Sentencia Social Nº 108/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 5194/2007 de 13 de Febrero de 2008

Encabezamiento

RSU 0005194/2007

T.S.J. MADRID SOCIAL SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00108/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2007 0024587, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 0005194 /2007 M

Materia: DESPIDOS DISCIPLINARIOS

Recurrente/s: Jesus Miguel

Recurrido/s: CREMONINI RAIL IBERICA SA UNIPERSONAL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 21 de MADRID de DEMANDA 0000139 /2007 DEMANDA 0000139

/2007

Sentencia número: 108/08 M

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

MANUEL RUIZ PONTONES

En MADRID a trece de Febrero de dos mil ocho, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 002 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido

en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 0005194 /2007, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. ANTONIO CUESTA SANZ, en nombre y representación de Jesus Miguel , contra la sentencia de fecha 6 de julio de 2007, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 021 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000139 /2007, seguidos a instancia de Jesus Miguel frente a CREMONINI RAIL IBERICA SA UNIPERSONAL, parte demandada representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª. LUIS COLL DE LA VEGA, en reclamación por DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MANUEL RUIZ PONTONES , y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: "PRIMERO.- DON Jesus Miguel prestó servicios para la empresa demandada RAIL GOURMET ESPAÑA SA, hoy con la denominación de CREMONI RAIL IBERICA SA UNIPERSONAL desde el 12/05/86, con la categoría profesional de Ayudante, percibiendo un salario bruto mensual de 1.585,34 euros incluidas las partes proporcionales de pagas extras.

SEGUNDO.- Con fecha 17/01/07 la dirección de la empresa procede a notificarle al hoy demandante carta con el siguiente contenido: "Nos referimos a su relación laboral con la empresa RAIL GOURMET ESPAÑA, S.A., en virtud de la cual lleva prestando sus servicios a favor de esta compañía en calidad de ayudante del departamento de bebidas con fecha de 12 de mayo de 1.986.

Por medio de la presente carta, ponemos en su conocimiento la decisión adoptada por la Dirección de esta empresa de proceder a su DESPIDO DISCIPLINARIO en base a los hechos, fundamentos jurídicos y con los efectos que a continuación se indican:

I.- HECHOS:

El pasado día 24 de diciembre de 2006, siendo las 10:38 horas, una vez finalizada la primera parte de su trabajo como ayudante en el departamento de bebidas, y antes de subir a su almuerzo con el resto de sus compañeros, dispuso a abandonar su puesto saliendo a través de puerta de emergencia de su departamento. Cuando Ud. estaba a punto de atravesar la barrera seguridad con el fin de dejar las instalaciones de empresa, el vigilante D. Imanol , de compañía SECURITAS encargada de la seguridad de empresa, pudo observar que portaba una bolsa negra basura que le hizo sospechar de su contenido. Por ello, el citado vigilante le preguntó sobre el contenido de la bolsa negra de basura, a lo que Ud. contestó, en una posición muy nerviosa, que se trataba de algunas cosas para celebrar la navidad, procediendo inmediatamente a dar media vuelta, corriendo hacía el interior de las instalaciones de su departamento. Cuando el vigilante de la empresa de SECURITAS llegó a su departamento, pudo ser testigo de cómo Ud. había comenzado a vaciar el contenido de la bolsa negra de basura que había intentado llevarse consigo, sacando de su interior numerosas botellitas en tamaño miniatura de whisky y otras bebidas, que son las mismas que habitualmente Ud. manipula a la hora de rellenar los carritos de bebidas y alimentos destinados a los trenes para atender a los clientes, por lo que en dicho momento se procedió por parte del mencionado vigilante a retirarle la bolsa depositando la misma en la caseta de seguridad.

En concreto, el vigilante de la compañía SECURITAS pudo ser testigo, y así lo recogió por escrito en el informe de incidencias que redactó al efecto que, al margen de los artículos que habían sido ya extraídos por Ud. de la mencionada bolsa, cuando él llegó al departamento de bebidas, el contenido que permanecía en la citada bolsa cuando la misma le fue retirada se refería a los siguientes artículos:

-10 botellitas en tamaño miniatura de Chivas, 9 botellitas en tamaño miniatura de Baileys, 2 botellitas en tamaño miniatura de Jack Daniels, 2 botellitas en tamaño miniatura de Cardhú, 4 botellitas en tamaño miniatura de Lepanto, 14 botellitas en tamaño miniatura de Ruavieja, 2 botellitas en tamaño miniatura de Luis Felipe y 1 botellita en tamaño miniatura de Jerez.

Esta incidencia le fue comunicada por el mencionado Vigilante de seguridad al coordinador de turno y al supervisor del departamento de bebidas.

II.- FUNDAMENTOS JURIDICOS:

Los hechos anteriormente relatados constituyen una falta de carácter muy grave prevista en el artículo 56.3) del Convenio Colectivo de la empresa RAIL GOURMET ESPAÑA, S.A., sancionable con el despido disciplinario según se señala en el artículo 57 del mismo, y todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 54.2 del Estatuto de los Trabajadores .

Asimismo se le informa que, teniendo en conocimiento la empresa de su afiliación al Sindicato U.G.T., de cumplimiento con lo dispuesto en el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores , ha procedido previamente a informar de los hechos ocurridos y de sus posibles consecuencias disciplinarias a los Delegados Sindicales del Sindicato U.G.T., confiriéndoles audiencia también con carácter previo a la imposición de la sanción, con el fin de que pudieran formular las alegaciones que estimasen oportunas.

III.- EFECTOS:

Los efectos de la sanción que se le notifica son del día de la fecha.

Le rogamos se sirva devolvernos el duplicado de la presente carta, debidamente firmado efectos de acreditar su recepción".

TERCERO.- La empresa procedió previamente el 04/01/07 a poner en conocimiento dichos hechos de los dos Delegados Sindicales de la Sección de UGT, por estar afiliado el trabajador demandante a dicho Sindicato, contestando por escrito firmado por uno de ellos, mostrando su disconformidad con la apertura del expediente disciplinario y con los hechos a los que se hacía referencia, por entender no se correspondían con la realidad, teniendo en cuenta la información recogida por el comité, solicitando la nulidad del procedimiento sancionador.

CUARTO.- Los hechos imputados en la carta fueron debidamente acreditados por la triple testifical practicada en el acto del juicio oral, con el testimonio de lastres personas que intervinieron en los mismos: el guardia de seguridad que se encontraba de servicio, la supervisora suplente y coordinador del turno, quienes además ratificaron sus escritos, aportados en el ramo de la prueba documental de la demandada a los folios 130 a 135.

QUINTO.- Se interpuso por el actor la correspondiente papeleta de conciliación ante el SMAC concepto de despido el 23/01/07, que tuvo lugar 08/02/07 sin avenencia, con expresa oposición de representación de la demandada."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que desestimando la demanda interpuesta por D. Jesus Miguel , en materia de DESPIDO, contra la empresa CREMONI RAIL IBERICA, S.A.UNIPERSONAL; debía declara la procedencia del despido y extinguiendo la relación laboral existente entre las partes a la fecha de la notificación de la carta, sin derecho a indemnización ni a salarios de trámite."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestima la pretensión del trabajador y convalida la extinción del contrato de trabajo acordada por el empleador, la representación letrada del demandante interpone recurso de suplicación formulando tres motivos destinados a la nulidad de actuaciones y a la censura jurídica. El recurso ha sido impugnado.

En el primer motivo, al amparo del artículo 191 a ) de la LPL , alega infracción del artículo 24.1 CE , en relación con los artículos 175.1 y 3, 177.2 y 4, 182 y 81.1 de la LPL, solicitando la nulidad de actuaciones hasta el momento anterior al acto de juicio para que se cite al Ministerio Fiscal. La nulidad la basa en un pretendido registro que se hizo sin las garantías establecidas en el artículo 18 del ET. En el escrito de demanda, interpuesta el 12-02-2007 , y en el escrito de ampliación de la misma no se concreta hecho alguno en que se basaba la petición de nulidad o subsidiariamente improcedencia del despido. Es el 7-06-2007, cuando el juicio estaba señalado para el 14-06-2007, cuando presenta escrito indicando que al objeto que no se alegue indefensión considera que el despido es nulo por el registro que se hizo en la persona del trabajador sin la garantía establecida en el artículo 18 ET , sin que concrete cual es el derecho fundamental lesionado. El motivo se desestima porque no se ejercita acción de tutela de algún derecho fundamental, ni en el escrito solicitó que se citase al Ministerio Fiscal, limitándose a poner de manifiesto que la prueba se ha obtenido ilícitamente, no que se le haya vulnerado un derecho fundamental, siendo congruente, por ello, la decisión del juzgador de instancia de no citar al Ministerio Fiscal.

SEGUNDO-Al amparo del artículo 191 c) de la LPL, en el segundo motivo alega infracción del artículo 55.1 del ET en relación con el artículo 11.1 LOPJ y el artículo 90.1 de la LPL , así como el artículo 18 ET y artículo 18.1 CE . En síntesis, considera que la retirada de la bolsa de basura que el trabajador tenía en su poder supone un registro de sus efectos personales que debió contar con las garantías del artículo 18 ET y, al no haberse cumplido las mismas, la prueba obtenida es nula. En el tercer motivo alega infracción del artículo 55.4 ET , en relación con el artículo 18 del mismo cuerpo legal, considerando que el despido debe declararse improcedente por efectuarse registro sin la presencia de una representante de los trabajadores o de otro empleado de la empresa. Ambos motivos se analizan conjuntamente al estar en estrecha conexión.

El recurrente no indica cual es el derecho presuntamente violado y el mero registro de una bolsa de basura a la salida del trabajo no constituye una intromisión ilegítima en su intimidad, no afectando a extremos personales de su propia vida, siendo la medida adoptada por la empresa, que haya que mostrar lo que se lleva en el interior de la bolsa de basura, razonable y proporcionada para evitar que los trabajadores sustraigan objetos de su propiedad.

Del relato fáctico se desprende que el 24 de diciembre de 2006, cuando había finalizado la primera parte de su trabajo como ayudante en el departamento de bebidas y antes de subir a su almuerzo con el resto de compañeros, se dispuso a abandonar su puesto de trabajo saliendo a través de la puerta de emergencia de su departamento. Cuando estaba a punto de atravesar la barrera de seguridad, el vigilante de seguridad le pregunto por el contenido de la bolsa negra de basura y le contestó que se trataba de algunas cosas para celebrar la navidad, procediendo inmediatamente a dar media vuelta, corriendo hacia el interior de las instalaciones de su departamento. Cuando el vigilante de seguridad llegó al departamento vio que había comenzado a vaciar la bolsa negra de basura y que en el interior del mismo había varias botellitas en tamaño miniatura de Chivas, Baileys, Jack Daniels, Cardhú, Lepanto, Ruavieja, Luis Felipe y de Jerez.

La empresa ha encuadrado la conducta del trabajador en el artículo 56.3 del Convenio Colectivo de Rail Gourmet España S.A. que tipifica como falta muy grave "El fraude, deslealtad o abuso de con fianza en las gestiones encomendadas, así como el hurto y/o robo, tanto en relación con ésta, como a los compañeros de trabajo o con cualquier persona dentro de las dependencias de la empresa, o durante el servicio en cualquier otro lugar"; se tipifica como falta grave, en el artículo 55.16 "Emplear o portar para uso propio y privado, fuera de servicio artículos y enseres de la empresa salvo autorización expresa y por escrito de la misma". Evidentemente el comportamiento del actor es grave pero en la valoración de la falta no puede obviarse que es difícil sacar objetos de la empresa porque existiendo vigilante de seguridad controla todo medio que puede utilizarse para ello, que la bolsa tenía que revelar que no se trataban de efectos personal por la cantidad de botellitas que llevaban, ; que el trabajador no ocultó lo que contenía la misma, manifestando que se trataban de algunas cosas para celebrar la navidad, por lo tanto, para uso propio y privado, no prestando servicios en ese momento, intentando reponer las botellitas de miniatura, que su antigüedad en la empresa en la que llevaba 20 años, sin que conste haya sido objeto de sanción alguna, y el examen de todas estas circunstancias lleva a que sea aplicable la teoría gradualista a la conducta irracional del trabajador, atenuando la sanción impuesta, considerando que podría imponerse, en su caso, una sanción de las correspondientes a la falta grave, y al no hacerlo así su decisión constituye un despido improcedente.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actora contra la sentencia de fecha 6 de julio de 2007 dictada por el Juzgado de lo Social nº 21 de Madrid , en autos nº 139/2007, seguidos a instancia de Jesus Miguel contra RAIL GOURMET ESPAÑA S.A ahora denominada CREMONINI RAIL IBERICA S.A., en reclamación por DESPIDO, revocando la misma y declaramos improcedente el despido del trabajador condenando a la empresa a que, en el plazo de CINCO DIAS desde la notificación de la presente sentencia, opte entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización de 49.145,53 euros (cuarenta y nueve mil ciento cuarenta y cinco con cincuenta y tres céntimos de euro) y, además, cualquiera que sea el sentido de la opción, a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (17-01-2007) hasta la notificación de la presente sentencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se prueba por el empleador lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación. De no optar expresamente se entiende que lo hace por la readmisión.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2827000000519407 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.