Sentencia Social Nº 1080/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 454/2007 de 10 de Mayo de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Recurso: SUPLICACION 454/2007

Sentencia Nº 1080/07

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En la ciudad de Málaga a diez de mayo de dos mil siete

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA CON SEDE EN MALAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recurso de SUPLICACION interpuesto por Domingo contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 1 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Domingo sobre Incapacidad siendo demandado INSS habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 6 de octubre de 2006 . La parte dispositiva de dicha resolución expresa "Debemos desestimar la demanda interpuesta por D./Dª Domingo Y confirmar la resolución impugnada.".

SEGUNDO: En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1°._ El/La actor/a, mayor de edad, nacido/a el día 30.12.38, vecino/a de Marbella, que se encuentra afiliado/a en la Seguridad Social con el nº NUM000 dentro del REA, solicitó revisión del grado de invalidez siendo su profesión habitual la de dependiente de frutería.

2º.- con fecha 25.6.98 se dictó resolución administrativa declrando al trabajador en situación de invalidez permanente total en base a las enfermedades y secuelas siguientes: espondiloartrosis; parálisis parcial del nervio ciático popliteo externo izdo. Como secuela de fractura antigua en pie izdo:; hernia periumbilical pendiente de intervención quirúrgica.

3º._Con fecha 8.7.03. el E. V.I. emitió dictamen con el siguiente juicio clínico laboral: no ha habido cambios en la patología del enfermo lo suficientemente significativos que justifiquen una modificación del grado de invalidez reconocido

4º._ Con fecha 10.7.03. el E.V.I. elevó propuesta para la no revisión del grado de invalidez reconocido al trabajador, propuesta que fue elevada a definitiva por la Dirección Provincial del INSS con fecha 14.7.03.

5º._ Contra esta resolución se interpuso reclamación previa que fue desestimada.

6°._ El actor padece las enfermedades y secuelas siguientes: parálisis del CPE izdo. Antigua; espondiloartrosis lumbar y dorsal; DM tipo II; obesidad.

TERCERO: Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte actora, recurso que formalizó, no siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal con fecha 21 de febrero de 2007 se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia de instancia desestima la pretensión del actor, dependiente de frutería que fue declarado en el año 1.998 afecto de invalidez permanente, grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual, y declara que no se ha producido agravación de sus dolencias que justifiquen una progresión en el grado de invalidez previamente reconocido. Frente a la misma se alza la parte actora mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica a fin de que, revocada la de instancia, sea estimada la demanda y declarado, por agravación, en situación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio.

SEGUNDO. Por el cauce del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral pretende la parte recurrente la modificación del relato fáctico declarado probado por el Magistrado a quo con la finalidad de dar nueva redacción al ordinal sexto, expresivo de las dolencias del interesado, de manera que refleje como lesiones las contenidas en el texto alternativo propuesto, en el que se detallan nuevas dolencias y limitaciones, a saber, "espondiloartrosis, cervicoartrosis, parálisis parcial definitiva del ciático poplíteo externo izquierdo como secuela de fractura antigua y hernia periumbilical intervenida, diabetes tipo I, hipertransaminasa, obesidad y artosis tibioastragalina". Basa su pretensión revisoria en los documentos obrantes a los folios 65 a 83, esto es, informes médicos de la situación clínica del actor.

El motivo debe fracasar pues persigue sustituir la valoración del material probatorio efectuado por el Magistrado a quo en base a periciales ya tenidas en cuenta. Y es que, efectivamente, el cauce ahora analizado no es instrumento sustitutivo de la valoración que de la prueba realice el Juez de instancia, para lo que es soberano frente a las partes como frente a la Sala al tratarse de un recurso extraordinario y no una segunda instancia. Por ello el error ha de ser de diáfana evidencia de los documentos o pericias (TSJ Castilla-La Mancha 5-5-94, AS 1825; Cantabria 5-11-90, AS 1988) sin que pueda predicarse cuando el juzgador haya deducido el hecho de otras pruebas que contradigan el documento en que se basa la revisión, a saber, dictamen del médico evaluador obrante en el expediente administrativo.

Los hechos probados quedan, pues, firmes e inalterados.

TERCERO. Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia el recurrente la infracción del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , definidor del grado de incapacidad permanente absoluta por considerar que las nuevas dolencias del actor le imposibilitan para la normal realización de cualesquiera de las profesiones existentes en el mercado laboral, incluso las sedentarias, livianas o sencillas.

El grado de incapacidad permanente absoluta es aquel que impide por completo al trabajador la realización de cualquier profesión u oficio. Para apreciar la posibilidad real de trabajar han de valorarse, en su conjunto, la incidencia de las secuelas de la persona afectada, incluidas las preexistentes (TS 9-7-90, RJ 6084). Así, corresponde la incapacidad total para la profesión habitual y no la incapacidad absoluta, cuando no se puede realizar las actividades propias de la profesión pero sí dedicarse a labores sencillas, livianas, sedentarias, exentas de tensión psíquica y que no requieran esfuerzo físico (TSJ Cataluña 28-9-99, AS 3734). Pero la Jurisprudencia afirma que un trabajo, por liviano que sea, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, permanencia en él durante la jornada, etc., es decir, se requiere siempre tener la capacidad de desarrollar una actividad con un mínimo de rendimiento y asiduidad (TS 23-2-90, RJ 1219; 27-2-90, RJ 1243); de manera que se considera incapacidad permanente absoluta la pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador (TSJ País Vasco 16-4-96, AS 1458). Existe incapacidad permanente absoluta cuando el trabajador no puede soportar el esfuerzo que supone la disciplina de cualquier trabajo sin que ello implique poner en grave riesgo su vida; o no puede realizar un quehacer asalariado -por sencillo que sea con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia (TS 14-4-86, RJ 1931; 21-1-88, RJ 33). Se califica, en fin, de absoluta la incapacidad que impide el desplazamiento del afectado, sin que obste, para tal calificación, la posibilidad de desarrollar actividades marginales (TS 14-5-90, RJ 4329; TSJ Cataluña 2-9-97, AS 3587).

Que ha existido agravación no ofrece dudas a esta Sala pues comparando las lesiones que motivaron que el interesado fuera declarado afecto del grado de incapacidad permanente total con las que sufre en estos momentos, resulta que aparecen como nuevas enfermedades la diabetes mellitas y la obesidad. En todo caso, como en la actualidad presenta un intenso cuadro de patologías óseas y en el nervio ciático poplíteo que le imposibilitan para la realización de esfuerzos físicos, por el que ya fue declarado en situación de incapacidad permanente total, pero que en nada le impediría para permanecer en posiciones de sedestación continuada, y la diabetes es susceptible de control farmacológico, fácilmente se colige que el interesado, por ahora y sin perjuicio de que una posterior evolución desfavorable aconseje llegar a distinta conclusión, posee capacidad residual para realizar con profesionalidad, rendimiento y eficacia tareas sedentarias y livianas, de las múltiples existentes en el mercado laboral, lo que conduce a la desestimación del motivo, por su efecto el recurso, y la confirmación de la sentencia combatida.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Domingo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Málaga con fecha 6 de octubre de 2.006 en autos sobre Invalidez Permanente, revisión de grado, seguidos a instancias de dicha recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.