Sentencia Social Nº 1081/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1240/2005 de 25 de Abril de 2008

Encabezamiento

1240/05 MRA

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

MIGUEL A. CADENAS SOBREIRA

ANTONIO GARCIA AMOR

BEATRIZ RAMA INSUA

A CORUÑA, veinticinco de abril de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0001240 /2005 interpuesto por MUGENAT contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por MUGENAT en reclamación de ACCIDENTE siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Carlos Miguel , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL . En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000545 /2004 sentencia con fecha veintinueve de Septiembre de dos mil cuatro por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: Primero.- D. Carlos Miguel , nacido el 19-5-65, que figura afiliado y en alta en la Seguridad Social, con el número NUM000 , viene trabajando para la empresa demandada OBRAS Y REFORMAS XIL, S.L haciéndolo como cantero-construcción./ Segundo.- Con fecha 16-05-03 cuando el actor se encontraba en su puesto de trabajo sufrió un accidente laboral, iniciando incapacidad temporal en fecha 16-05-03, en cuya situación permaneció hasta que fue dado de alta el 31-10-03 con las secuelas que mas adelante se describen, habiéndose dado a la Mutua Patronal MUTUA UNIVERSAL el oportuno parte de accidente laboral por ser la entidad con la que la empresa demandada tenía cubierto el riesgo de accidentes de trabajo./Tercero.- Iniciado expediente el Equipo de Valoración de Incapacidades el día 08-01-04 propuso de forma vinculante a la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, en Vigo, declarar al trabajador afecto de IPT, propuesta así asumida por dicho Instituto que dictó resolución con fecha 01-04-04. Presentada reclamación previa por la Mutua, la misma fue desestimada por resolución de 17-06-04./ Cuarto.- A consecuencia del accidente sufrido el actor padece. Fractura articular conminuta distal de radio derecho, fractura calcaneo derecho, fractura-acuñamiento de L4.

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por la MUTUAUNIVERSAL contra la empresa OBRAS Y REFORMAS XIL, S.L Carlos Miguel y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , se absuelve a los mismos de las pretensiones en su contra decudidas.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Mútua Universal-Mugenat recurre la sentencia de instancia que desestimó su demanda en impugnación de los acuerdos del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) de 1-4 y 17-6-2004 que declararon la incapacidad permanente total (IPT) derivada de accidente laboral del trabajador codemandado para su actividad de cantero-construcción afiliado al Régimen General.

A tal fin, solicita revisar el hecho probado 4º de tal pronunciamiento y la adición de uno nuevo, así como el derecho que contiene, por entender que infringe el artículo 137 y la disposición transitoria 5ª de la Ley General de Seguridad Social (LGSS ), pues la patología a enjuiciar determina la incapacidad permanente parcial (IPP).

SEGUNDO.- A/ El apartado 4º de sentencia afirma: "A consecuencia del accidente sufrido el actor padece: fractura articular conminuta distal de radio derecho, fractura calcáneo derecho, fractura-acuñamiento L4".

Propone sustituirlo por: "A consecuencia del accidente sufrido el trabajador presenta las siguientes secuelas: Disminución de la altura anterior en un 20-25% de la vértebra L4. No limitación del balance articular. En la muñeca derecha limitación últimos grados en la flexión, extensión y movimientos laterales. Movilidad global del 50%. A nivel del tobillo derecho significativa deformidad articular con incipiente insuficiencia venosa. Limitación últimos grados de extensión con anulación prácticamente completa de movimientos laterales"; se basa en los folios 27 y 49 a 52.

La pretensión se acepta para completar -no para sustituir- el hecho impugnado, afirmando "movilidad global menor del 50%" en la muñeca derecha, porque así consta literalmente en el dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades -EVI- que alega (folio 24) y como resultado de la exploración del aparato locomotor que el organismo médico evaluador efectuó al trabajador codemandado.

No desvirtúa el criterio expuesto la pericia a instancia de la recurrente que también invoca (folios 49 a 52, 79 vuelto y 89 vuelto), que sí consigna la sugerida "movilidad global del 50%", porque, por sí misma, no acredita el error que denuncia, dadas las facultades que el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ) atribuye a la juez respecto de la apreciación de las pruebas, en cuyo ejercicio configuró el hecho impugnado de acuerdo con el dictamen EVI (TSJ Galicia ss. 29-9, 6-10-2.005); con mayor razón, al haberse emitido por facultativo de valoración del daño corporal, pues no revela la existencia objetivada de padecimientos, sino que implica simple apreciación valorativa, particular y subjetiva, de informes clínicos diversos (TSJ Galicia ss. 14-10-2005, 15-9-2.006).

B/ Añadir, como hecho probado nuevo (5º), lo siguiente: "El trabajador continúa prestando servicios en la misma empresa de construcción Obras y Reformas de Xil S.L. como jefe de obra"; se basa en los folios 37 y 41.

La pretensión no se acepta, porque la documental invocada no acredita la efectiva prestación profesional sugerida; en efecto: a/ El folio 37 es la solicitud del trabajador al INSS, de 26-3-2004, sobre eventual resolución de compatibilidad de su IPT con la actividad de jefe de obra. b/ El folio 41 es la comunicación afirmativa de la entidad gestora, de 7-4-2004, sobre la consulta efectuada.

TERCERO.- La patología del trabajador codemandado es: Fractura-acuñamiento L4. Fractura articular conminuta distal de radio derecho. Fractura calcáneo derecho. Exploración aparato locomotor.- disminución en un 20-25% de la altura anterior de vértebra L4, no limitación del balance articular, muñeca derecha: limitación últimos grados de flexión, extensión y de los movimientos laterales, movilidad global menor del 50%, tobillo derecho: significativa deformidad articular con insuficiencia venosa incipiente, limitación últimos grados de extensión con anulación prácticamente completa de movimientos laterales.

Estas dolencias, cuya expresión clínica relevante se concreta en la indicada pérdida de la movilidad global de la muñeca derecha, no se corresponden con la IPT del artículo 137.1.b) LGSS pero sí con la IPP del artículo 137.1.a) del mismo código , porque es única la facultad esencialmente afectada, y su desarrollo evolutivo, sin otra concreción específica, no deviene trascendente, de ahí que no le impida en la actualidad y sin perjuicio de evolución desfavorable, con carácter definitivo e irreversible como exige cualquier grado de IP, la práctica ordinaria de todas o de las fundamentales tareas de su actividad de cantero en edificios en construcción por cuenta ajena que prevé el artículo 137.1.b) LGSS respecto de la IPT, aunque la limitación de la respectiva funcionalidad, por el uso ordinario y continuado de aquella articulación en el ámbito productivo de que se trata, sí integra la disminución del rendimiento profesional (no inferior al 33%) que exige el artículo 137.1.a) LGSS respecto de la IPP.

El criterio expuesto tiene en cuenta la irrelevancia clínica de otras dolencias, como el mantenimiento del balance articular lumbar o el carácter incipiente de la insuficiencia venosa en tobillo derecho, e igualmente, como indica la jurisprudencia (s. 30-1- 87), lo que objetivamente puede rendir el afectado atendiendo a las características de su actividad.

En definitiva, procede dejar sin efecto los acuerdos del INSS de 1-4 y 17-6-2004 sobre la IPT del trabajador codemandado y declarar su IPP con derecho a percibir de la mútua actora-recurrente indemnización a tanto alzado de veintiún mil ochocientos cinco euros con veinte céntimos (21.805'20 ?), que corresponde a veinticuatro mensualidades de la base reguladora de novecientos ocho euros con cincuenta y cinco céntimos (908'55 ?), afirmada en demanda (hecho 1º) y no impugnada de adverso.

CUARTO.- De acuerdo con el artículo 201 LPL , ha de darse el destino legal al depósito para recurrir y a la consignación del capital coste de renta.

Por todo ello,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación de Mútua Universal-Mugenat contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Vigo, de 29 de septiembre de 2004 en autos nº 545/2004, que revocamos, acogemos su demanda contra D. Carlos Miguel , Obras y Reformas Xil SL, Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, dejamos sin efecto las resoluciones del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 1 de abril y de 17 de junio de 2004, que declararon la incapacidad permanente total de D. Carlos Miguel para su profesión habitual de cantero-construcción afiliado al Régimen General derivada de accidente de trabajo, declaramos su incapacidad permanente parcial para igual actividad y por igual contingencia, condenamos a los codemandados a respetar dicha declaración y a la entidad recurrente a abonar a D. Carlos Miguel indemnización a tanto alzado de veintiún mil ochocientos cinco euros con veinte céntimos (21.805'20 ?).

Dése el destino legal al depósito para recurrir y a la consignación del capital coste de renta.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.