Sentencia SOCIAL Nº 1079/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 116/2020 de 17 de Abril de 2020

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 27028 44 4 2019 0000822
Equipo/usuario: MC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000116 /2020- MJC
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000270 /2019
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S ABANTE BUSSINES PROCESS OUTSOURCING SL
ABOGADO/A: ADRIAN NUÑEZ FERNANDEZ
RECURRIDO/S D/ña: Rosalia
ABOGADO/A: GERMAN VAZQUEZ DIAZ
ILMA SRª D. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a diecisiete de abril de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 116/2020, formalizado por el letrado D. Adrián Núñez Fernández,en nombre
y representación de ABANTE BUSSINES PROCESS OUTSOURCING SL, contra la sentencia número 441/2019
dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 3 de LUGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 270/2019,
seguidos a instancia de Dª Rosalia frente a ABANTE BUSSINES PROCESS OUTSOURCING SL, siendo
Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Rosalia presentó demanda contra ABANTE BUSSINES PROCESS OUTSOURCING SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 441/2019, de fecha treinta de septiembre de dos mil diecinueve

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primeiro.- Rosalia , maior de idade, prestou os seus servizos como traballador por conta allea por orde de ABANTE BUSINESS PROCESS OUTSOURCING, SL coas seguintes circunstancias laborais e persoais: Antigüidade: dende o 2 de novembro de 2004 ata o 18 de febreiro de 2018. Categoría profesional: xestora (recoñecida por sentenza do Xulgado do Social núm. 1 de Lugo do 23 de abril de 2019). Centro de traballo: avenida Infanta Elena, núm. 300, Lugo. Tipo de contrato: indefinido. Xornada: a tempo parcial (30 horas á semana).Salario (a efectos de despedimento): o Contía de 922,42 euros brutos incluíndo a prorrata de pagas extraordinarias. o Tempo e forma de pagamento do salario: pagamento mensual e pagado por transferencia bancaria. Convenio colectivo de aplicación: Convenio colectivo estatal de contact center. Rosalia non exerce nin exerceu no último ano cargo de delegado de persoal ou representante dos traballadores/as, se ben está afiliada á CIG. Segundo.- ABANTE BUSINESS PROCESS OUTSOURCING, SL procedeu a cesar a relación laboral con Rosalia mediante un escrito do 18 de febreiro de 2019 que no que indicaba que se extinguía a relación laboral con efectos desa data por motivos disciplinarios. O documento figura en autos e o seu contido dáse por integramente reproducido. O despedimento foi tramitado tras a instrución dun expediente no que se lle deu audiencia á traballadora e á CIG. Consta a tramitación e a carta de despedimento como doc. 1 a 5 do ramo de proba da empresa achegado na vista e que se dá por integramente producido. Terceiro.- Entre xaneiro de 2018 e o 28 de xaneiro de 2019 os traballadores/as que prestan servizos na campaña de autónomos realizaron unha ratio que figura no anexo II da carta de despedimento. A ratio no mesmo período e campaña de Rosalia é a que constas tamén no anexo II do mesmo documento. Cuarto.- Rosalia permaneceu en IT: Do 8 de febreiro de 2018 (recaída dun proceso do 26 de setembro de 2017) ata o 10 de febreiro de 2018. Do 6 de marzo de 2018 (recaída do proceso de 8 de febreiro de 2018) do que foi dada de alta o 12 de marzo de 2018. Do 8 de marzo de 2018 do que foi dada de alta o 13 de agosto de 2018. A traballadora iniciou un novo proceso de IT o 29 de xaneiro de 2019 cunha duración previsible inicial de 21 días. Quinto.- Rosalia estivo de vacacións do 2 ao 8 de xaneiro de 2019. Sexto.- Rosalia solicitou o 8 de maio de 2018 a reclasificación como xestora, presentándose papeleta ante o SMAC o 29 de xuño de 2018 e logo unha demanda acollida pola Sentenza do Xulgado do Social núm. 1 de Lugo do 23 de abril de 2019. A traballadora solicitou o desfrute de vacacións por escritos do 28 de xullo de 2017 e 21 e agosto de 2017, presentando logo unha demanda o 15 de setembro de 2019 que foi admitida a trámite polo decreto do 27 de outubro de 2017 ditado polo Xulgado do Social núm.

3 de Lugo. Sétimo.- O 7 de marzo de 2019 presentouse a papeleta de conciliación ante o SMAC. O acto tivo lugar o 26 de marzo de 2019, sen avinza.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Acollo a demanda formulada por Rosalia contra ABANTE BUSINESS PROCESS OUTSOURCING, SL de tal xeito que: Declaro nulo o despedimento de Rosalia con efectos dende o 18 de febreiro de 2019. Condeno a ABANTE BUSINESS PROCESS OUTSOURCING, SL a que proceda á readmisión da persoa traballadora en idénticas condicións ás que ostentaba en 18 de febreiro de 2019. Condeno a ABANTE BUSINESS PROCESS OUTSOURCING, SL ao pagamento a Rosalia dos salarios de tramitación deixados de percibir dende o 18 de febreiro de 2019 ata data da notificación da presente resolución na contía de 30,33 euros diarios.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por ABANTE BUSSINES PROCESS OUTSOURCING SL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 16/01/2020.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se dispuso el pase los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda formulada por la actora contra la demandada y declaro nulo el despido por discriminación por discapacidad y condeno a la empresa demandada a que proceda a la readmisión de la trabajadora en idénticas condiciones a las que ostentaba antes del despido, así como al pago a la actora de los salarios de tramitación dejados de percibir desde el despido hasta la notificación de la presente resolución a razón de 30,33 euros diarios.

Se alza en suplicación la representación letrada de la empresa demandada Abante Busines process outsourcing SL interponiendo recurso en base a tres motivos correctamente amparados, el primero en el aparatado b) y los dos siguientes en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en los dos siguientes infracciones jurídicas.

Recurso que ha sido impugnado de contrario por la representación letrada de la parte actora.



SEGUNDO: La representación letrada de la empresa demandada en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende la Modificación del HDP 4 parte actora, y que se sustituya su texto por otro con el siguiente tenor: ' Rosalia permaneceu en IT:-do 8 de febreiro de 2019 (recaída dun proceso do 26 de septembro de 2017) ata o 10 de febrero de 2018. -do 6 de marzo de 2018 (recaída do proceso de 8 de febreriro de 2018) do que foi dado de alta o 12 de marzo de 2018. -do 8 o 13de agosto de 2018. A traballadora iniciou un novo proceso de IT o 29 de xaneiro de 2019 cunha duración previsible inicial de 21 días.' Con carácter previo al estudio del indicado motivo, hemos de dejar sentados los requisitos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene exigiendo para admitir con éxito la reforma fáctica, doctrina plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993 , 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995, 2 y 11 de noviembre de 1998, 2 de febrero de 2000, 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003, que ha venido declarando que es preciso que para que prospere la revisión fáctica (aun razonando en clave de recurso de casación, más aplicable al recurso de suplicación):'1.º Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2.º En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3.º Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4.º Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados'. Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo: 1.º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2.º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, 6 de mayo de 1.985 y 5 de junio de 1.995.

3.º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero, con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

4.º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial[artículo 191.b) y 194 de la Ley de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febrero y 6 de noviembre de 1990, en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Por lo que ha de analizarse la modificación interesada, la cual tiene su apoyo procesal en la documental obrante a en autos como documento nº 2.1 del ramo de prueba de la parte actora (a saber parte de baja de IT por enfermedad común de fecha 08/08/2018 y parte de alta médica de fecha 13/08/2018), y la misma estima la sala que ha de prosperar al apoyarse en documental hábil al efecto y resultar el texto propuesto del contenido del documento invocado.



TERCERO: La representación letrada de la empresa recurrente en el segundo de los motivos del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción por interpretación errónea de lo dispuesto en los artículos 10.2, 14 y 15 de la CE, art 4.2 d), 14, 17.1 20, 53.4 y 5, 52,y 55.3 y 6 y 56 del ET, art 2.1, 3.1c) y 5 de la directiva 2000/1978 del consejo. Arts 181 LRJS, art 13 del tratado constitutivo de la CE , del art 20 de la carta de DDFF de la UE, art 1.6, así como de la jurisprudencia que los aplica y desarrolla (citando al efecto diversas sentencias de diferentes tribunales superiores de justicia, alegando en esencia que si bien la juez de instancia estima que el despido se produjo fruto del proceso de incapacidad temporal en el que estaba incursa la actora y en aplicación de la jurisprudencia recogida en la doctrina del TJUE comportando la decisión extintiva una discriminación por sufrir una dolencia asimilable a discapacidad a la vista de la larga duración de la misma, estima la recurrente que se ha producido un evidente error interpretativo por parte de la juzgadora a quo, que la aplicación de la doctrina del TJUE al supuesto de autos conlleva a la estimación del motivo del recurso, ya que la juzgadora viene a equiparar el concepto de enfermedad con el de discapacidad, pese a que en el supuesto de autos no nos encontremos ante un supuesto en el que haya habido un proceso medico de larga duración ni tampoco ante una enfermedad que pueda producir una limitación que le impidiera a la actora desempeñar posteriormente sus funciones en el ámbito laboral. Y así en el presente caso no se acredita limitación funcional permanente que el impida continuar con su actividad o que le suponga una limitación permanente a largo plazo que interfiera en su rendimiento, pues la trabajadora se encontraba en el momento del despido en una situación de IT de tan solo 21 días de duración estimada, y la suma de todos los procesos de IT anteriores al iniciado en fecha 29 de enero de 2019 suman 13 días en total, por lo que estima en suma que no puede concurrir la causa de nulidad apreciada en la sentencia de instancia.

Centrada así la cuestión, hemos de resolver si efectivamente el despido de la actora entraña, o no, una vulneración a su derecho fundamental a no ser discriminada, por razón de discapacidad.

A tal efecto nos remitimos a lo ya argumentado por esta Sala en anteriores ocasiones -entre otras en STSJ de Galicia de 7 de febrero de 2019 rsu 4192/2018 - en la que señalamos que para la resolución de estos casos hemos de tener en consideración que tanto el Tribunal Supremo ( STS de 12/7/2012, rec: 2789/2011) como el Tribunal Constitucional han declarado en numerosas ocasiones que la mera enfermedad ni figura entre los factores de discriminación enunciados en el artículo 14 CE, ni puede ser incluida tampoco en la cláusula final genérica de dicho artículo (cualquier otra condición o circunstancia personal o social), limitada a aquellos otros posibles factores discriminatorios que hayan comportado o puedan comportar marginación social para un determinado grupo de personas (entre otras, STS 29-1- 2001, rec. 1566/2000 y STS 11-12-2007, rec. 4355/2006). Distinta afirmación ha de realizarse cuando hablamos de discapacidad, y ello porque la condición personal de discapacidad es causa de discriminación en nuestra legislación nacional desde la entrada en vigor de la Ley 62/2003, que dio nueva redacción al artículo 4.2.c), párrafo 2º, del Estatuto de los Trabajadores y como ya con anterioridad se había establecido en la Directiva 2000/78 (art. 1 : la presente Directiva tiene por objeto establecer un marco general para luchar contra la discriminación por motivos de....

discapacidad), en donde se establecen, entre otras medidas la obligación del empresario a realizar ajustes razonables para las personas con discapacidad (art. 5).

Sin embargo como también nos recuerda la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS de 30 de mayo de 2016 rec. 3348/2014), ni en el lenguaje ordinario ni en el lenguaje técnico de la ley, los conceptos de enfermedad y discapacidad son coincidentes o equiparables, porque 'la enfermedad, sin adjetivos o cualificaciones adicionales, es una situación contingente de mera alteración de la salud, que puede y suele afectar por más o menos tiempo a la capacidad de trabajo del afectado.La discapacidad es, en cambio, una situación permanente de minusvalía física, psíquica o sensorial, que altera de manera permanente las condiciones de vida de la persona discapacitada'. Pero en esta cuestión la labor interpretativa del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha sido fundamental; y así en sus momentos iniciales podemos citar la postura sostenida en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 11 de julio de 2006 (asunto Chacón Navas), y en la que considera que la Directiva comunitaria 2000/78 excluye la 'equiparación' de los conceptos de enfermedad y discapacidad, correspondiendo la discapacidad a supuestos en que 'la participación en la vida profesional se ve obstaculizada durante un largo período', por lo que 'una persona que ha sido despedida por su empresario exclusivamente a causa de una enfermedad no está incluida en el marco general establecido por la Directiva 2000/78'; que 'ninguna disposición del Tratado CE contiene una prohibición de la discriminación por motivos de enfermedad' y que 'no cabe deducir que el ámbito de aplicación de la Directiva 2000/78 deba ampliarse por analogía a otros tipos de discriminación además de las basadas en los motivos enumerados con carácter exhaustivo en el artículo 1 de la propia Directiva', que son discapacidad, edad, religión o creencia, orientación sexual. Sin embargo con posterioridad el TJUE, en sentencia de 11 de abril de 2013, C-acumulados 335/11 y 337/11, caso Ring considera que el concepto de 'discapacidad' a que se refiere la Directiva 200/78/ CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, debe interpretarse en el sentido de que comprende una condición causada por una enfermedad diagnosticada médicamente como curable o incurable, cuando esta enfermedad acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, y si esta limitación es de larga duración. Es decir, que una enfermedad de larga duración que provoque limitaciones con incidencia en el ámbito profesional puede ser calificada de discapacidad.

Esta postura se mantiene vigente en la actualidad pudiendo citarse entre las resoluciones más recientes la STS de 15 de marzo de 2018, rcud 2766/2016, en la que se remite a sentencias anteriores de esa misma Sala de Casación (la de 30 de mayo que antes citamos , o la de 21 de septiembre de 2017, rcud 782/2016) indicando: ' En la última de las sentencias dictadas por esta Sala, STS de 24-9-2017 (Rcud. 782/2016), se expresaba así la evolución experimentada por comparación entre los acumulados C- 13/15 (Chacón Navas) y los acumulados C- 335/11 y C- 337/11 (Ring) así como en el C- 395/15 (asunto Daouidi): 'Es elemento inicial en orden a la extensión de la aplicabilidad es la legislación provisional la Directiva 200/78 de 27-11 cuyo artículo 1 dispone lo siguiente:'( art. 1); 'se entenderá por principio de igualdad de trato la ausencia de toda discriminación directa o indirecta basada en cualquiera de los motivos mencionados en el artículo 1.2. A efectos de lo dispuesto en el apartado 1: a) existirá discriminación directa cuando una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga por alguno de los motivos mencionados en el artículo 1; b) existirá discriminación indirecta cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pueda ocasionar una desventaja particular a personas con una religión o convicción, con una discapacidad, de una edad, o con una orientación sexual determinadas, respecto de otras personas, salvo que: i) dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y salvo que los medios para la consecución de esta finalidad sean adecuados y necesarios; o que ii) respecto de las personas con una ir discapacidad determinada, el empresario o cualquier persona u organización a la que se aplique lo dispuesto en la presente Directiva, esté obligado, en virtud de la legislación nacional, a adoptar medidas adecuadas de conformidad con los principios contemplados en el artículo' (art. 2); 'Dentro del límite de las competencias conferidas a la Comunidad, la presente Directiva se aplicará a todas las personas, por lo que respecta tanto al sector público como al privado, incluidos los organismos públicos... (art.3)' En cuanto a la primera resolución del TJUE dictada sobre el particular, sentencia de 11-7-2006 (asunto Chacón Navas), en la que el supuesto de controversia era un despido acordado hallándose la trabajadora en IT la respuesta dada sobre el concepto de discapacidad fue la siguiente: '.- Sobre la cuestión principal y dado que el juez nacional solicita se dilucide si la Directiva 2000/78 en cuanto elemento de lucha contra la discriminación por motivos de discapacidad incluye dentro de su protección al trabajador despedido exclusivamente a causa de una enfermedad, se señala que debe iniciarse interpretando el concepto de discapacidad a efectos de la mencionada directiva y al respecto se realizan una serie de afirmaciones: 1º.- que la discapacidad no viene definida en la directiva ni tampoco se remite su definición al derecho nacional (39).

2º.- que el concepto de discapacidad es el siguiente: 'limitación derivada de dolencias físicas, mentales o psíquicas que suponen un obstáculo para que la persona participe en la vida profesional (40)'.

3º.- que no se puede equiparar pura y simplemente el concepto discapacidad y enfermedad (44).

4º.- que para que la limitación al trabajo pueda incluirse en el concepto de discapacidad es preciso, conforme a la Directiva, la probabilidad de que tal limitación lo sea de larga evolución (45).

5º.- que la Directiva no contiene indicación alguna que sugiera que los trabajadores se encuentran protegidos por motivo de discapacidad, tan pronto como aparezca cualquier enfermedad (46), como consecuencia de ello, una persona que haya sido despedida a causa de una enfermedad no está incluida en el marco de la Directiva 200/78 para luchar contra la discriminación por motivos de discapacidad (47).

6º.- que conforme al art. 2.1 y 3.1 c) de la Directiva, ésta se opone a todo despido por discapacidad que no se justifique por el hecho de no ser competente o no estar capacitado para desempeñar las tareas del puesto de trabajo, si no hubiera podido realizarse por el empresario ajustes razonables para que continuara trabajando (48, 49 y 51).' En cuanto a la respuesta acerca de si cabe considerar la enfermedad como un motivo que se añada a los recogidos en la Directiva 2000/78, el TJUE responde: '1º.- que ninguna disposición del Tratado de la CE prohíbe la discriminación por motivos de enfermedad 'en cuanto tal' (54).

2º.- que la enfermedad en 'cuanto tal' no puede considerarse como un motivo que pueda añadirse a los ya recogidos (57).

A juicio de esta Sala, la dicción de 'la enfermedad en cuanto tal' o sea considerada únicamente y de forma abstracta como enfermedad, no entra dentro de los motivos de discriminación, pero ello no obsta a que la enfermedad que comporte una discapacidad a largo plazo, esté ya incluida como discapacidad y por tanto protegida por la Directiva'.

En las sentencias posteriores, ambas de 11-4-2013 (asuntos 335 y c 337-2011, Ring) al efectuar una interpretación de la Directiva, 2000/78 acorde con la Convención de la ONU ratificada por la UE mediante la decisión de 26-11-2009, se llega a varias conclusiones relacionadas con el contenido de la sentencia de 11-7-2006 (asunto Chacón Navas ), para concretar que, manteniendo el concepto de discapacidad, ésta deberá mantenerse a largo plazo y que al igual que en aquella sentencia, la enfermedad 'en cuanto tal' no constituye un motivo que venga a añadirse a otros respecto a los cuales la Directiva 200/78 prohíbe toda discriminación.

La citada Convención reconoce en su considerando e) que 'la discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás'. Así, el artículo 1, párrafo segundo, de esta Convención dispone que son personas con discapacidad aquellas 'que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás'.

La STJUE de 11-4-2013 siguiendo la pauta establecida por la citada Convención y las consideraciones vertidas en los apartados 28 a 32 de la sentencia, señala que 'el concepto de 'discapacidad' debe entenderse en el sentido de que se refiere a una limitación, derivada en particular de dolencias físicas o mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores.

Prosigue afirmando que: '41. Por consiguiente, procede estimar que, si una enfermedad curable o incurable acarrea una limitación, deriva en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores y si esta limitación es de larga duración, tal enfermedad puede estar incluida en el concepto de 'discapacidad' en el sentido de la Directiva 2000/78.

4º.- En cambio, una enfermedad que no suponga una limitación de esta índole no estará comprendida en el concepto de 'discapacidad' en el sentido de la Directiva 2000/78. En efecto, la enfermedad en cuanto tal no puede considerarse un motivo que venga a añadirse a aquellos otros motivos en relación con los cuales la Directiva 2000/78 prohíbe toda discriminación (véase la sentencia Chacón Navas, antes citada, apartado 57)'.

Al historial del análisis de la Directiva 200/78 se añade la STJUE de 1-12-2016 (395/15), (Daouidi) en respuesta a la cuestión prejudicial planteada por un tribunal español acerca de un supuesto de despido hallándose el trabajador en situación de incapacidad temporal, con objeto de valorar en términos de duración la aplicación al caso de la noción de discapacidad elaborada en torno a la Directiva 200/78, asignándole un valor de durabilidad apreciable según las circunstancias'.

Resumiendo, la evolución descrita con la incidencia de la Convención de la ONU ratificada por la UE mediante resolución de 26-11-2009 que dio lugar a una posterior matización, pero siempre insistiendo en la distinción entre 'la enfermedad en cuanto tal' y la discapacidad, cabe acentuar que ésta radica en la limitación que para la participación plena y efectiva en la vida profesional en igualdad de condiciones supone la interacción'.

Pues bien partiendo de los datos que constan en el relato fáctico, tras la modificación propuesta y admitida , hemos de entender, al contrario de lo razonado por la Magistrada a quo, que no nos encontramos ante una enfermedad equiparable a discapacidad ya que ni partimos de un proceso médico de larga duración ni ante una enfermedad que le produciría una discapacidad que le impediría, a posteriori, el ejercicio de su profesión habitual.

Y así en lo que se refiere a la previsible duración de la baja médica la sentencia recoge que la actora inicio un proceso de IT en fecha de 29 de enero de 2019 de tan solo 21 días de duración estimada, y la suma de todos los procesos de IT de la trabajadora anteriores al mismo e iniciado el 29 de enero de 2019 suman un total de 13 días, por lo que resulta incuestionable que la situación de incapacidad temporal en la que se encontraba la trabajadora en el momento del despido, ni era importantes :- tan solo 21 días de duraciones estimada, ni mucho menos se le puede llegar a conferir el carácter de duradera; por ello la sala estima que en el caso de autos, no se puede considerar que la incapacidad de la trabajadora no presente una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo, cuando se preveía una duración estimada de 21 días, y un tipo de proceso corto, y menos que se pudiera considerar que se prolongase significativamente pues pese a haber estado en otras ocasiones en IT todas ellas fueron de muy corta duración, pues la actora ha estado en IT tan solo 13 días previos y a partir del 29 de enero de 2019 nueva IT con duración previsible de 21 días, por lo que la sala estima que no puede apreciarse que la trabajadora se encontrase en situación de discapacidad a efectos de una posible discriminación, sino que solamente se evidencia la existencia de una situación de incapacidad temporal y de muy corta duración, enfermedad que en ningún caso permite considerar que se haya producido un trato discriminatorio por esta causa, y por ende no es posible estimar que nos encontremos ante un despido nulo por discriminación por discapacidad, por lo que procede estimar este motivo de recurso.



CUARTO: La representación letrada de la empresa recurrente en el último motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción por interpretación errónea de lo dispuesto en los artículos 55.5 ET, 96 y 181.2 LRJS, art 24.1 CE en cuanto a la garantía de indemnidad, en relación con el artículo 28.2 CE y art 2.2 d LO 11/1985 y 5.1 convenio 158 de a OIT y de doctrina constitucional sobre inversión de la carga de la prueba, así como de la jurisprudencia que las aplica y desarrolla, alegando en esencia que la sentencia de instancia declara la nulidad del despido por discriminación por discapacidad, si bien en segundo lugar indica que se aprecia también vulneración de la garantía de indemnidad por haber iniciado acciones previas frente a la empresa (en fechas de 8 de mayo de 2018 en procedimiento de clasificación profesional y en fecha de 28 de junio de 2017 en materia de vacaciones), y estima en definitiva que la distancia temporal entre la reclamación y el despido, debe llevar a rechazar la existencia de vulneración de la garantía de indemnidad por considerar que los indicios de discriminación son contrarrestados por la citada distancia temporal, por lo que en definitiva no aparece en el supuesto de autos indicio alguno que pudiera hacer pensar que la medida extintiva adoptada responda a represalia alguna.

El análisis del motivo en el particular relativo a la infracción de los arts. 24 CE y 55. 5 del ET , lleva a la Sala a la conclusión de que no debe prosperar sobre la base de las siguientes consideraciones: 1.- Es reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, la que viene señalando que el indicio de trato discriminatorio o atentatorio contra derechos fundamentales desplaza al empresario la carga de probar causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión adoptada ( SSTC 266/1993, 21/1992, 197/1990, 187/1990, 135/1990, 114/1989, 166/1988, 104/1987, 88/1995, 47/1985, 94/1984 y 38/1981), tanto por la primacía de los derechos fundamentales y libertades públicas, cuanto por la dificultad que el trabajador tiene para acreditar la existencia de una causa de despido discriminatoria o lesiva de otros derechos fundamentales. Cierto que no basta la mera afirmación de la existencia de una causa atentatoria contra derechos fundamentales, sino que ha de probarse indiciariamente la existencia de aquella causa ( SSTC 17/2003, de 30 de enero; 207/2001, de 22 de octubre; 66/2002, de 21 de marzo; 90/1997, de 6 de mayo; 266/1993 y 21/1992), tal como expresamente disponen los arts. 96 y 179.2 de la vigente LPL; y una vez acreditados tales indicios, el empresario no tiene que demostrar el hecho negativo -verdadera prueba diabólica- de que no haya móvil lesivo de derechos fundamentales, sino tan sólo probar que el despido (en este caso la actuación empresarial) obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito contrario al derecho fundamental en cuestión ( SSTC 266/1993, 135/1990 y 114/1989 ) y con entidad desde el punto de vista de la medida adoptada. La decisión empresarial será, así válida, cuando se presente ajena a todo móvil discriminatorio o atentatorio de un derecho fundamental, de manera que acreditado el indicio sobre posible lesión de derecho fundamental... el empresario ha de probar, tanto que su medida es razonable y objetiva, como que no encubre una conducta contraria a un derecho fundamental, debiendo alcanzar necesariamente dicho resultado probatorio, sin que baste el intentarlo ( STC 95/1993).

2.- Es también reiterada doctrina constitucional relativa a la garantía de indemnidad derivada del art. 24 CE ( SSTC 14/1993, de 18 de enero [ RTC 199314], F. 3, 197/1998, de 13 de octubre [ RTC 1998 197], F. 4, 140/1999, de 22 de julio [ RTC 1999140], F. 4, 168/1999, de 27 de septiembre [RTC 1999168], F. 1 y 198/2001, de 4 de octubre [RTC 2001198], F. 3 y STC 55/2004 de 19 de abril), la que viene señalando que «en relación con la posibilidad de que una decisión empresarial de despido sea lesiva del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado también cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario. El derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface, pues, mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza.

En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos ( SSTC 7/1993 [RTC 19937], 14/1993, de 18 de enero [RTC 199314], 54/1995, de 24 de febrero [ RTC 199554 ], 3/2006, de 16 de enero, FJ 2 y 183/2015, de 10 de septiembre), de suerte que una actuación empresarial que cause un perjuicio y esté motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido (en el sentido amplio anteriormente indicado) debe ser calificada como radicalmente nula, por contraria a ese derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 24.1 CE y art. 4.2 g) de la Ley del estatuto de los Trabajadores].

En este ámbito la prohibición del despido también se desprende del art. 5 c) del Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo (RCL 19851548), ratificado por España (BOE de 29 de junio de 1985), que expresamente excluye entre las causas válidas de extinción del contrato de trabajo 'el haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de Leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes'. Y más concretamente, como razonara la STC 14/1993 (RTC 199314), la garantía de indemnidad que otorga el art.

24.1 CE se extiende asimismo a los actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, - incluso de reclamaciones extrajudiciales dirigidas a evitar el proceso ( STC 55/2004, de 19 de abril)- no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (por todas, SSTC 14/1993, de 18 de enero, FJ 2; 125/2008, de 20 de octubre, FJ 3, o 6/2011, de 14 de febrero, FJ 2), pues de otro modo se dificultaría la plena efectividad del derecho. Si se rechazara que los trámites previos estén provistos del amparo constitucional que deriva de ese derecho, quien pretendiese impedir o dificultar el ejercicio de una acción en la vía judicial tendría el camino abierto, pues para reaccionar frente a ese ejercicio legítimo del derecho a la acción judicial por parte del trabajador le bastaría al empresario con actuar en el momento previo al planteamiento de ésta».

'En suma, el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado por el art. 24.1 CE quedaría privado en lo esencial de su eficacia si la protección que confiere no incluyera las medidas que puede llegar a adoptar un empresario como reacción represiva frente a una acción judicial ejercitada por un empleado ante los Tribunales. El temor a tales medidas podría disuadir a los trabajadores de hacer valer sus derechos y, por tanto, poner en peligro gravemente la consecución del objetivo perseguido por la consagración constitucional de la efectividad de la tutela judicial, retrayendo a los trabajadores de hacer uso de su derecho a la protección jurisdiccional ante los órganos del Poder Judicial'.

Igualmente cabe citar, por último, la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 22/09/98 ( TJCE 1998207; Asunto C-185/1997), la cual, si bien centrada en el principio de igualdad de trato y en la Directiva 76/207/CEE, declara que debe protegerse al trabajador frente a las medidas empresariales adoptadas como consecuencia del ejercicio por aquél de acciones judiciales.

Y en el presente caso, la actora fue cesada el 18 de febrero de 2019 mediante comunicación de la empresa en la que se alegaba como causa 'la disminución de rendimiento en el trabajo en el periodo de enero de 2018 a enero de 2019, y la actora había presentado sendas reclamaciones a la empresa por clasificación profesional en mayo de 2018 y por vacaciones en julio de 2017 , pero lo cierto es que la conexión cronológica entre las reclamaciones de la actora por clasificación profesional y vacaciones y el despido, no se encuentran tan lejanas en el tiempo, y ello por cuanto que el despido se produce en febrero de 2019, y lo cierto es que la sentencia que se dicta por el juzgado estimando la demanda de reclasificación profesional es posterior, en concreto la sentencia es de fecha 23 de abril de 2019, lo que significa que en la fecha del despido el procedimiento de clasificación profesional estaba pendiente, y en plena tramitación, y con respecto a la reclamación de vacaciones, lo cierto es que el decreto que admite la demanda señala el juicio para el 23 de septiembre de 2019 o sea siete meses después de la fecha del despido, lo que supone por ello que el despido se produce en plena tramitación del proceso de vacaciones. De los hechos probados puede extraerse la existencia de un indicio racional y suficiente a propósito de la vulneración del derecho fundamental invocado al amparo del artículo 24.1 CE, en su vertiente de garantía de indemnidad, y al haberlo estimado así la juzgadora de instancia no ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia.

En consecuencia.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la empresa demandada Abante Bussines Process Outsourcing SL contra la sentencia de fecha treinta de septiembre de dos mil diecinueve dictada por el juzgado de lo social nº 3 de los de LUGO, dictada en los autos nº 270/2019 seguidos a instancias de la actora Dª Rosalia contra la empresa demandada debemos revocar y revocamos el pronunciamiento de nulidad por discriminación por discapacidad y mantenemos el pronunciamiento de nulidad del despido por vulneración de la garantía de indemnidad con los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia que confirmamos .

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado- Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.