Sentencia SOCIAL Nº 108/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2388/2018 de 15 de Enero de 2020

Encabezamiento

RECURSO Nº 2388/18 IN
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMA.SRA.DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ.
ILMO.SR.DON FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO.
ILMO.SR.DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA.
En Sevilla, a quince de enero de dos mil veinte.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 108 /20
En el recurso de suplicación interpuesto por la demandada Persan S.A contra la sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social número siete de Sevilla, ha sido Ponente la ILMA. SRA. DOÑA MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ
ÁLVAREZ, Presidenta de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos número 565/14 se presentó demanda por D. Luis Carlos , sobre Seguridad Social, contra Persan S.A, Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 10/10/17 por el Juzgado de referencia en que se estimó la demanda.



SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: ' -I- El actor, Luis Carlos , ha prestado sus servicios por cuenta de Persan S.A., desde septiembre de 1967, habiendo iniciado proceso de incapacidad temporal derivado de enfermedad común el 5 de noviembre de 2007, siendo declarado por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 10 de octubre de 2008 en situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional, en virtud de un cuadro clínico de asma bronquial ligera intermitente, con positividad a bacillus subtillis y mínima obstrucción de pequeñas vías (constitutiva de enfermedad profesional) y probable mieloma múltiple por enfermedad de Paget con signos de afectación ósea craneal (constitutiva de enfermedad común), lo cual le impedía la exposición al agente alérgeno bacillus subtillis o a irritantes neumólogos.

-II- La empresa se dedica a la fabricación de detergentes, habiendo prestado el actor sus servicios como operario de máquinas envasadoras, en el edificio de la empresa dedicado al envasado.

En dicho trabajo el actor ha estado expuesto al bacillus subtillis.

Desde 1980 está diagnosticado de asma bronquial extrínseca, con consejo de cambio de puesto de trabajo desde 1992.

-III- Desde 1972 la empresa entregaba a sus trabajadores mascarillas protectoras, si bien el uso de las mismas era voluntario para los operarios de la sección de envase, como el actor.

El actor viene siendo objeto de reconocimientos médicos anuales desde 1968.

En 1981, 1982, 1986, 1991 a 1993 y 1995 a 1997, se realizaron en la empresa mediciones, en cada uno de dichos años, del polvo en el ambiente, sin superarse los límites permitidos. Desde 1992 vienen realizándose mediciones sobre la presencia en el ambiente del bacillus subtillis con el mismo resultado, es decir sin superar los 60 ng.

Debido a problemas relacionados con alergia en la empresa, en informe sobre enzimas de 19 de septiembre de 2003 se recomendó en relación a alergias relacionadas con las enzimas, y aún a pesar de los bajos valores de exposición medidos, la importancia de tomar las debidas precauciones y evitar futuras exposiciones 'de dichas personas en cuestión'.

-IV- El actor interpuso contra la empresa demanda en reclamación de indemnización de daños y perjuicios derivados de su incapacidad producida por su enfermedad profesional. En dicho proceso recayó sentencia firme de 21 de febrero de 2013 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, la cual condenó a la empresa a indemnizar al actor, siendo su contenido el obrante en los folios 12 a 30 los autos, el cual se tiene aquí por reproducido.

-V- La resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 25 de febrero de 2014 denegó la petición de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad solicitada por el actor, no procediendo recargo alguno sobre las prestaciones económicas derivadas de la enfermedad profesional contraída.

-VI- Se ha interpuesto reclamación previa.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Persan S.A. que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia que estimó la demanda de la parte actora, trabajador que habiendo obtenido reconocimiento de encontrarse en situación de I. Permanente Total derivada de enfermedad profesional, solicitaba la imposición de recargo de prestaciones por infracción de medidas de seguridad a quien fue su empleadora empresa PERSAN, a la que ya se había condenado por sentencia firme de 21 de febrero de 2013 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, a indemnizar al actor por daños y perjuicios derivados de la incapacidad producida por su enfermedad profesional, se alza en Suplicación dicha empresa invocando el tramite procesal de los apartados b) y c) del articulo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.



SEGUNDO.- Por adecuado trámite procesal y cita expresa en el apartado b) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se solicita rectificación del contenido fáctico de la sentencia, proponiendo la modificación del hecho probado tercero, segundo párrafo, para que sea redactado como sigue: 'El actor viene siendo objeto de reconocimientos médicos anuales desde 1968, que siempre lo calificaron como 'normal' (antes de 1995) o 'apto' (después de 1995) para su puesto habitual de maquinista de envase, sin expresar limitación.

Excepcionalmente, en el reconocimiento médico del año 2007, se calificó al actor como 'apto limitado a ambientes ruidoso.' Ha lugar a lo solicitado, porque ello se deriva de la documentación que se invoca, certificados de aptitud, de lo que ha de dejarse constancia para que quede mas completa la relación factica de la sentencia.

A continuación se solicita rectificación del contenido fáctico de la sentencia mediante adición de hecho probado nuevo para que conste lo siguiente: ' Según certificado emitido por la doctora Dª. Josefina facultativa del Servicio Médico de la empresa, se hace constar el demandante no fue asistido nunca por patología de origen respiratorio alguno.' A esta adición ha de accederse porque porque, lo peticionado se deriva directamente del certificado emitido por la facultativa del servicio medico de la empresa invocado en apoyo de la pretensión de revisión, al margen de la incidencia que ello pueda tener en la solución final del conflicto.

Finalmente se solicita la adición de un nuevo hecho probado del siguiente contenido: 'El Comité de Seguridad y Salud de Persan, informa, según sesión celebrada el día 22 de marzo de 2013 con respecto a D. Luis Carlos , lo siguiente: .-Que desconocían completamente los problemas de salud del trabajador y que éstos pudieran haber requerido el tratamiento y/o la consideración de trabajador especialmente sensible.- Que en las actas del Comité de Seguridad y Salud no se ha encontrado referencia alguna sobre el trabajador Luis Carlos , no habiéndose tratado en dicho foro la existencia de problemas de salud del citado trabajador. - Que el trabajador Luis Carlos no ha solicitado a ningún miembro del Comité de Empresa que se tramite ante la Dirección de la Empresa una solicitud de cambio de puesto de trabajo, siguiendo el procedimiento habitual conocido por los trabajadores.' También a esta adición ha de accederse por las mismas razones expresadas con anterioridad.



TERCERO.- Por tramite adecuado del apartado c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se solicita el examen del derecho aplicado en sentencia, alegándose la infracción de lo dispuesto en el articulo 123 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social aplicable en este caso por razones temporales, así como los artículos 14.2 15 y 16 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de Riesgos Laborales así como el articulo 6 del R. Decreto 374/2001 de 6 de abril, para defender, haciéndose también referencia varias sentencias del Tribunal Supremo y Tribunales Superiores de Justicia identificadas por fechas, que no procede en este caso, la imposición de recargo de prestaciones que acuerda la sentencia de instancia, porque la empresa no ha dejado de adoptar las medidas de seguridad necesarias para evitar riesgos y la enfermedad del trabajador.

Para comenzar el examen del motivo de recurso que nos ocupa, dado que no se cuestiona el carácter de profesional de la I. Permanente Total que ha sido reconocida al actor, ha de partirse de que, pese a que la naturaleza del recargo de prestaciones, no es puramente sancionadora, sino que tal figura disfruta de una naturaleza híbrida o mixta, por un lado sancionadora, por otro lado prestacional e indemnizatoria, cuya finalidad, como recoge el Tribunal Supremo en su Sentencia de 2 octubre 2000, es la de evitar accidentes de trabajo originados por infracciones empresariales de la normativa de riesgos laborales, 'impulsando coercitivamente de forma indirecta el cumplimiento del deber empresarial de seguridad, incrementando específicamente su responsabilidad con el propósito de que a la empresa no le resulte menos gravoso indemnizar al accidentado que adoptar las medidas oportunas para evitar riesgos de accidente...', atendiendo a la vertiente sancionadora, y en la medida que su imposición exige la vulneración de las normas de seguridad en el trabajo, merece un enjuiciamiento riguroso, como ha de serlo el enjuiciamiento de la propia vulneración de la normativa de seguridad, bastando para su imposición, tal como declaró la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de marzo de 1999, 'con que se violen las normas genéricas o deuda de seguridad', de manera que no es necesario la infracción de una medida de seguridad concreta e impuesta reglamentariamente, sino que es suficiente la infracción de medidas generales o particulares de seguridad, exigibles en la actividad laboral al empleador que es el que recibe el beneficio de actividad de riesgo a quien se impone, como dice la sentencia antes citada , 'la diligencia exigible a un prudente empleador con criterios ordinarios o de normalidad para prevenir o evitar una situación de riesgo en la vida o salud del trabajador'. Ha de tenerse en cuenta ademas que como pone de manifiesto la sentencia del TS de 8-10-2001, (Recurso de casación para la unificación de doctrina núm.

4403/2000), el artículo 14.2, Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31 /1995, de 8 de noviembre establece que " 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo... '. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, deforma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'. Del juego de estos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aun en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador".

Pues bien, trasladando dicha doctrina al supuesto que se enjuicia, partiendo de que la empresa ya ha sido condenada en sentencia firme de 21 de febrero de 2013 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, a indemnizar al actor por daños y perjuicios derivados de la incapacidad producida por su enfermedad profesional, lo que produce efectos de cosa juzgada producen el efecto de la cosa juzgada positiva tal como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencias de 14 de febrero de 2.018, (rcud 205/2016) con cita de las de 22 de junio de 2015 , (rcud 853/2014), 13 de abril de 2016 (rcud 3043/23013), y 15 de diciembre de 2017 , (rcud 4025/2016), sentando doctrina según la cual q 'siendo un presupuesto básico tanto del recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad como del resarcimiento de daños y perjuicios por responsabilidad civil, derivados ambos de contingencias profesionales, la relación de causalidad entre el incumplimiento de las obligaciones preventivas por parte del empresario y las lesiones que constituyen el daño derivado de su inobservancia, y operando este elemento constitutivo común de la misma forma en los dos institutos, lo establecido al respecto en sentencia firme recaída en el procedimiento referido a uno de ellos produce efecto de cosa juzgada positiva en el posterior seguido por el mismo accidente de trabajo o enfermedad profesional', lo que se puede apreciar incluso de oficio, como se extrae de la Sentencia núm. 443/2018 de 25 abril del mismo Tribunal Supremo, la Sala ha de mostrarse de acuerdo con la decisión adoptada por la resolución de instancia, toda vez que no agotó la empresa que se dedica a la fabricación de detergentes, el deber de seguridad que tenía para con su trabajador para evitar el riesgo en el desempeño laboral ya que, pese a que se le declaró apto para el trabajo que realizaba y el trabajador no consultó nunca al servicio médico de la empresa por problemas respiratorios, tal como se recoge en el relato fáctico de la sentencia, en atención a problemas de asma extrinseca que padecía el operario desde 1980, ya tenía aconsejado en cambio de puesto de trabajo desde 1992, lo que la empresa no atendió sin constancia de razón o motivo alguno que lo impidiera y, conociendo ademas que el trabajador se encontraba expuesto al bacillus subtillis, aunque los niveles de presencia del mismo fueran inferiores a 60 ng, tampoco se ocupó de que utilizara la mascarilla protectora, cuyo uso era voluntario para los operarios de la sección de envase, como el actor, a quien no se proporcionó protección suplementaria. En estas condiciones es de apreciar, la infracción de las normas genéricas de prevención y seguridad que contienen los artículos 14 y 15 de Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de Riesgos Laborales y la conexión entre la referida falta de medidas de seguridad y la enfermedad profesional originada como consecuencia de la infracción, toda vez que de haberse cumplido el mandato genérico de seguridad, el resultado lesivo para el trabajador no hubiese llegado a producirse o al menos se hubieran podido disminuir los efectos perniciosos.

Así las cosas, se impone la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia que no contiene las infracciones que se le imputan.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Persan S.A, contra la sentencia dictada en los autos nº 565/14 por el Juzgado de lo Social número siete de los de Sevilla, en virtud de demanda formulada por D. Luis Carlos , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y Persan S.A, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) Exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) Referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) Que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Se condena a la empresa recurrente, al pago de las costas de este recurso, en las que sólo se comprenden -por no constar la reclamación de otros gastos necesarios- los honorarios al impugnante de su recurso en cuantía de 500.-euros- más IVA que, en caso de no satisfacerse voluntariamente, podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias.

Se decreta la pérdida por la recurrente de los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir.

Igualmente se advierte a las partes no exentas, que si recurren deberán acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600.- euros, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad 'Banco de Santander', en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66-2388.18, especificando en el campo 'concepto', del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Si se efectúa mediante transferencia, la cuenta es: 0049-3569-92-0005001274. (IBAN: ES55 0049 3569 9200 0500 1274). Debiendo hacer constar en 'Beneficiario', el órgano judicial y en 'Observaciones o concepto', los 16 dígitos de la cuenta-expediente en un solo bloque. [40520000.66.2388.18 ].

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.