpla de manera estricta la normativa laboral de horarios, jornadas, turnos, y horas extras, así como para que respete los derechos de los trabajadores en materia sindical y en materia de prevención de riesgos sindicales. D) El actor ha padecido un trastorno adaptativo con sintomatología ansiosa y depresiva. E) Como consecuencia de una huelga de fecha 20 de junio de 2002, el empresario D. Miguel Ángel agradeció por medio de comunicación escrita a los trabajadores la asistencia al trabajo generalizada, considerándolo como un detalle muy importante para él. También el referido señor, como consecuencia de dirigirse personalmente a los trabajadores de la empresa, terminó su alocución manifestando "os pido meditéis y que renunciéis a que aquí entre ningún sindicato, os lo pido en mi nombre y en el beneficio de Plasbel". F) A raíz de las elecciones para el Comité de Empresa, miembros de la mesa electoral realizaron un listado con las firmas de aquéllos trabajadores que tenían la voluntad de que no se celebrase el procedo electoral, lo que ratificaron los referidos miembros. G) Por acuerdo entre la Empresa y el Comité con fecha 5 de octubre de 2001 se acordó que "con el fin de permitir una organización racional del trabajo por parte de al empresa, cualquier miembro del Comité de Empresa que necesite utilizar su crédito horario, se le comunicará a la responsable de personal con 48 horas de antelación. Sólo por circunstancias muy excepcionales y plenamente justificadas se podrá obviar éste plazo de preaviso". También se acordó que siguiendo con lo previsto en el artículo 76-2 del vigente Convenio Colectivo, respecto a las horas sindicales del que cada representante de los trabajadores dispone, caso de querer ceder los mismos a otro miembro, lo deberá realizar por trimestres naturales y en bloque y con carácter irrevocable". H) Los miembros del Comité de Empresa de Plasbel Plásticos S.A., comunicaron por escrito de fecha 22 de octubre de 2001 a la empresa que, de acuerdo con el artículo 77 del Convenio Colectivo General de la Industria Química, procedían a constituir la bolsa de horas sindicales a dicha bolsa.- La gestión de la mencionada bolsa corresponderá a la Sección Sindical de CCOO en la empresa y cuyo representante es el delegado sindical de CCOO. Marco Antonio que oportunamente y trimestralmente comunicará la distribución de dichas horas". NOVENO.- El actor Sr. Evaristo , como miembro del Comité de empresa, comunicó al Sindicato que los días 5, 11, 12 y 31 de julio y 8 y 9 de agosto de 2002 compensarían con horas sindicales, por haber dispuesto suficientes horas de su tiempo para la actividad sindical propia del cargo que ostentaba..- Juntamente con el actor han sido despedidos de la empresa dos miembros más del comité de Comisiones Obreras y el Delegado Sindical por los mismos motivos y con la actuación igualmente de un detective privado. DECIMO.- Se ha dado traslado del expediente sancionador al actor. UNDECIMO.- Se celebró sin avenencia el preceptivo acto de conciliación el día 28 de octubre del 2002."; y el fallo fue del tenor literal siguiente: "Desestimar las excepciones alegadas por la demandada de litispendencia por la empresa. Estimar la demanda promovida por D. Evaristo , y en consecuencia, procede declarar nulo el despido realizado por la empresa Plasbel Plásticos S.A. con fecha 24 de septiembre de 2002. Condenando a ésta a la readmisión inmediata del demandante con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido a la de la readmisión, ascendientes a 10.949'63 €. Igualmente procede declarar la violación de los derechos fundamentales 14 y 28 de la Constitución Española realizada por la empresa demandada, declarando la nulidad radical de la conducta del empleador, y ordenando el cese del comportamiento antisindical. Condenando también a la referida empresa a que abone al Sr. Evaristo la cantidad de 1.000 €".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el Letrado D. ANGEL HERNANDEZ MARTIN, en representación de la parte demandante, con impugnación de contrario, representado por D. ANTONIO PEREZ HERNANDEZ.

Fundamentos

FUNDAMENTO PRIMERO.- El actor, D. Evaristo , presentó demanda, solicitando que: "Que admitiendo a tramite la presente demanda sobre despido con violación de derechos fundamentales contra Plasbel Plasticos; S.A., se sirva señalar la fecha para la celebración del acto oral del juicio y, previos los trámites legales, dictar sentencia por la que, estimando la demanda en su totalidad declare la nulidad o improcedencia del despido, condenando a la empresa a mi readmisión y al abono de una indemnización por daños y perjuicios sufridos en cuantía adicional de 50.000 euros.".

La sentencia recurrida estimó la demanda, conforme figura en ella y contiene el siguiente fallo: "Desestimar la excepción de litispendencia alegada por la empresa demandada. Y estimar la demanda promovida por D. Evaristo , y en consecuencia, procede declarar nulo el despido realizado por la empresa Plasbel Plásticos S.A. con fecha 24 de septiembre de 2002. Condenando a ésta a la readmisión inmediata del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido a la de la readmisión ascendientes a 10.949'63. Igualmente procede declarar la existencia de vulneración de los derechos fundamentales contenidos en los artículos 14 y 28 de la Constitución Española, realizada por la empresa demandada. Declarando la nulidad radical de la conducta del empleador, y ordenando el cese del comportamiento antisindical. Condenando también a la referida empresa a que abone al demandante Sr. Evaristo la cantidad de 1.000€.".

La empresa, disconforme, interpuso recurso de suplicación, en el que, a través de dos grupos de motivos de recurso; dedicados, uno, a la revisión de los hechos declarados probados y, otro, al examen del derecho aplicado, se acaba solicitando: "1º) Que se desestima la demanda interpuesta al ser procedente el despido disciplinario acordado por la empresa sin derecho a indemnización ni salarios de trámite. 2º) Subsidiariamente, que se estime parcialmente la demanda, declarando la improcedencia del despido y condenando a la empresa a la readmisión o indemnización en cuantía de 22.603,69 €, teniendo en cuenta el salario declarado probado de 49,53 € día y la antigüedad de 3/8/92, correspondiendo el derecho de opción al trabajador por ser representante legal de los trabajadores, y condena al pago de salarios de tramitación, en caso de optar por la readmisión, desde la fecha del despido hasta la fecha de optar por la readmisión, desde la fecha del despido hasta la fecha de readmisión, con el módulo diario de 49,53 € y mensual de 1.488,98 €, con descuento del tiempo de suspensión de juicio para subsanación de demanda y en los términos previstos en el art. 57 del E.T. al haber percibido prestaciones de desempleo o poder haber realizado actividad laboral durante dicho tiempo. Con dicha estimación parcial, se desestima la solicitud de nulidad del despido y de indemnización".

El actor impugna el recurso, oponiéndose.

FUNDAMENTO SEGUNDO.- La Sala, teniendo en cuenta la extensión de esta sentencia, considera conveniente indicar en qué orden se analizará el recurso y cuál es el contenido de los diferentes fundamentos de derecho. En tales términos: a) en el fundamento de derecho tercero se analizará la revisión de los hechos probados; b) en el fundamento de derecho cuarto se estudiarán las supuestas infracciones denunciadas en orden a determinar si ha concurrido o no justa causa de despido; c) el fundamento de derecho quinto está dedicado a lo concerniente a la prueba en un proceso sobre libertad sindical; d) el fundamento de derecho sexto se refiere a la procedencia o no de la indemnización complementaria o adicional; e) el fundamento de derecho séptimo versa sobre los salarios de tramitación; y f) finalmente, se incorpora un resumen o síntesis en el fundamento de derecho octavo.

FUNDAMENTO TERCERO.- El primer motivo del presente recurso es para la revisión de los hechos probados, de acuerdo con el art. 191.b) de la L.P.L. solicitando la revisión de los hechos declarados probados en la Sentencia: "1º Debe revisarse el hecho probado sexto añadiendo lo siguiente: "En cualquier caso, la utilización de horas acumuladas según los criterios aquí establecidos, deberá ser conocida por la empresa en igual plazo que el establecido en el apartado D del artículo 76.2 del presente convenio, artículo que establece el plazo de antelación mínima de 48 horas". 2º Debe revisarse el hecho probado octavo C, a fin de sustituir el texto que contiene por el siguiente: "Para hacer constar que en virtud de visita efectuada a la Empresa de referencia, con anterioridad se propició una reunión a celebrar en el despacho del Inspector actuante a la que asisten don Ángel Jesús (Representante Sindical de la Federación de Piel, Textil y Químicas de CCOO) y los representantes sindicales don Evaristo y don Lorenzo . Y por parte de la empresa responsable del recurso humanos acompañada de otra compañera. Se abordó en la reunión la problemática socio-laboral existente en la empresa, centrado en la denuncia de abusos, amenazas y malos ratos de palabra por parte del encargado (mando intermedio) de la empresa: don Juan Ramón (Jefe de Fábrica). Tras exponer sus argumentos una y otra parte, por el Inspector de Trabajo y Seguridad Social se hace Requerimiento Laboral a tenor de la actual normativa (Ley 42/97) en los siguientes términos: Estricto cumplimiento de las disposiciones legales, en lo referente a tratos a trabajador con el respeto y consideración que todo trabajador merece por el hecho de serlo, advirtiendo que el incumplimiento de este Requerimiento daría lugar a la incoación del preceptivo y Reglamentario Expediente sancionador (Acta de Infracción) por vulnerar artículo 4 del RD Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el Estatuto de los Trabajadores sanción muy grave recogida en el RD Legislativo 5/2000 de 4 de agosto". Como consecuencia de dicha actuación inspectora no se practicó ningún acta de infracción". 3º Debe suprimirse el hecho probado octavo D, pues ni en demanda ni en aclaración figura referencia alguna a la situación de enfermedad ni dicha cuestión fue objeto de debate en el proceso. 4º Debe suprimirse el hecho probado octavo E, a fin de introducir entre "a los trabajadores de la empresa" y "terminó su alocución, lo siguiente: "el 23 de noviembre de 2000". 5º Debe revisarse el hecho probado octavo G, introduciendo al principio el siguiente párrafo: "Por acuerdo entre la empresa y el Comité de Empresa de 22 de mayo de 2001, se reguló el crédito horario sindical en los siguientes términos: 1º.- Con el fin de permitir una organización racional del trabajo por parte de la empresa, cualquier miembro del Comité de Empresa que necesite utilizar su crédito horarios, se le comunicará a la responsable del personal con 48 horas de antelación. Solo por circunstancias y excepcionales y plenamente justificadas se podrá obviar este plazo de preaviso. 2º.- Cuando el trabajador esté libre de turno, y necesite asistir a sus reuniones, cursos a cualquier otro acto de representación y desee que se le asignen como horas sindicales, se le notificará tal extremo a la responsable de personal e la empresa, y se agruparán dichas horas a ser posible en grupos de jornada completa, descansando de lunes a viernes dentro del mes que le toque trabajar al afectado, con el fin de que la empresa pueda suplir su ausencia con otro trabajador que esté fuera de turno. Al final de dicho apartado debe añadirse: "Igualmente, en el punto segundo del acuerdo se pactó lo siguiente: 2º.- Cuando el trabajador esté libre de turno, y necesite asistir a sus reuniones, cursos o cualquier otro acto de representación y desee que se le asignen como horas sindicales, se le notificará tal extremo a la responsable de personal de la empresa, y se agruparán dichas horas a ser posible en grupos de jornada completa, descanando el último día del turno que dentro del mes le toque trabajar al afectado, con el fin de que la empresa pueda suplir su ausencia con otro trabajador que esté fuera de turno". 6º Debe revisarse el hecho probado octavo H, a fin de añadir después de "los miembros del Comité de Empresa de Plasbel Plásticos, S.A.", lo siguiente: "por el Sindicato CC.OO.". Igualmente, debe añadirse al final del párrafo lo siguiente: "Mediante escrito dirigido por la empresa el Delegado Sindical, se le comunicó que el uso de las horas sindicales y libranzas compensatorias debía efectuarse según el acuerdo de 5 de octubre de 2001 con el Comité de Empresa". 7° Debe suprimirse el hecho probado noveno, añadiendo lo siguiente: "El actor presentó a la empresa certificados de uso de horas expedidos por el Sindicato CCOO en los siguientes términos: -5/7/02 de 8,30 a 14,30 y 17 a 19 horas. -11/7/02 de 12 a 14,30 y 16 a 21,30 horas. -12/7/02 de 12 a 14,30 y 16 a 21,30 horas. -31/7/02 de 12 a 14 horas. -2/8/02 de 9 a 13 y 16 a 20 horas. -8/8/02 de 18 a 22 horas. -9/8/02 de 9 a 13 y 16 a 20 horas. No se indica que corresponda a compensación de horas sindicales". 9° Debe revisarse el hecho probado décimo añadiendo lo siguiente: "al Comité de Empresa y al Delegado Sindical y ni éste ni el trabajador efectuaron alegaciones de ninguna clase, haciéndolo solamente el Comité de empresa". 9° Debe añadirse un hecho probado décimosegundo con la siguiente redacción: "El actor figura en alta en prestación por desempleo desde el 25/9/02 continuando al menos hasta el 14/2/03". 10º Debe añadirse un hecho probado decimotercero con la siguiente redacción: "Las discrepancias surgidas entre la empresa y el sindicato CCOO con motivo de la convocatoria de elecciones del año 2000, fueron conciliadas mediante acuerdo de 26/2/01, adoptado en proceso 892/00 del Juzgado de lo Social 3 de Murcia".

"Pretende la recurrente como primer motivo de su recurso la revisión de los hechos declarados probados. La primera, en el hecho sexto es irrelevante para el resultado del litigio. La segunda, en el hecho octavo c), también resulta irrelevante, pues lo importante es el clima laboral que subyace, aunque haya esta absolución por falta de pruebas concluyentes. A la tercera no puede accederse tampoco porque se probó en el juicio la enfermedad, aunque es cierto que no pide por ello, en este pleito indemnización por tal causa. La cuarta es correcta y debe admitirse, pues revela, en dos ocasiones temporales distintas la misma actitud del empresario de hostilidad hacia los sindicatos y sus representantes. La quinta, un añadido de pacto entre el comité y la empresa, no puede admitirse, sino aclarando, como se probó en el juicio, que no fue un acuerdo del comité, sino sólo del sector de independientes. Por lo demás es correcto el añadido, que revela que la empresa limita y recorta el uso de derechos de los miembros del comité, sin causa que lo justifique, obligando al trabajador a dar cuenta de sus actividades representativas realizadas, incluso fuera del horario de trabajo, a la jefa de personal de la empresa, práctica empresarial manifiestamente ilegal. La sexta, es correcta y puede admitirse, aunque resulta irrelevante para el resultado del litigio. La séptima y la octava no deben admitirse, por resulta irrelevantes. La novena, tampoco debe admitirse, por irrelevante, sería asunto a tratar en la fase de ejecución de sentencia, solo si no hay acuerdo entres las partes sobre la cuantía de los salarios de trámite. La décimo, no cabe ser admitida, pues si bien es cierto que existió un acto de conciliación judicial, no lo es, como los propios hechos posteriores han venido a demostrar, que la discrepancias de la empresa con la existencia del sindicato CC.OO o de cualquier otro en su plantilla, no acabaron con el acuerdo que posibilitó que la empresa cesara en su prohibición de celebrar elecciones sindicales".

Vistas las alegaciones de las partes, la Sala entiende que deben ser revisados los hechos probados en la medida que son aceptados por ambas partes, pero debe precisar que, realmente, se está en presencia de rectificaciones o aclaraciones irrelevantes, que nada aportan a la solución del núcleo central del litigio, esto es, a si concurre o no justa causa de despido y si hubo o no vulneración de los artículos 14 y 28 de la Constitución Española. Además, en el resto, no es viable sustituir el criterio del Juzgador "a quo" por el más subjetivo de parte, cuando no se evidencia erróneo. De otra parte, el tenor del Convenio Colectivo, al ser derecho, es innecesario incluirlo en hechos probados. Finalmente, en conjunto no se constata documentos de decisión relevantes, teniendo en cuenta que la imputación principal de la carta de despido sólo planteaba que el actor había dedicado a actividades propias horas Sindicales (en sentido estricto), por lo que no cabe extender la imputación en otro sentido, lo que queda relación con lo que se expone en el fundamento de derecho sexto.

FUNDAMENTO CUARTO.- El segundo motivo del presente recurso es el examen del derecho aplicado, en base al artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral, por considerar que el derecho aplicado en la sentencia no es el procedente. I- Se alega violación por no aplicación del artículo 54.2º.d) Estatuto de los Trabajadores en relación con los artículos 6.1.2°, del Convenio General para la Industria Química, y el artículo 60.4º en relación con el 61.13 y 65 del mismo convenio. En la carta de despido se imputan al trabajador dos faltas muy graves: a) Infracción del deber de buena fe y abuso de confianza en el uso de las horas utilizadas para funciones representativas o sindicales. Dicha conducta se tipifica como infracción muy grave por fraude, deslealtad y abuso de confianza en el artículo 54.2º.d) Estatuto de los Trabajadores y artículo 61.2 del Convenio. El magistrado de instancia resuelve en primer lugar sobre la procedencia del despido, llegando a la conclusión de que no es procedente y utiliza los siguientes argumentos: a) La presunción de legitimidad del uso del crédito horario de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo. b) El derecho a licencia retribuida aunque las horas sindicales no sean coincidentes con tiempo de trabajo, cuando el trabajador está sujeto a trabajo a turnos. c) Que la gestión de la bolsa de horas que regula el artículo 77 del Convenio faculta al Sindicato a establecer el sistema de disfrute y compensación de las horas sindicales. d) Que la facultad disciplinaria respecto al uso indebido de horas sindicales debe ejercitarse restrictivamente cuando haya habitualidad y relevancia y sin que pueda valorarse una vigilancia singular. e) Finalmente, rechaza gravedad suficiente en los restantes incumplimientos imputados en la carta de despido y exculpa al trabajador de las hipotéticas falsedades hechas por el Sindicato, y considera que tales argumentos no se ajustan a derecho.

El recurrido se opone y alega que: "Es radicalmente incorrecto el alegato. Recordemos, que de los hechos probados en sentencia y más claramente aún con los añadidos propuestos por la recurrente, resulta que la empresa mantiene una actitud de ingerencia en el uso de las horas sindicales, que pone muchas trabas a los miembros del comité y delegado sindical de CC.OO. para su disfrute, que llegó a descontar de nómina a varios de CC.OO. por haber disfrutado horas sindicales, fuera de los periodos en que la empresa quería y ello pese a que en ningún caso los obreros sobrepasaban el crédito mensual legal de su bolsa de horas. El despedido, como sus compañeros, para evitar más conflictos con la empresa y el riesgo cierto de ver ilegalmente deducido parte de su salario, decidió adaptar sus tareas representativas y sindicales a las imposiciones de la empresa. Así procuraba no realizar tareas representativas en su horario de trabajo, salvo los días que la empresa consentía. Y lo realizado fuera de su horario, lo compensaba precisamente en los días que la empresa imponía, en el llamado pacto, en realidad imposición de la empresa hacia el comité, más concretamente a los delegados de CC.OO. pues como declaró el presidente "independiente", y consta en la documental aportada por la empresa, ni el ni sus compañeros de sector "independientes" disfrutaban de horas sindicales. Para resolver la cuestión hay que tener en cuenta, que como indica el Tribunal Supremo, se presume la legalidad del uso de las horas sindicales. En este caso concreto resulta acreditado el buen uso, ya que el control del uso de las mismas por el despedido, se realizaba por el sindicato CC.OO., como declararon los dirigentes sindicales en la testifical. Por otra parte, los acuerdos o imposición patronal de disfrutar las horas en los días por ella señalados, aunque ilegales, se cumplieron por los despedidos y el segundo punto de tal acuerdo o imposición, el de dar cuenta del uso de horas y su destino a la jefa de personal, no se cumplió ni tenía porque, ya que es ilegal, supone un control e intromisión ilegítimos de la empresa, en las actividades de los representantes legales de los trabajadores. En todo caso, la doctrina del Tribunal Supremo sólo permite la sanción, cuando hay mal uso de horas sindicales, lo que no es el caso, como hemos indicado y se reitera, y además cuando este mal uso es habitual y relevante para la empresa, lo que no sólo no es cierto, ni se ha demostrado por tanto, es que ni siquiera la empresa acusa en su carta de despido de tal mal uso, habitual y de relevancia suficiente".

Vistas las alegaciones de las partes, la Sala, dada la complejidad del asunto, debe precisar que el motivo fundamental del despido consistió en la imputación de que, habiendo disfrutado de horas sindicales, durante los días y horas indicadas, no realizó actividades sindicales o representativas de ninguna clase, sino actividades particulares y de ocio para beneficio propio.

Ante las imputaciones realizadas y los hechos declarados probados, el Juzgador "a quo" estimó la demanda, pues considera que, para resolver si el despido ha sido procedente, es necesario tener presente la muy amplia doctrina tanto del Tribunal Supremo como del desaparecido Tribunal Central de Trabajo con respecto a la utilización del crédito de horas, debiendo resumirse en el sentido de que aquélla mantiene la presunci6n de que "las horas solicitadas para el ejercicio de las tareas representativas son empleadas correctamente" (Sent. Tribunal Supremo de fecha 10 de febrero de 1990). Existiendo la posibilidad por parte de la empresa de controlar el uso en su utilización abusiva de las horas, al sacrificar o ceder la empresa un derecho que legalmente le corresponde (recibir el fruto del trabajo retribuido) para la consecución de un fin de índole colectivo- laboral, y ante la confianza de los demás trabajadores representados por sus representantes elegidos en el adecuado uso del crédito horario. Pudiendo el empresario tener presente el mal uso de él las a efectos de justificar el despido disciplinario; pero exigiendo una prueba directa del empleo abusivo, ante las muchas maneras de poderse realizar su función ante la variedad de actividades implicadas en la función representativa (Sent. del Tribunal Supremo de fecha 3 de julio de 1989), pero ejercitando la facultad disciplinaria la empresa de forma restrictiva por el uso indebido del crédito horario, dando lugar al despido únicamente en aquéllos casos en que el uso de las horas del crédito horario en provecho propio sea manifiesto y habitual, o bien cuando la irregularidad en su justificación sea continua y relevante (Sent. Tribunal Supremo de fecha 2 de noviembre e 1989, Tribunal Superior de Justicia de Murcia de fecha 8 de octubre de 1991). Y que la conducta esté acreditada con pruebas que no hayan empleado una vigilancia que atente a la libertad de la función (Sent. Tribunal Supremo de fecha 10 de febrero de 1990), negándose valor alguno a aquéllas pruebas obtenidas con desconocimiento del derecho reconocido de no ser sometido a vigilancia singular (Sent. Tribunal Supremo de fecha 29 de octubre de 1999), como cuando se utilizan los servicios de un detective privado.

Igualmente debe tenerse en cuenta con respecto a la utilización del crédito de horas con naturaleza de permisos retribuidos que deben tomarse en consideración, como regla general, tan sólo aquéllas horas coincidentes con las del trabajo. Si bien, ésta regla general queda suavizada en los casos en que se realiza el trabajo a turnos, concluyendo reiterada doctrina, tanto del Tribunal Supremo (Sent. de fecha 3 de julio de 1989, como de los Tribunales Superiores de Justicia como el de Cataluña en sentencia de fecha 13 de noviembre de 1992, Galicia en sentencia de fecha 22 de abril de 1994 que cuando realiza las gestiones representativas o sindicales fuera del turno, deben considerarse como horas de trabajo ante el riesgo de ampliar la jornada de trabajo en aquéllas horas que, fuera del turno, fueron dedicadas a la actividad representativa, por lo que supone de esfuerzo y dedicación mayor al de la jornada ,de trabajo. Pudiendo ser compensadas estas horas dedicadas a la actividad representativa fuera de turno, con un cómputo flexible y en todo caso preservándose la independencia del representante en su función.

En el presente caso en el que el actor trabajaba a turnos en donde la gestión de la bolsa de horas corresponde a las organizaciones sindicales (Art. 77 del Convenio Colectivo) y se acuerda por la organización sindical a la que pertenece el actor (Hecho Probado 9° I) compensar el tiempo fuera de jornada laboral invertido en actividades de representación con horas sindicales, igual al tiempo invertido mediante el correspondiente justificante, obliga a tener presente la doctrina jurisprudencial anteriormente referida, y especialmente el ejercicio de la facultad disciplinaria de forma restrictiva, dando lugar al despido únicamente cuando exista un uso en provecho propio de manera manifiesta y habitual y cuando la irregularidad sea continua y relevante, y que quede probado con las pruebas obtenidas sin vigilancia singular; así como la suavización de la regla general en el sentido de que cuando exista trabajo a turnos exista la facultad de poder ser compensadas las horas dedicadas a la actividad representativa fuera de turno.

En consecuencia, puestos en relación los hechos declarados probados con dicha doctrina resulta que la empresa no ejercitó la facultad disciplinaria de forma restrictiva al no existir un uso en provecho propio habitualmente y de manera relevante; que el trabajador tenía el derecho de compensación de horas según la gestión de la bolsa hecha por el sindicato de acuerdo con el artículo 77 del Convenio; que ha existido una vigilancia singular mediante la utilización por parte de la empresa de un detective privado (prueba esencial para probar el fraude pero carente de valor) para vigilar a los miembros de Comisiones Obreras, lo que obliga a que no pueda ser considerado el despido como procedente, tanto por la causa primera alegada en la carta de hacer mal uso, de las horas sindicales como por las otras dos causas también contenidas en aquélla, las que carecen de gravedad suficiente para ser causa de despido, y sin que sea procedente que el actor tenga que responder de las hipotéticas falsedades hechas por el sindicato, las que serían ajenas a la conducta del trabajador despedido", más adelante indica que: "No siendo el, despido procedente, es necesario resolver sobre la petición principal de despido nulo, o la subsidiaria de despido improcedente. De los hechos declarados probados se desprende un exceso de conflictividad no sólo entre la empresa y el actor, sino entre aquélla y los miembros del comité de empresa, e incluso con el mismo Sindicato, dando lugar la empresa a una sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n° 1 de Murcia en la que se condena a la empresa por violación de derechos fundamentales. Conflictividad con el actor que ha obligado a éste a acudir reiteradamente ante la jurisdicción laboral, y si bien la excesiva judicialización de los problemas no constituye por sí misma violación del artículo 24 de la Constitución Española, sí refleja una situación de tensión entre las partes. Igualmente de los hechos declarados probados se desprende un excesivo rechazo por parte de la empresa, a la actividad sindical y representativa dentro de ella, dificultando las elecciones sindicales, agradeciendo el empresario el no ejercicio de un ejercicio constitucional (el de huelga), dando alocuciones en las que pedía la renuncia a otro derecho constitucional en la empresa (la libertad de sindicación y el ejercicio de dicha actividad sindical), haciendo manifestaciones escritas algunos trabajadores de "no querer tener su derecho de representación", sin duda hechas ante el miedo a represalias, o ante la manipulación del empresario para que los trabajadores careciesen de representantes que defiendan sus derechos, despidiendo en masa a los miembros del comité de empresa y delegado sindical más activos y contrarios a la actitud antisindical de la empresa, y utilizando contra los mismos para su despido medios de prueba (de detective privado) con desconocimiento del derecho de los despedidos a no ser sometidos a vigilancia singular, sin valor probatorio según la doctrina expuesta del Tribunal Supremo. Habiendo sido todo ello constatado por la Inspección de trabajo, la que emitió informe por la falta de consideración y respeto a un sector de representación sindical de la empresa y por su actividad contraria al derecho de los trabajadores en materia sindical. Todo él lo sin duda es fiel reflejo de una situación de hostigamiento prolongado ejercido contra el actor por ser sindicalista de comisiones obreras para impedir el ejercicio de su actividad sindical. De lo anteriormente expuesto resulta una violación por parte de la empresa de los derechos fundamentales contenidos en los artículos 14 y 28 de la Constitución Española. Por lo que procede declarar nulo el despido con las consecuencias derivadas de tal declaración y de la violación del derecho fundamental, como son la readmisión inmediata del trabajador despedido, la supresión de la actividad empresarial de acoso sindical y discriminación por pertenecer a un sindicato determinado, el abono de los salarios dejados de percibir, y el derecho a ser indemnizado con una indemnización de 3.000 como consecuencia de los daños morales ocasionados susceptibles de indemnización".

Pues bien, a la vista de lo expuesto, diversos criterios deben propiciar la resolución de este motivo de recurso, que son, esencialmente:

a) la situación descrita por la sentencia recurrida de conflictividad entre las partes y de rechazo u hostilidad por parte de la empresa a la actividad sindical, conforme se comprueba con la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Murcia, proceso 808/2001 y la sentencia de esta Sala de 1-4-03, nº 441/03 y auto complementario nº 56;

b) la problemática y discrepancia sobre las horas sindicales, por ficción, al compensar horas sindicales propiamente dichas, en particular las realizadas fuera de la jornada de trabajo, ya que el actor trabaja a turno sobre su gestión, aplicación, momento y modo de disfrute ya que mientras la empresa esgrime unos acuerdos, consta en hechos probados que: "I) La Comisión Ejecutiva de la Federación de Industrias Textil, Piel, Químicas y Afines de la Región de Murcia, entre otros acuerdos, tomó el siguiente con fecha 6 de marzo de 2002 "que a fin de favorecer el desarrollo y coordinación de la actividad sindical, en los casos que los Delegados de personal, Miembros del Comité de Empresa, y Delegados Sindicales desarrollen su actividad en la empresa en diferentes turnos de trabajo, y, por tanto, éstos, dificulten la reunión en un solo acto de todos nuestros representantes sindicales, en el caso de que acudan a las reuniones o tareas relacionadas con la actividad sindical en el tiempo libre; es decir, el no coincidente con la jornada laboral en la empresa, compensarán a su elección un número de horas sindicales, igual al tiempo libre invertido, extendiendo el sindicato el correspondiente justificante a efectos de las horas sindicales compensadas y siempre bajo el control del Sindicato";

c) la comisión o no de una falta, según los términos de la carta de despido por parte del actor;

d) la relevancia de la condición de miembro de CC.OO. del actor, cuando en la propia carta de despido se indica que, en dichos días, no realizó actividades sindicales o representativas de ningún tipo.

Ante lo dicho, es claro y evidente, que se está en presencia de otro ámbito de discrepancia, que es el de la gestión, in extenso, de las horas sindicales, incluyéndose bajo tal concepto, en sentido amplio, aquellas que sustituyan a las realizadas en funciones representativas y sindicales, realizadas, particularmente, fuera de la jornada de trabajo. Ante tal constatación, la empresa no podía ser ajena a que lo que se podía querer decir en las comunicaciones del actor y del sindicato incluía o refería también dichas horas, que, por tanto, no se dedicarían a actividades representativas y sindicales, in extenso. Sin embargo, en la carta de despido se limitó a imputar - imputación no ampliable ahora directa o indirectamente-, que las horas indicadas no se habían dedicado a actividades representativas o sindicales, ignorando que existen "horas sindicales", por ficción. Tal diferenciación es esencial para resolver el recurso, pues no es creíble que tal circunstancia pasase desapercibida a la empresa, dada la situación de suspicacia, enfrentamiento, hasta el punto de que la empresa recurrió a la vigilancia por detectives, que no pudo, so capa de la ambigüedad textual, desconocer tal realidad.

Las anteriores consideraciones nos sitúan en condiciones de analizar si el actor cometió alguna falta sancionable con despido y, si aplicamos la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la presunción de legitimidad del uso del crédito horario, como nada se objeta fundadamente sobre que las horas compensatorias se corresponden con horas del crédito horario realmente destinadas a su fin, ello justifica que las horas compensatorias pudiesen dedicarse a otros fines distintos a los representativos y sindicales, ya que, aunque, a puros efectos delictivos, se adujese que el actor no habrá podido acreditar tal circunstancia, dado su escaso tiempo en el Comité de Empresa, aparte de que tal circunstancia no se reflejaría en los hechos declarados probados, tampoco puede excluirse que se beneficiase de la situación causada por el anterior. En las anteriores condiciones, no se advierte causa de despido en relación con el uso de las horas indicadas, pues se está ante un supuesto específico y singular, y a tal consecuencia se llegaría, aunque se diera validez a la prueba aportada mediante el detective privado. Cabe añadir, en cuanto a la prueba del detective, que aunque la sentencia describe unos hechos extraídos de una prueba a la que luego niega valor; en realidad y en tal supuesto, no cabría haber reflejado hecho alguno con tal fundamento, lo cierto es que, a la hora de evaluar la legalidad o ilegalidad de una prueba o su efectividad, deben ponderarse diversos criterios, que son, entre otros:

-cuál fue el medio de obtención; y

-cuál fue la finalidad para que se obtuvo.

Pues bien, en cuanto a los medios utilizados para su obtención, no se advierte infracción de norma alguna; la vigilancia guarda relación con la imputación formal de la carta despido, no se interfirió en actividades representativas del actor y se circunscribió a determinados periodos, no excesivamente largos. De otra parte, no se puede despojara una parte de su capacidad de prueba.

Sin embargo, tal prueba viene a ser inefectiva en la medida que buscaba un fin antisindical y discriminatorio, según el entorno descrito, conforme se refiere en el fundamento de derecho quinto, al no poder acreditar la veracidad de la causa de despido imputada.

En todo caso, ya por este motivo, ya por lo que se razona en el fundamento de derecho quinto, la consecuencia es la que se verá.

Además ante la imputación de la carta de despido en este particular, y la realidad constatada, resultan inconsistentes el resto de razones aducidas para configurar la falta imputada.

Es más, lo anteriormente expuesto, no habiéndose cuestionado en las cartas de despido el uso legitimo de las horas sindicales propiamente dichas que podían dar lugar a las horas sindicales "por ficción", debe entenderse que su uso fue real y legítimo, conforme avalarían los certificados sindicales y, por tanto, si ello se une a las discrepancias implícitas sobre su gestión, aplicación, momento y modo de disfrute, tampoco cabría calificar la conducta del actor como de trasgresión de la buena fe contractual, con lo que la falta, de haberse cometido hipotéticamente en alguna medida, tampoco sería muy grave.

FUNDAMENTO QUINTO.- Se alega violación por aplicación indebido del artículo 55,5° Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 179. 2° Ley de Procedimiento Laboral y jurisprudencia que se cita sobre la carga de la prueba en los procesos sobre la tutela de libertad sindical.

Concretamente, se aduce que: "El Magistrado de instancia, después de rechazar la procedencia del despido pasa a analizar en el fundamento cuarto si el despido es nulo o improcedente, llegando a la conclusión de DECLARACIÓN DE NULIDAD y utilizar para los hechos los siguiente argumentos: A) Exceso de conflictividad entre las partes. B) La existencia de una sentencia del Juzgado de lo Social Uno de Murcia. C) Diversas reclamaciones judiciales defectos contra la empresa que reflejan una situación de tensión. D) Excesivo rechazo de la empresa a la actividad sindical y representativa manifestada en dificultar las elecciones sindicales, agradecimiento del buen comportamiento en la huelga, alusión a los empleados sobre las elecciones, manifestaciones escritas de los trabajadores rechazando las elecciones e interpretación errónea de la actuación de la Inspección de trabajo".

Sin embargo, no, compartiendo tal argumentación, la declaración de nulidad no sería ajustada a derecho.

La parte recurrente se opone, pues no es admisible el alegato, toda vez que aportados por el demandante, no ya indicios, sino pruebas de actuaciones antisindicales de la empresa, el despido no era sino la culminación de las mismas. El móvil del despido es antisindical, pues no existía causa para el mismo y ni siquiera un perjuicio de tipo alguno para la empresa.

Vistas las alegaciones de las partes, la Sala no advierte que se haya infringido ninguno de los artículos esgrimidos, ya que el actor ha probado una serie de indicios que configuran un ánimo antisindical genérico y un ánimo antisindical concreto contra CC.OO, de la que el actor es afiliado y miembro del Comité de empresa y bastaría para justificar tal ánimo transcribir las palabras del representante de la empresa, cuando dijo: "os pido meditéis y que renuncies a que aquí entre ningún sindicato, o lo pido en mi nombre y en el beneficio de Plasbel" y, pese al esfuerzo retórico de la parte recurrente, cabe remitirla a las sentencias del Juzgado nº 1 de lo Social, proceso 808/01, y la de esta Sala, de 1-4-03, nº 441/03, en recurso de suplicación sobre la anterior, y auto complementario nº 56, que sin duda las partes conocen y que, en todo caso, están a su disposición.

Ante lo dicho, es claro que existen, más que indicios, evidencias de una actuación empresarial incompatible con el artículo 28 de la Constitución Española con normas nacionales de desarrollo, y con diversos tratados internacionales suscritos por España sobre el particular, tales como el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de 16-12-66 (B.O.E. nº 103, de 30-4-77; en particular, artículo 8); Convenio número 87 de la O.I.T., sobre Libertad Sindical y Protección del Derecho de Sindicación, de 9-7-48 (B.O.E. número 112, 11-5-77 convenio número 98 de la O.I.T., relativo a la aplicación de los Principios del Derecho de sindicación y Negociación Colectiva, de 1-7-49 (B.O.E. nº 111, de 10-5-77), particularmente en sus artículos 1 y 2, que literalmente dicen: Artículo 1.º I. Los trabajadores deberán gozar de adecuada protección contra todo acto de discriminación tendente a menoscabar la libertad sindical en relación con su empleo. 2. Dicha protección deberá ejercerse especialmente contra todo acto que tenga por objeto: a) sujetar el empleo de un trabajador a la condición de que no se afilie a un sindicato o a la de dejar de ser miembro de un sindicato; b) despedir a un trabajador o Perjudicarlo en cualquier otra forma a causa de su afiliación sindical o de su participación en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo o, con el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo. Art. 2º 1. Las organizaciones de trabajadores, y de empleadores, deberán gozar de adecuada protección contra todo acto de injerencia de unas respecto de las otras, ya se realice directamente o por medio de sus agentes o miembros, en su constitución, funcionamiento o administración. 2. Se consideran actos de injerencia, en el sentido del presente, artículo, principalmente, las medidas que tiendan a fomentar la constitución de organizaciones de trabajadores dominadas por un empleador o por una organización de empleadores, o a sostener económicamente, o en otra forma, organizaciones de trabajadores, con objeto de colocar estas organizaciones bajo el control de un empleadores.

En concreto, se otorga un mandato imperativo y traslaticiamente, se impone una obligación para la Jurisdicción Española, derivada del artículo 1.2.b) trascrito, en el sentido de que debe ejercer una protección especial contra todo acto que tenga por objeto: "despedir, a un trabajador o perjudicando en cualquier otra forma a causa de su afiliación sindical o de su participación en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo, o, con el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo". En el presente caso, la misma protección se debe garantizar, in extenso, cuando se trata del disfrute de horas sindicales o representativas, por ficción o compensatorias, téngase en cuenta el criterio de protección según un canon de constitucionalidad de los derechos fundamentales (S.T.C. de 14-1-2002, nº 422), que implica la interpretación más favorable para su efectividad.

Por tanto, como existen indicios de que se ha producido violación de la libertad sindical (artículo 179 de la Ley de Procedimiento Laboral) y la imputación de faltas no suficientemente graves para justificar el despido debe considerarse, en este contexto, como la cobertura encubridora de ese ánimo antisindical que implícitamente supone en la medida que afecta a un afiliado a CC.OO violación del artículo 14 de la Constitución Española, ello determina que el motivo de recurso debe desestimarse, pues ante la tendencia o finalidad antisindical detectada, esa es la consecuencia jurídica. Ante tal evidencia, en nada afecta a lo dicho el acto de conciliación de 3 de julio de 2003 referente a otros hechos.

FUNDAMENTO SEXTO.- Se denuncia, a continuación, que se infringe el artículo 180.1º Ley de Procedimiento Laboral en relación con la jurisprudencia que se cita sobre indemnización y se aduce que: "Subsidiariamente, aunque se desestime el anterior motivo del recurso, manteniendo la existencia de nulidad del despido, se infringe el referido precepto y jurisprudencia al establecer el magistrado una indemnización de 1000€ por daños. No se argumenta ni en demanda ni en sentencia nada sobre los daños ni los parámetros de valoración, infringiendo la exigencia jurisprudencia de los requisitos para establecer los daños y perjuicios que procedan".

La parte recurrida se opone, pues indica que: "También impugna el recurrente la imposición de las indemnizaciones, muy moderadas que fija la sentencia y muy inferiores a las solicitadas por la parte actora y el Ministerio Fiscal, para compensar los daños y perjuicios sufridos por el actor y resto de despedidos. No cabe admitir tal motivo de recurso, toda vez que se acreditan los hechos, los daños y los perjuicios y la reparación concedida es muy moderada.".

Vistas las alegaciones formuladas, en relación con las sentencias citadas, la Sala, al amparo de la Ley, debe referir que el artículo 180.1 de la Ley de Procedimiento Laboral, entre las consecuencia de la violación de los hechos fundamentales, se refiere a "la indemnización que procediera" y ello supone que tal indemnización se enlaza a daños y perjuicios que, evaluables, justificarían una indemnización adicional, por lo que deben probarse.

En las anteriores condiciones, la Sala no advierte que se haya acreditado un daño o perjuicio concreto, más allá del derivado del despido, susceptible de ser indemnizado y, por tanto, este motivo de recurso se estima.

La solución que se alcanza en este extremo es reflejo de decisiones del máximo intérprete europeo sobre el Convenio Europeo de Derecho Humanos, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que, así, en s.s. de 28-10-1998 (Asunto Pérez de Rada Cavanilles c. España) (116/1997/900/1112) ha venido a establecer que, según casos, la propia sentencia constituye en sí una satisfacción equitativa por lo que se refiere al daño o perjuicio moral alegado.

En igual sentido, sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 28-10-98 (asunto Castillo Algor c. España, 8/193/403/481).

Ello viene a coincidir con la jurisprudencia del Tribunal Supremo que, así, en s. de 11-4-03 argumenta: "Para resolver la cuestión relacionada con los daños y perjuicios que puedan derivarse de la conducta de los demandados, es conveniente recordar la doctrina de esta Sala en la materia, en la que se aplican los preceptos que en el recurso denuncia como infringidos el actor, particularmente el art. 180.1 de la LPL y el 15 de la LOLS, en cuanto disponen que la sentencia que declare la existencia de vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas, ordenará la reparación de las consecuencias derivadas del acto, incluida la indemnización que procediera. A tal efecto ha declarado la Sala en SS 9 Jun. 1993, 22 Jul. 1996, 20 Ene. 1997, 2 Feb. 1998, 9 Nov. 1998, 28 Feb. 2000 y 23 Mar. 2000 que de tales preceptos no se desprende, en absoluto, que sea suficiente con que quede acreditada la vulneración de la libertad sindical para que el juzgador tenga que condenar automáticamente a la persona o entidad conculcadora al pago de una indemnización".

FUNDAMENTO SEPTIMO.- A continuación, se platea un último motivo de recurso, ya que se infringiría el artículo 55.6 en relación con el artículo 547 Estatuto de los Trabajadores sobre salarios de tramitación.

Concretamente, se educe que: "El Magistrado de instancia en el fundamento cuarto al final establece que las consecuencias del despido nulo son la readmisión y el "abono de los salarios dejados de percibir", estableciendo en el fundamento quinto, en relación con el hecho probado primero el salario regulador, pero en el fallo de la sentencia establece una condena a cantidad expresa en cuantía de 9.775.63€. Se infringen dichos preceptos, en su redacción dada por Real Decreto Ley 5/2002, de 24 de Mayo, vigente en la fecha del despido (24/9/02), no siendo aplicable la reforma de la Ley 45/2002, de 12 de diciembre. El art. 55.6° establece que en caso de despido nulo el trabajador tendrá derecho a los salarios dejados de percibir en los términos previstos en el art. 57, que son los comprendidos desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia, pero el párrafo 2° del art. 57 establece que si el trabajador ha percibido prestaciones de desempleo el empresario debe reintegrarlas a la Entidad Gestora y que se podrán descontar los salarios percibidos por otro empleo. El Magistrado, al establecer la cantidad total está incluyendo 221 días a razón de 46,33€ diarios, sin tener en cuenta: -los días de suspensión de salarios de trámite acordados en el acta de 11/12/02 (folio 28) entre dicha fecha y el nuevo señalamiento el 8/1/03. - que el trabajador ha percibido prestaciones de desempleo desde el 25/9/02. -que desde la fecha de celebración de juicio el 8/1/03 hasta la fecha de la notificación de sentencia ha transcurrido más de 4 meses en los que se desconoce la situación de desempleo o actividad laboral del trabajador. Procede por tanto, si se mantuviera condena a salarios tramitación efectuarlo con referencia al tiempo transcurrido desde el despido hasta notificación de sentencia y al módulo mensual o diario. Concretándose su cuantía en ejecución de sentencia.".

La parte recurrida alega que: "Por último el recurrente discute la cuantía de los salarios de trámite. No se entiende el alegato, pues será en el momento de la firmeza de la sentencia, al cumplirse la misma, cuando procederá, en su caso discutir si existe o no causa para descontar la empresa salarios, si hay por ejemplo otros empleos. Carece de sentido en vía de recurso, examinar si tiene el empresario que abonar al INEM la parte de prestaciones, o el obrero devolverlas, si se le abonan por la empresa los salarios. Se trata de materia de otro posible, pero no deseable, conflicto futuro entre las partes.".

Vistas las alegaciones de las partes, se suscita una problemática referida a los salarios de tramitación que aconseja una respuesta judicial que se ajuste a las peculiaridades del caso, dado que, con los datos que se disponen, lo único que se puede dejar establecido a que el actor debe percibir los salarios de tramitación en los términos del artículo 57 del Estatuto de los Trabajadores, esto es, desde la fecha del despido hasta la de notificación de sentencia ya que la cantidad líquida que tiene que percibir no es determinable no sólo por el descuento que pudiere proceder de la percepción de prestaciones por desempleo sino por los otros alegatos sobre los que no hay una decisión explicita en la sentencia y en tales condiciones; la Sala entiende que, en este caso, con indudables peculiaridades, el artículo 24 de la Constitución Española determina que deba precisarse el fallo, en el sentido indicado, debiendo excepcionalmente fijarse el importe a percibir por el actor en concepto de salarios de tramitación, en ejecución de esta sentencia, pues la Sala no encuentra otra solución mejor y mas equitativa. En todo caso debe precisarse que, aunque literalmente no se recogerían estos dos últimas peticiones en el suplico del recurso, dados los términos de los motivos de recurso deben entenderse comprendidas. Además, los salarios de trámite no pueden extenderse más allá del momento en que la extinción de la relación laboral se haya producido válidamente.

FUNDAMENTO OCTAVO.- Siguiendo el orden anunciado en el fundamento de derecho segundo, como síntesis o resumen cabe señalar:

a) No procede la revisión de los hechos declarados probados, con las matizaciones que constan en el fundamento de derecho, pues no se acredita que el Juzgador de instancia haya incurrido en errónea valoración de la prueba. En la medida que el convenio colectivo es derecho, no procede su inclusión en hechos probados. Además, en conjunto no se constatan elementos de decisión relevantes, teniendo en cuenta que la imputación principal de la carta de despido sólo planteaba que el actor había dedicado a actividades propias horas sindicales (en sentido estricto), por lo que no cabe extender ahora la imputación en otro sentido, lo que guarda relación con lo que se expone en el fundamento de derecho cuarto, esto es, la empresa descartó que se tratase de horas sindicales, por ficción, de libre utilización, en el sentido de que puede dedicarse a actividades personales;

b) no se advierte que concurra causa de despido por lo que respecta al uso de las horas, ya que si se parte de la legitimidad del uso del crédito horario originario, esto es, de que las horas sindicales, en sentido estricto, se dedicaron a su fin, ello habilitaba al uso de las horas sindicales, por ficción y, por tanto, su uso podría estar dedicado a cualquier actividad.

Además, en las condiciones descritas, no cabría apreciar trasgresión de la buena fe contractual por lo que no se acreditaría una gravedad suficiente para despedir;

c) no se aprecia indebida aplicación del artículo 179.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, ya que existen indicios suficientes que avalan la existencia de violación del artículo 28 de la Constitución Española e implícitamente del artículo 14 de la misma, pues, como tales deben actuar las sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 y las de esta Sala, citadas anteriormente. Además, el artículo 1.2.b) del Convenio nº 98 de la O.I.T., relativo a la aplicación de los Principios del Derecho de Sindicación y Negociación Colectiva, nos impone "una protección especial" y no puede operar para impedir tal calificación la cobertura de un despido con ausencia de falta o por falta de gravedad suficiente, ya que ello no puede obviar la efectividad de los derechos fundamentales, dada la radicalidad con la que operan, según el canon de constitucionalidad;

d) ello no obstante, no se acredita un daño concreto que pueda justificar una indemnización complementaria; y

e) finalmente, dadas las peculiaridades del supuesto conviene precisar la parte referida a los salarios de tramitación, conforme consta en el fallo y se explica en el anterior fundamento de derecho.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido:

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la empresa PLASBEL PLASTICOS, S.A. y debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia recurrida y debemos absolverla y la absolvemos de la petición de la indemnización adicional y, así mismo, en cuanto a los salarios de tramitación, la debemos condenar y condenamos al pago de los mismos desde la fecha del despido a la de la notificación de la sentencia, salvo que la relación laboral se haya extinguido antes válidamente, en cuyo caso los salarios serán hasta dicha fecha, remitiéndonos a lo que sobre el particular se dice en el fundamento de derecho sexto. Debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida en el resto, desestimando el recurso de suplicación en tal medida, sin perjuicio del efecto que surte, en su caso, la extinción de la relación laboral si se hubiese producido esta válidamente.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el BANESTO, cuenta número: 3104.000.66.928.2003, a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300'51 euros en la entidad de crédito BANESTO c/c. 2410-4043-00-0928-2003 Madrid, Sala Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.