Sentencia Social Nº 1079/2008, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2534/2007 de 09 de Mayo de 2008

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01079/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2007 0102553, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002534 /2007

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Carmen

Recurrido/s: INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO de DEMANDA 0000215 /2007

SENTENCIA Nº: 1079/08

ILTMOS. SRES.

Dª MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ

Dª Mª DEL CARMEN PRIETO FERNANDEZ

Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS

D. JOSE MANUEL BUJÁN ALVAREZ

En OVIEDO a nueve de Mayo de dos mil ocho, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de

lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el

artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0002534/2007, formalizado por la Letrada ELISA DIEZ RENDUELES, en nombre y

representación de Carmen , contra la sentencia de fecha seis de junio de dos mil

siete, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 0000215/2007, seguidos a

instancia de Carmen frente a INSS, parte demandada representada por el

LETRADO SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra.

Dª Mª DEL CARMEN PRIETO FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha seis de junio de dos mil siete por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- La demandante Dña. Carmen, con DNI nº NUM000 y nacida el 24-11-1941, figura afiliada a la Seguridad Social con el número NUM001, dentro del Régimen Especial de Empleados de Hogar. Con efectos económicos de 15-1-1999 (sentencia judicial de 8-6-99 ) fue declarada en situación de incapacidad Permanente, grado de absoluta para toda profesión u oficio, así como su derecho a la correspondiente pensión siendo la base reguladora mensual de 404,29 € y la contingencia determinante la de enfermedad común.

2º.- Presentaba entonces el siguiente cuadro:

Estado de ansiedad y debilidad mental leve. Cervicalgia por cervicoartrosis moderada. Enfermedad De Quervain bilateral.

3º.- Habiendo solicitado la revisión -por agravación- del grado de invalidez reconocido, tras las oportunas actuaciones administrativas, con propuesta previa del Equipo de Valoración de Incapacidades, la Dirección Provincial de Asturias del Instituto demandado resolvió el 9-1-07, declarando que no procedía la revisión. La reclamación previa fue desestimada el 27-febrero-2007.

4º.- Actualmente la dmeandnate presenta:

1. Trastorno de pánico. Debilidad mental leve.

2. Insuficiencia venosa y arterial periférica.

3. Cervicoartrosis.

4. EPOC, tabaquismo activo.

5. Hipoacusia perceptiva bilateral sin afectación significativa conversacional.

VALORACION DE LAS AVD

- Refiere tener una persona por las mañanas como empleada doméstica, que le ayuda en las tareas de casa y que viene una monja a dormir por las noches para que no esté sola.

- Es capaz de elaborar su comida, aunque suele hacérsela la empleada, según refiere. Autónoma para comer, en todos sus aspectos.

- Autónoma para el vestido, se viste y desviste por sí sola, según se comprueba en la exploración, controla su vestuario y la adecuación a temperatura, lluvia, etc... También para le calzado, utiliza las zapatillas en mocasín, probablemente tenga alguna dificultad para brochar el calzado (procede uso de calzado tipo mocasín o sin cordones).

- Sale y entra en la cama de forma autónoma, tiene una cama baja que dificulta el acceso.

- Continente. Se asea de forma autónoma. Dificultades para el acceso a la ducha (tiene una bañera, con un asa). Procede ducha de plato, refiere que la va a cambiar en breve.

- Desplazamiento autónomo en el domicilio, utiliza un bastos de forma ocasional.

- Orientada desde el punto de vista psíquico. Sabe pedir ayuda, utilizar el teléfono, sabe donde tiene los documentos y utilizarlos. Conoce su medicación, que nos muestra y sus dosis. No presenta comportamientos peligrosos.

Índice de Barthel: 95-100 puntos, independiente.

Baremo de tercera personal (Real Decreto Legislativo 1/94 ): 4 puntos, B. 2.3 (calzado, 2 puntos) F. 4.2 (incapacidad para hacer frente a situaciones o problemas no habituales 2 puntos), se considerará la necesidad de asistencia de tercera personal por encima de 15 puntos.

5º.- La base reguladora de prestaciones es de 404,29 € mensuales, con eventual fecha de efectos económicos inciviles de 10-enero-07.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, no siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Al amparo del apartado B) y c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , aprobada por Real Decreto Legislativo 521/1991, y con la correspondiente cobertura legal, se articulan dos diferentes motivos suplicación planteados por la recurrente, al entender que la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Oviedo nº 3 de seis de junio de dos mil siete desestimando su pretensión de que se le reconociera una Gran Invalidez por agravación de la Invalidez Permanente Absoluta que tiene reconocida desde 1999 infringe el art. 143.2 y 137.1 en relación con el 139 de Ley General de la Seguridad Social . La denuncia por no aplicación del art. 17 de la Orden d 3 de abril de 1973 para la aplicación y desarrollo del Decreto 298/1973 , sobre actualización del Régimen Especial de La Minería del Carbón ha de tenerse por no puesto a los efectos de contestación por esta Sala ya que se ha declarado probado y no contradicho que el Régimen de Aplicación a la actora es el de Empleados de Hogar.

SEGUNDO.- El primer motivo, al amparo del art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral, comienza mostrando conformidad con el hecho probado quinto , para seguir con una serie de alegaciones al modo de apelación civil, que llevan a argumentar una distinta valoración de los hechos.

Parece razonable recordar aquí que en el proceso laboral no existe la segunda instancia, sino un recurso extraordinario de suplicación que solamente puede fundamentarse en los motivos de recurso establecidos con carácter tasado por la ley. Así se deduce sin dificultad de los arts. 191 y 194 apartados 2 y 3 de la Ley de Procedimiento Laboral . En los motivos de infracción de normas jurídicas sustantivas del apartado c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , debe partirse de la relación fáctica de la sentencia salvo que se logre su modificación por el cauce del artículo 191 b) en relación con el 194.3 , y deben señalarse expresamente los preceptos y jurisprudencia que se consideren infringidos por el juzgador de instancia.

La naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación ha sido reconocida reiteradamente por el Tribunal Constitucional, al declarar que aquél no es un recurso de apelación ni una segunda instancia, sino un recurso de objeto limitado, en el que el Tribunal «ad quem» no puede valorar «ex novo» toda la prueba practicada ni revisar el derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, en especial el recurrente, que por ello mismo debe respetar una serie de requisitos formales impuestos por la ley. El carácter cuasi casacional del recurso de suplicación justifica la exigencia de estos requisitos procesales, aunque ciertamente, desde la perspectiva constitucional, en último extremo lo relevante no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido [sentencias del TC 29 de junio de 1998, 93/97, de 8 de mayo de 1997 y 18/93 de 18 enero de 1993 ].

Y para la modificación del relato de hechos probados de la sentencia de instancia es doctrina jurisprudencial constante y uniforme la que exige, para que tal clase de pretensión progrese, los siguientes requisitos:

a) Solamente puede solicitarse la revisión de hechos probados en base a prueba documental, que obre en autos, (ya por haber sido aportada en la instancia, bien porque haya llegado a ellos en base al mecanismo especial contemplado en el artículo 231 ), practicada, dice la Ley, o pericial practicada en la instancia.

b) Existencia de error en la apreciación del juzgador de instancia que debe ser concreto, evidente y cierto, y debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, ni puede basarse en documentos o pericias a las que se hayan opuesto documentos o pericias por la otra parte, precisándose, por ello, de una actividad de ponderación por parte del juzgador, sin que, tampoco, sea admisible la alegación de prueba negativa, aquélla que entiende insuficiente el medio de prueba en que el juzgador apoya su declaración.

c) Que el hecho cuya modificación se pretende sea trascendente en el fallo, es decir, ha de servir de soporte al motivo jurídico que alterará el pronunciamiento.

d) Proposición de un texto alternativo a la redacción cuya modificación se pretende.

Resulta claro para la Sala que la recurrente obviando estos requisitos fundamenta el motivo cómo si de una apelación se tratase. Pero si partimos, y ello es obligado en esta instancia, de los hechos declarados probados , concretamente del hecho quinto, expresamente aceptado por la recurrente y de las afirmaciones que con igual valor se establecen por la Magistrado de Instancia de la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, ninguna censura jurídica cabe oponer al fallo, que debe ser confirmado.

TERCERO.- Al Amparo del art. 191 c) se denuncia la infracción del art. 137.6 de la Ley General de la Seguridad Social y concordantes.

De los hechos, tal y como se han valorado en la instancia se desprende que las secuelas que dieron lugar a la declaración de Invalidez Permanente Absoluta y las que presenta la actora en la actualidad son sustancialmente las mismas, por lo que exigiendo el art. 143 de la Ley General de la Seguridad Social que la primitiva situación se haya agravado y además que la nueva y actual sea constitutiva por sus consecuencias invalidantes del grado de invalidez que se reclama, es decir, que el actor inválido absoluto, necesite la asistencia de otras personas para realizar los actos mas esenciales de la vida, tales como vestirse desplazarse, comer o análogos, requisitos cuya concurrencia exige el mencionado artículo que se denuncia como infringido y que al no acreditarse en el presente caso obligan a desestimar la censura jurídica alegada frente al criterio mantenido por el Magistrado de Instancia que la Sala confirma.

Por cuanto antecede;

Fallo

Desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por Doña Carmen contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Oviedo nº 3 de seis de junio de dos mil siete en reconocimiento de Gran Invalidez por agravación de Invalidez Permanente Absoluta, instada por la actora contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social confirmamos la misma en toda su extensión.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.