Sentencia Social Nº 1081/2011, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2982/2010 de 06 de Abril de 20

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación nº 2982/2010

Recurso contra Sentencia núm. 2982/2010

Ilma. Sra. Dª Isabel Moreno De Viana Cárdenas

Presidente

Ilmo. Sr. D. Ramón Gallo Llanos

Ilma. Sra. Dª María Luisa Mediavilla Cruz

En Valencia, a seis de abril de dos mil once.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1081/2011

En el Recurso de Suplicación núm. 2982/2010, interpuesto contra la sentencia de fecha quince de junio de dos mil diez, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Tres de Castellón , en los autos núm. 1685/2008, seguidos sobre Lesiones Permanentes No Invalidantes, a instancia de Don Benjamín , asistido del Letrado Don Pablo Bagan Terren, contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y contra Unión de Mutuas, asistida del Letrado Don Juan Blasco Pesudo, y en los que es recurrente la parte codemandada, Instituto Nacional de la Seguridad Social, habiendo actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Ramón Gallo Llanos

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha quince de junio de dos mil diez, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Con estimación de la demanda formulada por D. Benjamín contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y UNIÓN DE MUTUAS, debo declarar y declaro al actor afecto de lesiones permanentes no invalidantes, baremo nº 11 , y su derecho al percibo de una indemnización a tanto alzado en cuantía de 2.990 euros, condenando a su pago al INSS, una vez detraído el importe de la indemnización que el demandante haya percibido por el Baremo 9 , absolviendo a la Mutua de las pretensiones deducidas en su contra".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El trabajador demandante nacido el 18 de febrero de 1968, con DNI NUM000 y nº de afiliación a la Seguridad Social NUM001 presta servicios para la empresa CERÁMICAS NOMDEDEU S.A., dedicada a la fabricación de azulejos y baldosas cerámicas, en el puesto de trabajo de prensista. La empresa tiene concertada la cobertura de las contingencias profesionales con Unión de Mutuas. SEGUNDO.- El actor presentó en el INSS en fecha 12 de agosto de 2008 solicitud de declaración de lesiones permanentes no invalidantes , lo que dio lugar a la tramitación del correspondiente expediente administrativo, en el que en fecha 5 de septiembre de 2008 se emitió informe de valoración médica (apreciando en el demandante limitaciones orgánicas y funcionales "auditivas leves" y el día 9 de septiembre de 2008 se formuló propuesta por el EVI en el sentido de la "declaración del interesado referido como afecto de lesión/es permanente/s no invalidante/s recogida/s en: hipoacusia que no afecta zona conversacional en ambos oídos". TERCERO.- La Entidad Gestora, por Resolución de fecha 10 de septiembre de 2008, resolvió reconocer la prestación de lesiones permanentes no invalidantes del Baremo 9, por importe de 1.500 euros. Contra dicha resolución interpuso la parte actora reclamación previa en fecha 06-10-2008 , que fue desestimada por Resolución de 24 de octubre de 2008. En fecha 23 de diciembre siguiente se presentó demanda en el Decanato de los Juzgados de Castellón, que correspondió por reparto a este Juzgado de lo Social. CUARTO.- Al demandante se le han practicado dos audiometrías por Unimat Prevención, con lo siguientes resultados: Audiometria de 30/01/2002, que apreció "hipoacusia leve en oído Derecho y en oído izquierdo. No usa protección. No está en reposo". "decibelios del puesto: 85"

Frecuencias

Oído Derecho

Oído Izdo.

250

35

35

500

25

25

1000

35

25

2000

60

25

3000

70

40

4000

55

60

6000

50

40

8000

45

35

Audiometria de 27/03/2006, que apreció "hipoacusia avanzada en oído Derecho e hipoacusia leve en oído izquierdo". "decibelios del puesto: 85"

Frecuencias

Oído Derecho

Oído Izdo.

250

35

30

500

30

25

1000

30

35

2000

35

45

3000

60

45

4000

50

45

6000

65

50

8000

45

45

QUINTO.- El puesto de trabajo del demandante tiene constatado un tiempo de exposición al ruido de 85 decibelios durante 8 horas. SEXTO.-El demandante causó baja por incapacidad temporal con el diagnóstico de "alteración de movimientos oculares NEOM" el 14 de mayo de 2008, siendo dado de alta el 15 de junio siguiente por mejoría que permite realizar trabajo habitual. SÉPTIMO.-En el informe de exploración auditiva efectuado por Unión de Mutuas al demandante consta "incipiente o mínima alteración restrictiva", apreciándose hipoacusia leve en ambos oídos , e indicándose que no usa protección y no está en reposo."

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte codemandada Instituto Nacional de la Seguridad Social, habiéndose impugnado por la parte codemandada Unión de Mutuas. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Se interpone por el letrado de la administración de la Seguridad Social recurso de suplicación contra la Sentencia dictada el día 15-6.2010 por el juzgado de lo Social número 3 de los de Castellón de la Plana en la que estimándose la demanda formulada por parte de Benjamín contra el INSS y la UNIÓN DE MUTUAS, se declaró al actor afecto a LPNI baremo 11, declarando su Derecho a percibir por tal circunstancia la cantidad de 2.990 euros, condenando al INSS a su abono, detraído el importe de la indemnización por el Baremo 9 que tenía reconocido en vía administrativa.

2. El recurso interpuesto, que ha sido impugnado por la Mutua demandada , se encuentra articulado en dos motivos que se formulan con invocación del apartado c) del art. 191 LPL .

SEGUNDO.- 1. En el primero de los motivos del recurso se denuncia infracción de los arts. 150 a 152 LGSS y del Baremo 11 de la OTAS/1040/2.l005 de 18 de abril , por cuanto que se considera por el recurrente que la hipoacusia que padece el actor no afecta la zona conversacional.

2. A fin de resolver este motivo se ha de señalar que el inalterado relato histórico de la Sentencia recurrida consta que el actor presenta los siguientes niveles de deterioro auditivo según la última de las audiometrías efectuadas al efecto - la de fecha 27-3- 2.006-: oído derecho 35 dB a 250 Hz, 30 dB a 500 Hz, 30 dB a 1.000 Hz, 35 dB a 2.000 Hz, 60 dB a 3000 Hz, 50 dB a 4.000 Hz, 65 a 6000 Hz y 45 dB a 8000 Hz; oído izquierdo: 30 dB a 200 Hz , 25 dB a 500 Hz, 35 dB a 1.000 Hz, 45 dB a 2.000 , 45 dB a 3000 Hz, 45 dB a 4000 Hz, 50 dB a 6000 Hz y 45 dB a 8000 Hz, o niveles estos que como que se señala en la sentencia de instancia sí que ha entenderse que afectan a la zona conversacional estando previstos en el pretendido baremo 11 actualizado por la O TAS/1040/2005 de 18 de abril, conforme a las pautas señaladas al efecto por la doctrina unificada aplicable al caso, ya que el Tribunal Supremo en la Sentencia de 4 de octubre de 2006 ha indicado con cita de diversas Sentencias anteriores, sobre todo la de 2 de noviembre de 2005 aplicando la normativa recogida en el art. 150 de la Ley General de Seguridad Social y en los Anexos que contienen los baremos relativos a lesiones permanentes no invalidantes , que "...la clave de la decisión radica en valorar si la hipoacusia padecida tal como resulta de las pruebas de audiometría realizadas , afecta o no a la zona conversacional. Si la respuesta es afirmativa respecto de los dos oídos, la indemnización que corresponde es la prevista en el núm. 10 del baremo ( actual 11); si la respuesta es afirmativa para un oído y negativa para el otro, el importe de la indemnización es el fijado en el núm. 9 (actual 10); la indemnización establecida en el núm. 8 (duplicada en casos de afectación de ambos oídos) debe ser la asignada para casos de hipoacusia simple que no afecta a la zona conversacional ...el criterio adoptado para la calificación o graduación de la hipoacusia se atiene en la Sentencia de 2 de abril de 2002y en las sucesivas a normas técnicas de experiencia; en concreto, a las normas indicadas en una guía de valoración del menoscabo permanente editada en 1996 por el Instituto Nacional de Medicina y Seguridad en el Trabajo , que sigue a su vez estándares internacionales. De acuerdo con estas reglas de experiencia: 1) el nivel de audición a tener en cuenta ha de ser el promedio del resultado de la prueba audiométrica en 500, 1000, 2000 y 3000 hercios , efectuada en circunstancias de audición ordinarias; y 2) si el menoscabo auditivo es igual o inferior a 25 db no es de apreciar un deterioro significativo, como el que supondría la afectación de la zona conversacional. Se ilustra esta valoración en la propia STS 2-4-2002, con otros datos empíricos: la sonoridad de las hojas movidas por el viento llega a 20 db y la respiración normal de un ser humano alcanza una intensidad sonora de 10 db..., y con el fin de dejar, definitivamente, sentado el criterio de Sala en orden a la valoración de las hipoacusias, el que ha de prevalecer sobre cualquier afirmación distinta que pudiera haberse efectuado con anterioridad, debe significarse que la denominada "zona conversacional" de la emisión de palabras se halla encuadrada entre los 500 y 3000 ciclos (Hz) por segundo y que una pérdida entre 25 y 40 db se viene considerando como una pérdida leve de audición que conlleva una dificultad para la conversación en voz baja o a distancia. En consecuencia, no existe pérdida de audición que resulte significativa o patológica cuando la misma no supera el nivel de los 25 db. En otro aspecto , para determinar si existe o no "hipoacusia que afecta a zona conversacional" se ha de verificar la media aritmética de los niveles de audición, medidos en dbs., de 500, 1000, 2000, y 3000 Hz.- La pérdida auditiva que se produce fuera de la zona conversacional, es decir, por encima de los 3000 Hz -la que nuestra Sentencia de 2 de noviembre de 2005 (RCUD 2596/04 ) denomina hipoacusia simple- es indemnizable con el baremo núm. 8 siempre que rebase el nivel de los 25 dbs. Cuando la hipoacusia de un solo oído afecta tanto al nivel conversacional como al no conversacional se indemniza, únicamente , por el baremo núm. 9, por ser más grave la que afecta al nivel conversacional...". Lo que hace que el motivo deba decaer, pues la hipoacusia fue debidamente encuadrada en el Baremo 11.

TERCERO.- 1. En el segundo de los motivos del recurso se denuncia por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social infracción del art. 13.2 de la O de 18-1-1.996 para la aplicación del R.D. 1300/1.995, en cuanto que considera, que siendo la fecha del dictamen emitido por el EVI, la fecha que ha de considerarse como del hecho causante determinante de la prestación , de la prestación por LPNI que se han reconocido al actor ha de responder la Mutua codemandada y no el INSS, pues es la entidad colaboradora la que debía hacerse cargo de dicha prestación, con arreglo a la Disposición Final 8ª de la Ley 52/2.007 de Presupuestos Generales del estado para el año 2.008, toda vez, que el informe propuesta del EVI es de fecha 9-9- 2.008.

2. Hemos de indicar, en lo concerniente al motivo que se formula, que en el inalterado relato histórico de la resolución de instancia consta: a) que el actor, prestaba servicios por cuenta y orden de CERÁMICAS NOMDEDEU S.A , empresa dedicada a la fabricación de azulejos y baldosas cerámicas y que tiene concertada la cobertura de las contingencias profesionales con la codemandada , Unión de Mutuas; b) que la hipoacusia que ha determinado que se le reconozcan las Lesiones Permanentes no Invalidantes, cuya prestación a tanto alzado reclamó, ya aparecía reflejada en audiometrías realizadas por Unimat Prevención de fechas 30- 1-2.002 y 27-3-2.006, en las que además se hacía referencia a que el actor se encontraba expuesto a un nivel de ruido de 85 dB durante su jornada de trabajo y c) y que no obstante tal objetivación de la enfermedad en dichas fechas el actor no reclamó la prestación correspondiente a dicha hipoacusia hasta el día 12-8-2.008, formulándose el informe propuesta del EVI en fecha 9-9-2.008.

3. Así las cosas, y si bien el precepto que se cita como infringido señala que "El hecho causante de la prestación se entenderá producido en la fecha en la que se haya extinguido la incapacidad temporal de la que se derive la invalidez permanente. En los supuestos en que la invalidez permanente no esté precedida de una incapacidad temporal o ésta no se hubiera extinguido, se considerará producido el hecho causante en la fecha de emisión del dictamen-propuesta del equipo de valoración de incapacidades.", debe tenerse en cuenta que a la hora de determinar la entidad responsable del abono de las prestaciones derivadas de accidente de trabajo, la jurisprudencia de la Sala IV del TS viene manteniendo que debe atenderse a la fecha del accidente , como fecha que determina la entidad gestora o colaboradora que con arreglo al art. 126.1 LGSS deba hacerse cargo de las prestaciones, en este sentido recuerda la S.T.S. de 14-4-2.010 -rcud 1813/2.009 - con cita de las anteriores Ss.T.S. de 19-enero-2009 (rcud 1172/2008 ), y de 30 -septiembre-2003 (rcud 1163/2002 ) que " la fecha del accidente es la única que cuenta porque éste es el riesgo asegurado, y, por lo tanto, es la fecha de producción del accidente la que determina la aseguradora, aunque el efecto dañoso (la incapacidad o la muerte) aparezca con posterioridad; argumentándose que " 1.- Esta Sala ha afirmado que la entidad responsable de los riesgos derivados de accidente de trabajo es aquella que los tenía asegurados en el momento de producirse el accidente, y lo ha dicho tanto en los supuestos de reaseguro - S.S.T.S. de 1 de febrero de 2000 (Rec.- 200/99 ) , 7-2-2000 (Rec.- 435/99 ), 21-3-2000 (Rec.- 2445/99 ), 14-3-2000 (Rec.- 3259/99 ), entre otras- como en relación con las mejoras voluntarias de la Seguridad Social - SSTS de 18-4-2000 (Rec.- 3112/99 ), 20-7-2000 (Rec.- 3142/99 ) o 21- 9-2000 (Rec.- 2021/99 )-. Y ello porque... en el sistema español de Seguridad Social la protección de los accidentes se establece con una técnica próxima a la de aseguramiento privado, organizándose la cobertura a partir de la distinción entre contingencias determinantes (las reguladas en los arts. 115 a 118 LGSS ), situaciones protegidas y prestaciones (art. 38 LGSS ) , en forma análoga a la que, en el marco del seguro se asocia a la distinción entre el riesgo, el daño derivado de la actualización de éste y la reaparición, de forma que mientras en relación con las contingencias derivadas de riesgos comunes lo que la Seguridad Social asegura o garantiza son unas concretas prestaciones, en relación con los accidentes de trabajo lo que se hace es asegurar la responsabilidad empresarial derivada del accidente desde que éste se produce. 2.- La noción de hecho causante , que es fundamental para determinar el momento en que ha de entenderse causada la prestación a efectos de Derecho transitorio o para fijar el nacimiento de una situación protegida en aquellos casos en los que los distintos efectos del accidente se despliegan de forma sucesiva (incapacidad temporal, incapacidad permanente o muerte), no sirven para determinar la entidad responsable de las secuelas que derivan del accidente de trabajo, pues a estos efectos la fecha del accidente es la única que cuenta porque éste es el riesgo asegurado, y, por lo tanto, es la fecha de producción del accidente la que determina la aseguradora, aunque el efecto dañoso (la incapacidad o la muerte) aparezca con posterioridad ".

4. Igualmente, debemos señalar que estimamos que dicha doctrina , si bien elaborada en torno a las prestaciones nacidas a consecuencia del accidente de trabajo, ha de resultar aplicable a los supuestos en que las mismas se ocasionen por enfermedad profesional por obedecer su aseguramiento a las misma dinámica, y ello aún teniendo en cuenta que si bien la jurisprudencia en estos casos normalmente ha fijado como fecha a tener en cuenta para determinar la entidad aseguradora la del dictamen de la unidad de valoración médica-, este criterio se establece para la enfermedad profesional , ponderando la dificultad de fijar en estos casos la fecha de la contingencia determinante, esto es el de aparición de la enfermedad. Pero es que, y descendiendo ya al supuesto que nos ocupa , en nuestro caso la dificultad de fijación de la contingencia determinante, aparece salvada desde el momento en que en los hechos probados consta que la hipoacusia, que como enfermedad profesional es padecida el actor por trabajar expuesto a niveles de ruido Superiores a 85 dB, ya quedó perfectamente objetivada en sendas audiometrías efectuadas en los años 2.002 y 2.006, y por tanto, anteriores a la asunción por las MATEPSS de las prestaciones por LPNI por mor de la D. Final 8ª de la Ley 51/2.007, lo que hace que el motivo deba decaer, siendo compartidos , por tanto , los razonamientos que al respecto efectúo la Juzgadora de instancia, ya que la aplicación del art. 126.1 LGSS determinará la responsabilidad directa del INSS en cuanto al pago de la prestación, pues era quién asumía el pago de las prestaciones derivadas de la hipoacusia cuando ésta enfermedad profesional fue diagnosticada de forma objetiva a través de las correspondientes audiometrías.

CUARTO.- Por todo ello, se desestimará el recurso interpuesto con confirmación la Resolución recurrida, y sin que proceda, en atención a la condición del recurrente, efectuar imposición de costas ( arts. 233.1 LPL en relación con el art. 2 b) de la Ley de asistencia jurídica gratuita).

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 3 de CASTELLÓN en sus autos núm. 1685/08 en fecha 15-6- 2.010 , procedemos a confirmar la resolución recurrida. Sin costas.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala , con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 300' ºº ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), cuenta número 4545, indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta, con clave 66. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso , la presente Sentencia será firme.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el Ilmo. Sr. magistrado ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo , el Secretario, doy fe.