Sentencia Social Nº 108/2013, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 105/2013 de 06 de Junio de 2013

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL

LOGROÑO

SENTENCIA: 00108/2013

T.S.J. LA RIOJA SALA SOCIALLOGROÑO

C/ BRETON DE LOS HERREROS 5-7 LOGROÑO

Tfno: 941 296 421

Fax:941 296 408

NIG:26089 44 4 2012 0001857

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000105 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000597 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de LOGROÑO

Recurrente/s:ALJOFER,S.A.

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s: Constancio , FOGASA,S.A.

Abogado/a:,

Procurador/a:,

Graduado/a Social:,

Sent. Nº 108-2013

Rec. 105 /2013

Ilmo. Sr. D. Miguel Azagra Solano. :

Presidente. :

Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua. :

Ilma. Sra. Dª Mercedes Oliver Albuerne. :

En Logroño, a seis de Junio de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación nº 105/2013, interpuesto por ALJOFER, S.A., asistido por el Graduado Social D. Javier Nieto García contra la sentencia nº 47/13 del Juzgado de lo Social nº 3 de La Rioja de fecha 13 de febrero de 2013 y siendo recurridos Constancio asistido por el Ldo. D. Pedro José Ezquerro Sánchez, y FONDO DE GARANTIA SALARIAL asistido por el Letrado de Fogasa ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, por Constancio , se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social nº 3 de La Rioja, contra ALJOFER, S.A., y FOGASA, en reclamación de CANTIDADES.

SEGUNDO.- Celebrado el correspondiente juicio, recayó sentencia con fecha 13/02/13 , cuyos hechos declarados probados y fallo son del siguiente tenor literal:

'HECHOS PROBADOS:

PRIMERO.-El demandante venía prestando sus servicios por cuenta y órdenes de la demandada con una antigüedad del 1.09.1995 y categoría profesional de conductor.

SEGUNDO.-A la relación laboral existente entre las partes le era de aplicación el Convenio Colectivo de trabajo extraestatutario de eficacia limitada para la actividad Transporte de Mercancías por Carretera de la Comunidad Autónoma de La Rioja para los años 2008, 2009 y 2010 (BOR nº 165 de 24.12.2008), cuyo artículo 13 establece:

« Vacaciones.

Todo el personal de las empresas afectadas por el presente Convenio, tendrán derecho al disfrute de 30 días naturales de vacaciones retribuidas en función del salario real. Dentro del último trimestre de cada año se establecerá de mutuo acuerdo entre la empresa y los Representantes de los Trabajadores el gráfico por el cual se concederán de modo rotativo. Si se sigue el período indicado se seguirán los trámites normales excluyéndose de todo lo demás dispuesto en este artículo.

Deberán concederse como mínimo la mitad de los referidos días entre las fechas de 1 de mayo a 30 de septiembre ambos inclusive. Semana Santa (la semana denominada como tal y la anterior o posterior) y Navidad (del 15 al 31 de diciembre). Si existiese acuerdo entre la empresa y el trabajador en otro sentido deberá ser tenido en consideración. Esta mitad de las vacaciones incluidas en las fechas indicadas, si por necesidades del servicio deben ser disfrutadas fuera de esos períodos, se abonarán en razón del salario real más 10,27 euros/día durante 2008, siendo incrementada dicha cantidad con el I.P.C. previsto más 0,50 en 2009, con el I.P.C. previsto más 0,75 en 2010 y con el I.P.C. previsto más 1,25 en 2011, siendo actualizando una vez se conozca el I.P.C. real. Si la causa del traslado del periodo vacacional fuese debida a la situación personal del trabajador, quedará excluida de la retribución anterior.

Los trabajadores que durante el período vacacional inicialmente fijado para el mismo, quedasen afectados por Incapacidad Temporal con hospitalización, tendrán derecho a disfrutar este período por tiempo idéntico al que haya durado la hospitalización. Las nuevas fechas de disfrute de vacaciones las fijará la empresa una vez oídas las sugerencias del trabajador».

TERCERO.- En 2009 las fechas de disfrute de vacaciones pactadas fueron las siguientes:

- del 9.09.2009 al 15.09.2009.

- del 26.09.209 al 4.10.2009.

- del 26.12.2009 al 31.12.2009.

CUARTO.- Con fecha 13.11.2009 inició período de IT a cuy agotamiento, se instó de oficio la tramitación de expediente de Incapacidad, denegándose la prestación.

Impugnada judicialmente la Resolución dictada se dictó con fecha 25.01.2012 y por el Juzgado de lo Social nº 1 de esta ciudad (autos 531/2011) sentencia nº 65/12 que, estimando la demanda del trabajador, lo declaró afecto de incapacidad permanente total por contingencia de enfermedad común y efectos económicos del 23.04.2011; sentencia confirmada por la Sala de lo Social de esta Comunidad en sentencia nº 218/2012 de 24.05.2012 (rec. 207/2012) que desestimó el recurso de suplicación formulado por el letrado de la Seguridad Social en su contra. El contenido y fundamentos de esta sentencia se tienen aquí por reproducidos (folios 68ss).

QUINTO.- la empresa cursó la baja en SS del trabajador a resultas del fallo de esa sentencia y con efectos del 26.01.2012.

SEXTO.- Con fecha 20 de Junio de 2012 se celebró el preceptivo acto de conciliación previo a la vía jurisdiccional con el resultado de SIN ACUERDO.

F A L L O :Que estimando la demanda interpuesta por D. Constancio contra la empresa ALJOFER S.A., debo condenar y condena a la demandada a abonar al actor la suma de 5.319Ž59 € más intereses, en los términos expresados en el fundamento sexto de la presente.'

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de Suplicación por ALJOFER, S.A., siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUARTO .-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha estimado la pretensión de la demanda formulada en reclamación de cantidad y ha condenado a la empresa demandada a abonar al actor la cantidad de 5.319,59 euros en concepto de compensación de vacaciones no disfrutadas al tiempo de la extinción de la relación laboral correspondientes a los años 2009 (14 días), 2010 (30 días), 2011 (30 días) y 2012 (12,50 días) que el demandante no pudo disfrutar por encontrarse desde el 13.11.2009 en situación de incapacidad temporal hasta que por sentencia de 25 de enero de 2012 fue declarado afecto de incapacidad permanente total.

Contra dicha sentencia se interpone por la representación de la empresa recurso de suplicación que articula en seis motivos, de los que cinco destina a la revisión de los hechos probados al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y el sexto y último a la censura jurídica, al amparo del apartado c) del mismo artículo y Texto Legal, con la súplica de que se revoque parcialmente la sentencia recurrida y, en su lugar, se condene a la empresa exclusivamente a pagar al demandante la cantidad de 646,66 euros correspondientes a catorce días de vacaciones de 2009 a razón de 49,16 euros/día, sin recargo por mora.

SEGUNDO.- En el primer motivo interesa la modificación del hecho probado tercero para que se haga constar los términos en que se solicitaron, concedieron y disfrutaron las vacaciones por el actor en el año 2009 de las que, debido a situaciones de IT, solo disfrutó efectivamente 16 días.

El motivo no se acepta por innecesaria la detallada adición que se propone pues es cuestión indiscutida, y por tanto conforme, que al actor le quedaron por disfrutar 14 días de vacaciones del año 2009 no habiendo podido disfrutar de las restantes por su situación de IT, que es lo que tiene trascendencia para el litigio y ésto, en cuanto tal hecho conforme, no precisa de expresa incorporación al relato fáctico ( STS 17/01/2007, rec. 16/2005 ).

TERCERO.- El siguiente motivo solicita la adición de un nuevo hecho probado en el que se recoja una detallada relación de las vicisitudes referidas a su situación de IT por las que discurrió el actor desde la IT iniciada el 13/11/2009 hasta el 26 de enero de 2012, fecha en la que, pretende añadir, se extinguió su contrato de trabajo.

El motivo se desestima sustancialmente por las mismas razones que el anterior pues siendo la justificación de la revisión que se propone el hacer constar que el demandante ha permanecido en situación de incapacidad temporal desde el 13 de noviembre de 2009 hasta el 26 de enero de 2012, este hecho resulta incontrovertido y no aparece cuestionado por nadie (la misma demanda ya señala que el actor se encuentra en situación de IT desde el 13/11/2009 hasta serle reconocida la incapacidad permanente y la sentencia no niega la realidad de ese hecho) de manera que resulta innecesaria su expresa incorporación al relato fáctico tanto de ese hecho como de los términos detallados por los que ha discurrido la situación de IT.

Y respecto a la afirmación de que el contrato de trabajo se extinguió el 26 de enero de 2012 la misma, en cuanto resulta cuestionada por la parte impugnante del recurso que alega haberse producido en fecha posterior, constituye una valoración jurídica (pues no es propiamente un hecho sino el resultado de aplicar la norma a unos hechos) que, en cuanto tal, su incorporación al relato fáctico no resulta admisible ( STS 29/05/2003, rec, 118/2002 ).

CUARTO.- El tercer motivo del recurso interesa la modificación del hecho probado cuarto para que se introduzcan en él diversas precisiones de manera que quede patente que el actor ha estado en situación de Incapacidad Temporal, sin solución de continuidad, todo el tiempo comprendido entre el 13 de noviembre de 2009 y el 26 de enero de 2012. A lo cual, para su desestimación, ha de darse la misma respuesta que la señalada en el fundamento anterior al que, por evitar reiteración, nos remitimos.

QUINTO.- En el último motivo destinado a la revisión fáctica insta el recurrente la adición de un nuevo hecho probado, quinto bis, en el que se haga constar que el actor prestó servicios efectivos para la empresa demandada en parte del año 2009 y que no prestó trabajo alguno para la empresa en los años 2010, 2011 y 2012 'hasta el día de la extinción del contrato el 26.01.2012'.

Se rechaza la revisión por lo ya expuesto en los anteriores fundamentos pues, de una parte, resulta innecesaria adicionar, por incuestionado, que el actor no prestó servicios el todo período en que estuvo en situación de IT, del 13 de noviembre de 2009 y el 26 de enero de 2012, y, de otra parte, se pretende adicionar una valoración jurídica, que el contrato se extinguió el 26.01.2012, cuya incorporación al relato fáctico no es admisible.

SEXTO.- En vía de censura jurídica el motivo sexto del recurso se subdivide en tres apartados en el primero de los cuales la parte recurrente alega, con fundamento en la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2012 (rec. 3480/2011 ), que el demandante no tiene derecho al percibo de la retribución correspondiente a las vacaciones de los años 2010, 2011 y 2012 porque no realizó una prestación efectiva de servicios en todos esos años por encontrarse en situación de incapacidad temporal.

La sentencia del Tribunal Supremo citada que alega el recurrente no resuelve esa cuestión que él plantea (de si no se tiene derecho a la retribución de vacaciones si no se ha prestado servicios en el año natural de su devengo por una situación de IT) puesto que se limita a determinar que no existe contradicción entre una sentencia que reconoce el derecho al disfrute de vacaciones correspondientes a un año en el que sí ha habido una efectiva prestación de servicios durante parte del año y la que se señala de contraste que lo que deniega es el derecho al disfrute de vacaciones correspondientes a un año en el que no ha habido una efectiva prestación de servicios durante todo el año (es decir, no existe en los procedimientos comparados una sustancial identidad entre los hechos de uno y otro que hayan dado lugar a sentencias que resulten contradictorias en sus pronunciamientos), de manera que la sentencia del Tribunal Supremo no resuelve la cuestión ahora debatida ni establece, por tanto, que sea correcta la doctrina de la sentencia de contraste del TSJ de de Castilla-León de 14 de octubre de 2010 (rec. 495/2010), la cual si bien resuelve en los términos que ahora defiende la parte recurrente, que reproduce su contenido en el motivo, sin embargo la doctrina que establece esa sentencia no constituye jurisprudencia ( artículo 1.6 del Código Civil ) y, por tanto, ni vincula a esta Sala ni sirve por sí sola para fundamentar un motivo de censura jurídica al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Por otra parte la cuestión planteada ya ha sido resuelta por la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencia de 20 de enero de 2009, Schultz-Hoff y otros (C-350/06 y C-520/06) que, en lo que aquí concierne, determina en sus dos últimos pronunciamientos, lo siguiente:

' 2) El artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88 debe interpretarse en el sentido de que se opone a disposiciones o prácticas nacionales que prevean que el derecho a vacaciones anuales retribuidas se extingue al finalizar el período de devengo de las mismas y/o el período de prórroga fijado por el Derecho nacional, incluso cuando el trabajador se haya encontrado en situación de baja por enfermedad durante la totalidad o parte del período de devengo y su incapacidad laboral haya perdurado hasta la finalización de su relación laboral, razón por la cual no haya podido ejercitar su derecho a vacaciones anuales retribuidas;

3) El artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88 debe interpretarse en el sentido de que se opone a disposiciones o prácticas nacionales que prevean que, al finalizar la relación laboral, no se abonará compensación económica alguna en concepto de vacaciones anuales retribuidas no disfrutadas al trabajador que se haya encontrado en situación de baja por enfermedad durante la totalidad o parte del período de devengo de las vacaciones anuales y/o del período de prórroga, razón por la cual no haya podido ejercitar su derecho a vacaciones anuales retribuidas. Para el cálculo de dicha compensación económica, resulta asimismo determinante la retribución ordinaria del trabajador, que es la que debe mantenerse durante el período de descanso correspondiente a las vacaciones anuales retribuidas'.

Resulta de la expresada jurisprudencia comunitaria, de obligado acatamiento, que, en contra de lo que sostiene el motivo, el trabajador cuyo contrato se haya extinguido y que no haya podido disfrutar de sus vacaciones anuales retribuidas por encontrarse de baja por enfermedad que le ha impedido trabajar durante la totalidad del período de devengo de esas vacaciones, es decir, en todo el año natural al que corresponden las vacaciones cuya retribución se reclama, y aunque sean varios y completos los años en que ha permanecido en situación de incapacidad laboral, tiene derecho a percibir la correspondiente compensación económica a las vacaciones no disfrutadas. Lo que implica, respecto del caso presente, que el actor tenga, en principio, derecho a percibir la retribución correspondiente a las vacaciones no disfrutadas de los años 2009 a 2012.

Y aunque quizá pudiera excluirse la retribución por las vacaciones correspondientes al año 2009 en atención a lo dispuesto por el artículo 9.1 del Convenio 132 de la Organización Internacional del Trabajo y a la doctrina que establece la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 22 de noviembre de 2011, Asunto C-214/10 en interpretación del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88/CE , así como por lo dispuesto por el vigente artículo 38.3 del Estatuto de los Trabajadores , como consecuencia de haber transcurrido un plazo superior a 18 meses desde la finalización del año 2009 hasta que se ha formulado la reclamación del derecho a las vacaciones de ese año, sin embargo dado que el recurso reconoce expresamente el derecho del actor a percibir el importe de 14 días de vacaciones correspondientes a ese año 2009 no cabe ahora examinar ni resolver sobre la existencia o no de ese derecho.

En consecuencia este extremo del motivo ha de ser desestimado.

SÉPTIMO.- En el siguiente apartado del motivo destinado a la censura jurídica la parte recurrente aduce la infracción por la sentencia recurrida de los artículos 11 y 13 del Convenio Colectivo de Trabajo extraestatutario de eficacia limitada para la actividad Transporte de Mercancías por Carretera de la Comunidad Autónoma de La Rioja para los años 2008, 2009 y 2010 (BOR 24/12/2008), cuya aplicación al caso presente, sigue afirmando, supone que la retribución por cada día de vacaciones correspondiente al actor asciende al salario real de 46,19 euros, sin que puedan adicionarse las retribuciones por prolongación o exceso de jornada que contempla el citado artículo 11 como así efectúa la sentencia de instancia al fijar el salario en el importe de 61,50 euros diarios como consecuencia de incrementar aquél salario de 46,19 euros con 15,31 euros que corresponden a la media percibida por el actor bajo el concepto de 'art. 11' en los doce meses anteriores.

El artículo 13 del referido Convenio extraestatutario, de aplicación a la relación laboral entre las partes, dispone:

' Todo el personal de las empresas afectadas por el presente Convenio, tendrán derecho al disfrute de 30 días naturales de vacaciones retribuidas en función del salario real(...).'

Y el artículo 11 del mismo Convenio establece:

' Tiempo de presencia por razones de espera

Tiempo de Presencia es aquel en el que el trabajador permaneciendo al servicio de la empresa y no conduciendo, sobrepasa la jornada ordinaria establecida, considerándose como tal: comidas en ruta, averías en ruta, viajes sin servicio y esperas por carga y descarga, delimitando el tiempo para la comida en ruta en una hora.

Aquellos conductores que hayan completado su jornada de conducción diaria, no se considerará que están al servicio de la empresa.

En cualquier caso, la compensación económica derivada del tiempo de presencia, será la del valor de la hora ordinaria, pudiendo las empresas establecer con sus trabajadores la cuantía y forma de retribución por el concepto de tiempo de presencia, respetando, en cualquier caso, las disposiciones laborales vigentes.

Ante la dificultad de desarrollar el contenido del artículo 8º del R.D. 1561/1995, de 21 de septiembre (antes Art. 9º del R.D. 2001/1983 ), así como de cuantificar y determinar los supuestos concretos conceptuales, como tiempo de presencia o espera, para diferenciarlos del tiempo real y efectivo de trabajo, ambas partes acuerdan como compensación al posible exceso de las horas que como jornada ordinaria normal estén establecidas y siempre por razones de espera motivadas por carga y descarga, servicios de guardia, comidas en ruta, etc., establecer un Plus consistente en las siguientes cuantías para los diferentes años de vigencia del Convenio:

Año 2008:

0,0421 euros/km. para el transporte nacional.

0,0360 euros/km. para el transporte internacional.

Año 2009:

0,0466 euros/km. para el transporte nacional.

0,0399 euros/km. para el transporte internacional.

Año 2010:

0,0466 euros/km. para el transporte nacional.

0,0399 euros/km. para el transporte internacional.

Año 2011:

0,0481 euros/km. para el transporte nacional.

0,0412 euros/km. para el transporte internacional

Esta retribución no podrá ser absorbida ni compensada por ninguna otra percepción que el trabajador pudiera recibir, salvo que ya vinieran percibiendo compensación por las horas de presencia y/o espera, pudiéndose establecer su compensación en tiempo de descanso.

Este concepto deberá ser expresamente recogido en la hoja de salarios de la siguiente manera: ' Artículo 11º Convenio Colectivo '(...).'

La retribución que corresponde percibir al trabajador en concepto de compensación por vacaciones no disfrutadas, según refiere la jurisprudencia comunitaria antes citada ( St. 20/01/2009, C-350/06 y C-520/06), es ' la retribución ordinaria del trabajador, que es la que debe mantenerse durante el período de descanso correspondiente a las vacaciones anuales retribuidas' de manera que el trabajador tiene derecho ' a disfrutar, durante su período de descanso y ocio, de unas condiciones económicas comparables a las relativas al ejercicio de su trabajo' y así, según expresa la sentencia de de 15 de septiembre de 2011 (C-155/10 ), relativa a pilotos de líneas aéreas, '22. cuando la retribución percibida por el trabajador está compuesta por varios elementos, la determinación de esta retribución ordinaria, y, por tanto, del importe al que dicho trabajador tiene derecho durante sus vacaciones anuales, necesita un análisis específico', y sigue diciendo:

' 24. De este modo, los inconvenientes intrínsecamente vinculados a la ejecución de las tareas que incumben al trabajador según su contrato de trabajo y compensados por un importe pecuniario incluido en el cálculo de la retribución global del trabajador, como, para los pilotos de línea aérea, el tiempo pasado en vuelo, deben necesariamente formar parte del importe al que tiene derecho el trabajador durante sus vacaciones anuales.

25. En cambio, los elementos de la retribución global del trabajador que tienen por único objeto cubrir los gastos ocasionales o accesorios que surjan con ocasión de la ejecución de las tareas que incumben al trabajador según su contrato de trabajo, como los gastos vinculados al tiempo que los pilotos están obligados a pasar fuera de la base, no deben ser tenidos en cuenta para calcular el pago que se ha de abonar durante las vacaciones anuales.

26 A este respecto, corresponde al juez nacional apreciar la existencia de un vínculo intrínseco entre los diversos elementos que componen la remuneración global del trabajador y la ejecución de las tareas que le incumben según su contrato de trabajo. Dicha apreciación debe realizarse sobre la base de una media sobre un período de referencia que se considere representativo y a la luz del principio elaborado por la jurisprudencia antes citada, según el cual la Directiva 2003/88 considera que el derecho a vacaciones anuales y el derecho a percibir una retribución en este concepto constituyen dos vertientes de un único derecho (véanse las sentencias, antes citadas, Robinson-Steele y otros, apartado 58, y Schultz- Hoff y otros, apartado 60)'.

La doctrina general que establece esa sentencia, que resulta de plena aplicación al caso presente aunque se refiera a distinta profesión y actividad, obliga a desestimar el apartado del motivo que ahora se examina puesto que siendo la profesión del actor la de conductor en el sector de transporte en carretera por la que necesariamente ha de realizar y realizaba las actividades de ' comidas en ruta, averías en ruta, viajes sin servicio y esperas por carga y descarga' percibiendo la retribución que por el posible exceso de jornada en la realización de esas actividades establece el artículo 11 del Convenio extraestatutario, la cual se devenga en razón exclusivamente a los kilómetros recorridos (en la evidente suposición de la habitualidad de ese exceso de jornada), es claro que el salario de dicho precepto se halla intrínsecamente vinculado a la ejecución de las tareas que le incumben al actor según su contrato de trabajo y su condición de conductor de transporte en carretera y, por tanto, la retribución por ese concepto ha de incluirse para el cómputo de la compensación por las vacaciones no disfrutadas ' sobre la base de una media sobre un período de referencia que se considere representativo' como así ha realizado la sentencia de instancia al incluir ese concepto salarial en el importe medio del percibido por el demandante en los doce meses anteriores, no habiendo así incurrido en la infracción de los preceptos del convenio que se aduce en el apartado del motivo examinado que, por tanto, se desestima.

A lo expuesto cabe añadir que si bien la vigente doctrina del Tribunal Supremo determina que es ' es el convenio colectivo el encargado de fijar el montante retributivo de las mismas(las vacaciones) y al que habrá que estar aunque en él se excluyan conceptos retributivos correspondientes a la jornada ordinaria de trabajo' ( STS 3 octubre 2007, rec. 2083/2006 ), sin embargo en supuestos como el presente en el que el Convenio de aplicación se limita a establecer ' el derecho al disfrute de 30 días naturales de vacaciones retribuidas en función del salario real' (art. 13), sin, por tanto, fijar los concretos términos de ese 'salario real' ni los conceptos que lo integran, y sin que además haya constancia alguna de que, en la práctica, no se incluya en esa retribución de vacaciones el concepto salarial del ' art. 11 del Convenio', ha de acudirse en tal caso a la también doctrina del Tribunal Supremo, acorde con la jurisprudencia comunitaria antes citada y con el Convenio de la OIT (art. 7), que, en los términos que la expresa su sentencia de 21 de octubre de 1994 (rec. 3149/1993), afirma: ' Esta Sala , en sus Sentencias de 20 diciembre 1991 (RJ 1991 9093 ), 13 marzo 1992 (RJ 19921647 ), y 20 enero 1992 (RJ 199252), tiene declarado que la retribución de las vacaciones ha de comprender todos los conceptos salariales en su promedio, no incluyéndose en ellos y siendo excepción los conceptos salariales de carácter extraordinario establecidos para remunerar también actividades extraordinarias. Así, pues, para que un concepto salarial sea excluido de la retribución de la vacaciones no basta que este concepto sea debido a una circunstancia no habitual en el trabajo realizado, sino que es preciso que el trabajo mismo que se remunera sea también extraordinario. Esta interpretación hace justicia a la expresión empleada en el transcrito párrafo primero del artículo séptimo que se remite a remuneración normal y media, lo que indica que remuneraciones extraordinarias del trabajo realizado en la jornada normal han de computarse en su promedio, y no en su integridad, como es obvio. Por lo que de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal el recurso debe ser desestimado.'

OCTAVO.- Finalmente, en el último apartado del motivo destinado a la censura jurídica la parte recurrente alega que los días de vacaciones devengadas por el demandante en el año 2012 son 2,13 días que corresponden al período del 1 de enero al 26 de enero de 2012, por ser ésta última la fecha de extinción de la relación laboral al haber sido declarado el demandante en situación de incapacidad permanente total por la sentencia del Juzgado de lo Social de 25 de enero de 2012 .

Este extremo del motivo ha de ser estimado porque el contrato de trabajo se extingue por la incapacidad permanente total ( artículo 49.1.e. del Estatuto de los Trabajadores ) y es la declaración de esa incapacidad la que determina la extinción del contrato ( TS 04/05/2005, rec. 1899/2004 ; y 29/06/2009, rec. 2489/2008 ), de manera que es la fecha de la sentencia que declara la incapacidad permanente total cuando se produce la extinción de la relación laboral, y ello aunque esa sentencia no hubiera alcanzado firmeza hasta fecha posterior como consecuencia del recurso contra ella interpuesto, pues ello no excluye que la declaración de incapacidad permanente, determinante de la extinción del contrato, se realizó por aquella sentencia que, al alcanzar firmeza, desplegó toda su eficacia entre la que se encuentra el momento de la declaración de la incapacidad permanente y, por tanto, de la extinción del contrato de trabajo.

NOVENO.- Como conclusión de lo hasta ahora expuesto procede acoger parcialmente el recurso y revocar la sentencia recurrida para reducir el importe de la condena que en ella se fija de 5.319,59 euros a la cantidad de 5.188,59 euros como consecuencia de ser la cantidad de 130,99 euros (2,13 días x 61,50€) la que corresponde a la compensación por vacaciones no disfrutadas del año 2012, y no la de 768,65 euros que fija la sentencia.

En materia de costas no ha lugar a la imposición de las mismas ( art. 235.1 LRJS ). Debiendo devolverse a la recurrente el depósito que constituyó para recurrir y quedando la consignación afectada al cumplimiento de la condena en los términos resultantes de esa estimación parcial ( art. 203 LRJS ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la representación de la empresa ALJOFER, S.A. contra la sentencia de fecha 13 de febrero de 2013 del Juzgado de lo Social nº Tres de La Rioja dictada en autos 597/2012, seguidos a instancias de D. Constancio frente a la recurrente, en reclamación de cantidad. En consecuencia, revocamos parcialmente la referida sentencia y reducimos a 5.188,59 euros el importe de la cantidad a cuyo pago se condena a la recurrente, confirmando el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida. Sin costas.

Devuélvase a la parte recurrente el depósito que constituyó para recurrir, así como la parte de la consignación correspondiente a la diferencia que resulta de la cuantía de la condena ahora establecida, manteniendo el resto en garantía del cumplimiento de la condena en los términos a ella adecuados.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ingresar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Salatiene abierta con el nº 2268-0000-66-0105-13 del BANESTO, Código de entidad 0030 y Código de oficina 8029 pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos y firmamos.

E./