Sentencia Social Nº 108/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 4117/2006 de 12 de Febrero de 2007

Encabezamiento

RSU 0004117/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2006 0017037, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0004117 /2006

Materia: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL

Recurrente/s: MORENO GARCIA RIBERA SA

Recurrido/s: Jorge , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

TGSS , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 19 de MADRID de DEMANDA 0000040

/2006

Sentencia número: 108/07-FG

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

PRESIDENTE

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

MARIA PAZ VIVES USANO

En MADRID a doce de Febrero de dos mil siete, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as

Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 4117/2006, formalizado por la Letrada Dª. MARIA ESTHER DIEZ FERNANDEZ, en nombre y representación de MORENO GARCIA RIBERA S.A., contra la sentencia de fecha 24-3-06, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 19 de MADRID en sus autos número DEMANDA 40/2006, seguidos a instancia de MORENO GARCIA RIBERA S.A. frente a Jorge , representado y asistido por el Letrado D. Carlos Campos Tarancón, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por accidente de trabajo - recargo de prestaciones, siendo Magistrado- Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA PAZ VIVES USANO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"1.- El trabajador D. Jorge venía prestando sus servicios en la empresa demandada Moreno García Ribera, S.A. desde el 03-01-1976 como oficial 1° de Pastelería.

2.- El 22-09-2003 se recibe en la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social escrito de iniciación de expediente de responsabilidad por falta de medidas de seguridad a la empresa demandante; proponiendo se declare a la empresa responsable y al abono del recargo del 50% de todas las prestaciones económicas que se satisfagan como consecuencia del mismo.

Remitiéndose en cuanto a las circunstancias de la enfermedad profesional al acta de infracción, que se adjunta.

3.- Se notificó a la empresa demandante y al trabajador el inicio del expediente sobre declaración de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo y recargo de prestaciones; concediéndole un plazo de 10 días para alegaciones, que se presentaron por la empresa el 17-10-2003.

4.- El acta de infracción de la Inspección de Trabajo se encuentra recurrida en el procedimiento contencioso-administrativo correspondiente.

5.- Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de Madrid de 24-08-2005 se declara la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en la enfermedad profesional que padece e1 trabajador D. Jorge . Declarando, en consecuencia, que las prestaciones de Seguridad Social, derivadas de la enfermedad citada sean incrementadas en un 50% con cargo a la empresa demandante y respecto de las prestaciones derivadas de la enfermedad que se pueda reconocer en el futuro.

6.- El Sr. Jorge tiene reconocida una incapacidad permanente total, derivada de enfermedad profesional, por sentencia del Juzgado de lo Social no 15 de Madrid de 14-05-2003 al haberse objetivado que padece "asma bronquial extrínseco por hipersensibilidad a la harina".

Por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid se confirmó la referida sentencia; haciéndose constar "que el trabajador había desarrollado asma profesional como consecuencia de la exposición permanente a la harina en el puesto de trabajo que ha venido ocupando durante toda la vida profesional, dolencia que le ha producido períodos de baja y para cuyo tratamiento es imprescindible que el trabajador evite la exposición al antígeno".

7.- En enero de 2003 el Sr. Jorge fue trasladado del departamento de yemas y batidos (en el que también se utilizan harinas) al departamento de platos preparados donde no utiliza harina; aunque acude, en ocasiones, a zonas de trabajo donde se utilizan harinas para coger material, etc.

8.- La primera baja del Sr. Jorge por asma o insuficiencia respiratoria, etc. fue en el año 2002.

9.- La empresa demandante hasta el 2001 tenía concertado la prevención de riesgos laborales con Unión Museba Ibesvico que realizó una evaluación de riesgos laborales en julio de 1997 en la que se constata que "riesgo relacionado con la exposición agentes biológicos durante el trabajo (polvo de harina) hasta la fecha se han detectado tres casos de enfermedad profesional de alergia al polvo de harina lo que ha dado lugar a invalidez.

Es el riesgo principal en este tipo de industrias ya que el polvo además de la harina, propiamente dicha, podía contener esporas de hongos que hayan crecido a expensas de la materia prima almacenadas en condiciones de humedad. Este polvo va a incidir sobre el organismo de dos maneras, por su poder alergénico y por su acción mecánica sobre las membranas mucosas y los pulmones (...). Se han realizado dosimetrías en los trabajadores que operan en las instalaciones y se ha llegado a la conclusión de que existe polvo de harina en todas partes.

(...) Asimismo representan condiciones por debajo de las cuales se cree que casi todos los trabajadores pueden exponerse repetidamente, día tras día, a la acción de tales concentraciones sin sufrir efectos adversos para la salud (...). Se recomienda, por todo lo anterior, la utilización de protecciones de las vías respiratorias del tipo respiradores autofiltrantes para polvo.

Se le otorga la prioridad dos que significa, como se detalla en el informe, que son medidas urgentes pero que no es necesario paralizar los trabajos.

10.- A partir del año 2001 la empresa demandante encarga trabajos específicos a Ibermutuamur como son evaluación de riesgos laborales en junio de 2001 y en 2002, estudios de niveles de polvo elaborado en junio de 2003.

11.- La empresa demandante ha comprado en el 2001 mascarillas y también de especial protección para los trabajadores de los puestos de trabajo afectados así como calzado especial.

12.- Se agotó la vía previa."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"DESESTIMANDO la demanda formulada por LA ENTIDAD MORENO GARCIA RIBERA, S.A. frente a D. Jorge , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la parte demandada de las pretensiones en su contra deducidas por la parte actora. CONFIRMANDO la resolución de la Dirección Provincial del INSS impugnada."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte Jorge .

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 07-09-06 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 1-02-07 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandante interpone recurso de suplicación contra la sentencia que desestima su pretensión de que se anule la resolución por la que se impone recargo de las prestaciones derivadas de enfermedad profesional por falta de medidas de seguridad e higiene. En la demanda aducía, en primer lugar, caducidad del expediente y la existencia de medidas de seguridad e higiene exigidas normativamente. El fallo se fundamenta en la inexistencia de caducidad y en la estimación del nexo causal entre la infracción de las medidas de seguridad por parte de la empresa, en cuanto a la protección de los trabajadores del polvo de harina existente en los lugares de trabajo, y la enfermedad profesional sufrida por el trabajador.

El recurso se formaliza en ocho motivos, de los cuales los seis primeros, con amparo en el art. 191-b de la LPL , se dedican a la revisión de los hechos probados y los dos últimos acogido al cauce del párrafo c) del citado artículo se dedican a la censura jurídica cuestionando el derecho sustantivo aplicado en la sentencia.

La recurrente comienza la exposición del recurso con una introducción de carácter previo sobre la caducidad del expediente de recargo de prestaciones, aducida y desestimada en la instancia, a la que dedica después los tres primeros motivos de la revisión de los hechos probados. Ninguno de ellos puede prosperar, la sentencia recurrida dedica el fundamento de derecho primero a razonar los motivos de la desestimación de la caducidad de acuerdo con la doctrina mantenida por esta Sala en reiteradas sentencias de las que cita algunas a título de ejemplo. En consecuencia no es preciso volver a reproducir las fundadas razones por las que no se aprecia caducidad del impugnado expediente.

En el tercer motivo se solicita la modificación del hecho probado sexto en el que se deja constancia de que el trabajador tiene reconocida una incapacidad permanente total, derivada de enfermedad profesional, por sentencia del Juzgado de lo Social nº 15 confirmada por sentencia de esta Sala, en la que se reconoce que el actor padece asma bronquial extrínseco por hipersensibilidad a la harina. La pretensión modificativa consiste en añadir el resto de las secuelas que presenta el actor declarado incapaz además de la enfermedad profesional. El motivo no puede prosperar porque el resto de las lesiones carecen de relevancia en relación con el presente litigio que se refiere a la enfermedad profesional e, incluso, tampoco son determinantes en el proceso en que se dictó esa sentencia, además de haber sido tomada en cuenta por la magistrada en la redacción de los hechos probados y en la fundamentación jurídica.

El cuarto motivo tampoco puede prosperar. Solicita la supresión del hecho probado octavo en el que se refiere que la primera baja del actor debida al asma se produce en el año 2002. No alega documento alguno del que se desprenda el error de la afirmación contenida en el mismo, justifica la pretensión en la redacción ofrecida en el motivo anterior, basada en la valoración interesada de la fecha en que se produce la baja, tardía en relación con la vida laboral del actor de más de 27 años de antigüedad en la empresa. En consecuencia no se estima el motivo.

Los dos últimos motivos pretenden la inclusión de una nueva redacción del hecho probado noveno y la supresión del décimo, también como en el motivo cuarto fundada en la redacción alternativa del noveno ofrecida por la recurrente, además de ser irrelevante para la resolución del recurso.

Ninguno de los dos motivos puede prosperar. La redacción propuesta del hecho probado noveno implica sustituir la valoración de la documental realizada por la magistrada de instancia por la suya interesada de parte incurriendo en inexactitudes que, por otra parte, fueron puestas de relieve en el acto del juicio. Lo que se desprende de los documentos que fundamentan la modificación es que las medidas de protección se adoptaron, incompletas, a partir de 2002 o 2003 cuando el riesgo se detectó mucho antes, en la primera evaluación realizada por la SPA Museba Ibesvico en 1997, cuando además, con anterioridad a esa fecha y a la entrada en vigor de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, estaba vigente la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo de 1971 que se ocupaba de las medidas en las empresas en que se utilizasen productos susceptibles de producir polvo, como se alega en la impugnación del recurso (arts 133 y 136 de la citada norma).

En consecuencia debemos desestimar los motivos.

SEGUNDO.- Los dos últimos motivos se dedican a la censura jurídica. En el primero se alega infracción del art. 14 de la O.M. de 18 de enero de 1996 y vulneración del art. 42-2 de la L. 30/92 de 26 de noviembre . El fin del motivo es demostrar la caducidad del expediente. La recurrente reitera los argumentos expuestos en la instancia y que también aduce en los primeros motivos del presente recurso. Por las razones expuestas debemos desestimar el mismo.

El último motivo alega infracción del art. 123 de la LGSS por aplicación indebida y por inaplicación de los arts. 12-16-f del RDL 5/2000 de 4 de agosto , arts. 16-1 y 2, 17, 19, 22-1 y 6, 30-1, 32, 34, 38 y 39 de la LPRL, porque considera que en el supuesto de autos la empresa no ha omitido ninguna medida de seguridad e higiene que ponga en peligro la salud de los trabajadores y ha colaborado activamente en la implantación de las mismas de acuerdo con las indicaciones de los servicios de prevención ajena contratadas desde la entrada en vigor de la LPRL.

El motivo debe ser desestimado, no basta la afirmación voluntarista de que no existe nexo de causalidad entre la falta de medidas de seguridad de la empresa, que según alega no existe y la enfermedad profesional del trabajador, apreciada por el Acta de la Inspección de Trabajo y por la sentencia firme en que se reconoce al trabajador en situación de incapacidad permanente total por la enfermedad profesional de asma bronquial extrínseco por hipersensibilidad a la harina, como igualmente se establece en la sentencia impugnada. La recurrente no ha conseguido demostrar el cumplimiento de todas las normas que alega infringidas por la sentencia recurrida a lo largo de este extenso recurso y por ello debemos desestimarle y, en consecuencia, confirmar la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos, con las consecuencias previstas en los artículos 202 y 233 de la LPL que se detallarán en el fallo.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada Dª. MARIA ESTHER DIEZ FERNANDEZ, en nombre y representación de MORENO GARCIA RIBERA S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 19 de Madrid en fecha 24-3-06 , en los autos DEMANDA 40/2006, sobre accidente de trabajo - recargo de prestaciones, seguidos a instancia de MORENO GARCIA RIBERA S.A. contra Jorge , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y en consecuencia confirmamos dicha sentencia.

Se acuerda la pérdida del depósito y la consignación efectuados para recurrir a los que se dará el destino legal una vez esta sentencia sea firme. El recurrente abonará al letrado impugnante la cantidad de 300 euros en concepto de honorarios.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/2605/06 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.