Sentencia Social Nº 108/2004, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 89/2004 de 16 de Marzo de 2004

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL

LOGROÑO

SENTENCIA: 00108/2004

Sent. Nº 108/2004

Rec. 89/2004

Ilmo. Sr. D. Rafael Mª Medina y Alapont. :

Presidente. :

Ilmo. Sr. D. Luis Loma Osorio Faurie. :

Ilmo. Sr. D. José Manuel Pellejero Tomás :

En Logroño a dieciséis de marzo de dos mil cuatro.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación nº 89/04, interpuesto por D. Humberto contra la sentencia nº 658/03 del Juzgado de lo Social nº 1 de La Rioja de fecha de 26 de Noviembre de 2003, y siendo recurridos D. Pedro Antonio, MUTUA DE NAVARRA, Mutua de A.T y E.P. de la Seguridad Social nº 21, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Pellejero Tomás.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, por D. Humberto se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social nº 1 de La Rioja, contra D. Pedro Antonio, Mutua de Navarra, el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social en reclamación de reconocimiento de Contingencia.

SEGUNDO.- Celebrado el correspondiente juicio, recayó sentencia con fecha 26 de noviembre de 2003, cuyos hechos declarados probados y fallo son del siguiente tenor literal:

"HECHOS PROBADOS:

PRIMERO: Don Humberto, nacido el 20 de mayo de 1977, está afiliado al régimen general de Seguridad Social con el nº NUM000, y prestaba servicios en la empresa Pedro Antonio, con la categoría profesional de mecánico de automoción.

SEGUNDO: En fecha 24 de diciembre el actor acudió a la Mutua Navarra por presentar dolor en muñeca derecha, dándosele tratamiento farmacológico y rehabilitador. En fecha 7 de enero de 2002 el actor acude nuevamente a la Mutua al mantener las molestias, iniciando periodo de incapacidad temporal por contingencia profesional (accidente de trabajo) con diagnóstico de tendinitis en los extensores de muñeca y dedos de la mano derecha. Realizadas las pruebas médicas pertinentes, en marzo de 2002 se le diagnostica necrosis avascular de semiluna (sic) (enfermedad de Kiemböck). El 2 de abril de 2002 se realiza acortamiento radial y osteosíntesis con placa. El 22 de septiembre de 2002 la mutua da el parte de alta por enfermedad profesional por mejoría.

TERCERO: Iniciado expediente para valoración de la contingencia por la Mutua, el Equipo de Valoración de Incapacidades en Dictamen propuesta de 30 de julio de 2003 determina que la valoración de la contingencia del periodo de baja iniciado el 7 de enero de 2002 al 22 de septiembre de 2002 se considera derivado de enfermedad común.

CUARTO: Contra la anterior resolución se interpuso reclamación previa desestimándose por resolución de 18 de agosto de 2003.

FALLO: Desestimar la demanda formulada por Don Humberto contra la muta Navarra, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedadades Profesionales de la Seguridad Social nº 21, empresa Pedro Antonio y el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social sobre valoración de contingencia."

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de Suplicación por el actor, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Contra la sentencia nº 658/03 del Juzgado de lo Social nº 1 de La Rioja, de fecha 26 de noviembre de 2003 que desestimó su demanda sobre determinación de contingencia (enfermedad profesional) de un proceso de incapacidad temporal, la representación letrada del actor interpone recurso de suplicación en el que a través de dos motivos se pretende la revisión de hechos probados, en el primer motivo, y la censura jurídica en el segundo, al amparo, respectivamente, de los apartados b) y c) del art. 191 LPL. SEGUNDO .- En el motivo primero se solicita la adición al primero (erróneamente se hacer referencia al segundo) de los hechos declarados probados de la sentencia de instancia del siguiente texto:

"...Y maquinaria agrícola.

Desarrollando su actividad realizó trabajos repetitivos y utilizó herramientas propias del mismo: tales como máquina neumática para destalonar neumáticos, gato hidráulico, pistola neumática, llaves fijas, martillos, punteros etc."

Basa la pretensión revisoria el recurrente en los documentos obrantes en autos a los folios 53 y 72 a 76 consistentes en el parte de enfermedad profesional expedido por la Mutua demandada, en los contratos de trabajo firmados por el actor con la empresa en la que prestó sus servicios y en un certificado emitido por dicha empresa.

Para que pueda prosperar la revisión de los hechos declarados probados por el Magistrado de instancia, han de cumplirse los siguientes requisitos :

a) Que se señale concretamente el hecho cuya revisión se pretende y se proponga texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder.

b) Que la revisión pretendida pueda devenir trascendente a efectos de la solución del litigio.

c) Que se identifique documento auténtico o prueba pericial obrantes en autos, de los que se deduzca de forma patente, evidente, directa e incuestionable , el error en que hubiera podido incurrir el Juzgador de instancia, a quien corresponde valorar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba-.

d) La valoración de la prueba efectuada por el Juez "a quo" en uso de la facultad-deber que el ordenamiento jurídico le confiere, no puede ser sustituida por el parcial e interesado criterio valorativo de la parte.

Así lo ha declarado esta Sala de lo Social en Sentencias, entre otras muchas, de 3 de febrero, 4 de abril, 4 y 25 de mayo, 20 de junio, 7 y 21 de noviembre y 26 de diciembre de 2000; 4 y 23 de enero, 15 de febrero, 27 y 29 de marzo, 8 y 22 de mayo, 3 de julio y 13 de noviembre de 2001; 21 de febrero, 12 y 19 de marzo, 16 y 25 de abril, 14 y 30 de mayo, 20 de junio, 4, 18 y 30 de julio, 2 de septiembre, 29 de octubre, 5 y 30 de diciembre de 2002, 25 de febrero, 29 de mayo, 9 de septiembre, 9 y 30 de diciembre de 2003, y las que en ellas se citan.

e) La alegación de inexistencia de pruebas, denominada por la doctrina "obstrucción negativa", carece de eficacia revisoria en suplicación, dadas las amplias facultades que el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral otorga al Juzgador "a quo" para la apreciación de los elementos de convicción. -Sentencias de esta Sala de 19 de mayo de 1998; 22 de abril y 19 de octubre de 1999; 29 de febrero, 21 y 28 de marzo y 23 de octubre de 2000; 20 de diciembre de 2001; 9 de julio, 29 de octubre y 5 de diciembre de 2002, 25 de febrero, 29 de mayo, 9 de septiembre, 2 de octubre, 4 de noviembre, 9 y 30 de diciembre de 2003, entre otras.

f) En el caso de dictámenes médicos contradictorios, debe aceptarse, en principio, el que haya servido de base a la resolución recurrida, es decir, al admitido como prevalente por el Juez "a quo", a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiere podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción -Sentencias de esta Sala de 9 de marzo de 1992; 30 de diciembre de 1995; 23 de mayo de 1996; 26 de junio de 1997; 17 de septiembre de 1998; 13 de mayo de 1999; 29 de junio de 2000; 4 y 30 de julio de 2002, y otras muchas-. g) El error debe ser concreto, evidente y cierto, y debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, ni puede basarse en documentos o pericias a las que se hayan opuesto documentos o pericias por la otra parte, precisándose, por ello, de una actividad de ponderación por parte del juzgador. -Sentencias de 13 de marzo, 2 de octubre, 4 y 6 de noviembre de 2003, entre otras muchas-.

Sentado lo anterior el motivo se desestima toda vez que los documentos invocados como revisorios ya han sido valorados, en sana crítica, por la Juez de lo Social y de los mismos no se aprecia error claro, evidente y patente de aquélla en la redacción del hecho probado discutido, sin que en ninguno de ellos se haga constar que la categoría profesional del actor es de mecánico de automoción y maquinaria agrícola ni que en el desarrollo de su actividad realizó trabajos repetitivos y utilizó herramientas propias del mismo: tales como máquina neumática para destalonar neumáticos, gato hidráulico, pistola neumática, llaves fijas, martillos, punteros etec.

Además la aceptación de la pretensión del recurrente provocaría que la sentencia de instancia incurriera en una evidente contradicción interna, ya que al final del fundamento de derecho tercero se declara que " No existe prueba alguna que permita concluir que el uso de una concreta herramienta o la existencia de un traumatismo previo con ocasión del trabajo hayan ocasionado la necrosis (no consta que el trabajador haya manejado habitualmente martillo neumático, que es la actividad que permite encuadrar a la "enfermedad de Kiemnbock"... en el listado de enfermedades profesionales...", afirmaciones éstas de verdadero valor fáctico que deberían haber sido atacadas también, por el recurrente para evitar la referida contradicción.

TERCERO .- En el motivo segundo se denuncia la infracción del art. 116 LGSS de 1994 en relación con el grupo E, punto 5 del RD 1995/1978 de 12 de mayo, por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la Seguridad Social.

Entiende el recurrente que la contingencia originadora del proceso de Incapacidad Temporal por él iniciado el día 7 de enero de 2002 y que se extendió hasta el siguiente 22 de septiembre, es la de enfermedad profesional, y no la de enfermedad común como ha declarado la sentencia recurrida confirmando la resolución administrativa impugnada.

Esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, en reciente Sentencia nº 438/03, de 18 de noviembre de 2003, con cita de otras de 9 de noviembre de 2000 y 5 de marzo de 2002, expresaba, entre otras cosas, lo siguiente:

"Siguiendo la iniciativa de la doctrina legal, las normas específicas sobre enfermedades profesionales tuvieron una primera formulación general en el Decreto de 10 de enero de 1.947, que estableció su aseguramiento especial, - que ya existía desde el Decreto de 3 de septiembre de 1.941 para silicosis -; al que siguió el Decreto 792/1.961, de 13 de abril, reglamentado por la Orden del Ministerio de Trabajo de 9 de mayo de 1.962. La normas vigentes están contenidas en el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, y en sus disposiciones reglamentarias, fundamentalmente el Real Decreto 1.995/1.978, de 12 de mayo, modificado por el Real Decreto 2.821/1.981, de 27 de noviembre. Resulta útil traer a colación cómo esta Sala de lo Social en Sentencias nº 182-98, de 20 de octubre de 1998, nº 204-98, de 5 de noviembre de 1998 y 243-98, de 10 de diciembre de 1998, entre otras, declaró lo siguiente:

"3Las contingencias protegibles en el Régimen General de la Seguridad Social, concernientes a la pérdida de la salud, se definen en los artículos 115 al 117 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social. El artículo 115.1 dice que "se entiende por accidente de trabajo toda lesión corporal que el trabajador sufra con ocasión o por consecuencia de el trabajo que ejecute por cuenta ajena"; su nº 2, apartado e), otorga tal consideración a "las enfermedades, no incluidas en el artículo siguiente, que contraiga el trabajador con motivo de la realización de su trabajo, siempre que se pruebe que la enfermedad tuvo por causa exclusiva la ejecución del mismo", y el número 3 establece la presunción "iuris tantum" de que lo constituyen "las lesiones que sufra el trabajador durante el tiempo y en el lugar del trabajo".

La enfermedad profesional es definida en el artículo 116 diciendo que "se entenderá por enfermedad profesional la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta Ley, y que esté provocada por la acción de los elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional".

Por su parte, los accidentes no laborales y las enfermedades comunes son definidos respectivamente en los números 1 y 2 del artículo 117 utilizando la técnica de la exclusión. Así, son accidentes no laborales los que no tengan el carácter de accidente de trabajo, y "constituyen enfermedad común las alteraciones de la salud que no tengan la condición de accidentes de trabajo ni de enfermedades profesionales, conforme a lo dispuesto, respectivamente, en los apartados 2.e), f) y g) del artículo 115 y en el artículo 116".

El artículo 116 de la Ley General de la Seguridad Social define la enfermedad profesional diciendo que "Se entenderá por enfermedad profesional la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta Ley, y que esté provocada por la acción de los elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional".

Como ya tuvo ocasión de expresar esta Sala en Sentencia nº 123/2003, de 29 de abril de 2003, con cita de las nº 147/96, de 13 de junio de 1996, y nº 56/2002, de 5 de marzo de 2002: "Nuestro ordenamiento jurídico -artículo 116 de la Ley General de la Seguridad Social- configura la enfermedad profesional como aquella que se contrae como consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades específicamente detalladas en una lista oficial y en virtud, precisamente, de la acción de elementos o sustancias igualmente tasados. Por tanto, no cabe identificar enfermedad profesional con enfermedad contraída por razón del trabajo. Su concepto legal es mucho más reducido al precisarse que, además de este requisito, concurra que tanto la enfermedad, como la causa que la produce, sean algunas de las que, por razón de la asiduidad con que se ocasiona, figuran en una lista oficial. De no estar incluida en el cuadro de enfermedades profesionales y, sin embargo, venir ocasionada por razón del trabajo desempeñado, su tipificación correcta es la de accidente de trabajo -artículo 115-2-e) de la Ley General de la Seguridad Social-.

Como ha señalado también esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja en Sentencias, entre otras, de 8 de junio de 1999, 16 de mayo de 2000 y 5 de marzo de 2002, "el concepto legal de la enfermedad profesional, enunciado en el vigente artículo 116 de la Ley General de la Seguridad Social, está integrado por tres elementos: 1) el trabajo por cuenta ajena; 2) que la enfermedad esté provocada por la acción de determinados elementos o sustancias, y 3) que ocurra en alguna de las actividades listadas. Para la calificación de una contingencia como enfermedad profesional, se utiliza, por tanto, por el legislador un concepto etiológico (que derive del trabajo realizado por cuenta ajena), y un concepto enumerativo de enfermedades, actividades y elementos que la provocan; enumeración que se contiene en el Real Decreto 1995/1978, de 12 de mayo, por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de Seguridad Social, que necesariamente han de estar conectadas, puesto que ha de darse una relación de causalidad entre el trabajo realizado y la enfermedad padecida. Por tanto, únicamente tiene la consideración de enfermedad profesional aquella en la que queda acreditada la relación causa-efecto existente entre la realización del trabajo y la posterior aparición de la lesión , siempre y cuando pueda además encuadrarse la patología resultante en la lista contenida en el R.D. 1995/1978 ".

En esta última disposición se recogen como enfermedades profesionales "las enfermedades osteo- articulares o agioneuróticas provocadas por las vibraciones mecáncias. Trabajos con herramientas portátiles y máquinas fijas para machacar, perforar, remachar, apisonar, martillar, apuntalar, prensar, pulir, trocear, etc., que produzcan vibraciones. Trabajos con máquinas de construcción agrícolas, viales etc, que produzcan vibraciones" (Punto 5, Grupo E)

Pues bien, en el presente caso, tal y como ha quedado configurado por el relato histórico de la sentencia recurrida, aún admitiendo que la enfermedad de Kiemböck o necrosis del hueso semilunar de la muñeca pudiera estar incluida entre las enfermedades referidas en el punto 5 del Grupo E, lo cierto es que falta el otro de los requisitos exigidos para poder hablar de enfermedad profesional, es decir, que la enfermedad esté provocada como consecuencia de trabajos desarrollados con las máquinas o herramientas que produzcan vibraciones y que en dicho epígrafe se mencionan, pues como ya se ha indicado al tratar el motivo de revisión de los hechos probados " No existe prueba alguna que permita concluir que el uso de una concreta herramienta o la existencia de un traumatismo previo con ocasión del trabajo hayan ocasionado la necrosis (no consta que el trabajador haya manejado habitualmente martillo neumático...)"

Por todo ello el motivo ha de ser rechazado

CUARTO .- Como consecuencia de cuanto se ha expuesto, procede la desestimación del recurso de suplicación interpuesto y la confirmación de la sentencia recurrida.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

: Que DESESTIMAMOS EL RECURSO DE SUPLICACIÓN interpuesto por la representación letrada de D. Humberto contra la Sentencia nº 658/03 del Juzgado de lo Social número Uno de La Rioja, de fecha 26 de noviembre de 2003, dictada en autos promovidos por el recurrente frente a MUTUA NAVARRA, M.A.T Y E.P DE LA SEGURIDAD SOCIAL nº 21, D. Pedro Antonio, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por DETERMINACIÓN DE CONTINGENCIA DE ENFERMEDAD PROFESIONAL en incapacidad temporal, y CONFIRMAMOS DICHA SENTENCIA.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 215 y siguientes y concordantes de la Ley de Procedimiento Laboral. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse en la cuenta que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0089-04 del BANESTO, Código de Entidad 0030 y Código de Oficina 8029 pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, y el depósito para recurrir de 300,51 euros deberá hacerse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos .

E./

PUBLICACIÓN .- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Magistrado-Ponente, Ilmo. Sr. D. José Manuel Pellejero Tomás, celebrando audiencia pública la Sala de lo Social Del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, de lo que como Secretario de la misma certifico.