Sentencia SOCIAL Nº 1081/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2592/2018 de 28 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2017 0003944
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002592 /2018
Procedimiento origen: DFU DERECHOS FUNDAMENTALES 0000661 /2017
Sobre: DERECHOS FUNDAMENTALES
RECURRENTE/S D/ña ASTURIANA DE SERVICIOS AGROPECUARIOS SL (ASA), CORPORACION
ALIMENTARIA PEÑASANTA SA (CAPSA)
ABOGADO/A: MARIA MONTOTO GARCIA, MARIA MONTOTO GARCIA , ,
RECURRIDO/S D/ña: COMISIONES OBRERAS DE ASTURIAS, UGT ASTURIAS , CSI ASTURIAS ,
SINDICATO INDEPENDIENTE DE CENTRAL LECHERA , MINISTERIO FISCAL
ABOGADO/A: NURIA FERNANDEZ MARTINEZ, DAVID DIEGO RUIZ , MARTA MARIA RODIL DIAZ ,
FRANCISCO GARCÍA VALTUEÑA , , , , , , , , ,
Sentencia nº 1081/19
En OVIEDO, a veintiocho de mayo de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL, la Sala de
lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Ilmos. Sres. Dª. MARÍA VIDAU ARGÜELLES, Presidente, D.
JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO y Dª MARIA CRISTINA GARCÍA FERNÁNDEZ Magistrados de acuerdo
con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002592/2018, formalizado por la Letrada Dª MARIA MONTOTO
GARCIA, en nombre y representación de ASTURIANA DE SERVICIOS AGROPECUARIOS SL (ASA),
CORPORACION ALIMENTARIA PEÑASANTA SA (CAPSA), contra la sentencia número 459/2017 dictada

por JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO en el procedimiento DERECHOS FUNDAMENTALES
0000661/2017, seguidos a instancia de COMISIONES OBRERAS DE ASTURIAS, UGT ASTURIAS, CSI
ASTURIAS, SINDICATO INDEPENDIENTE DE CENTRAL LECHERA frente a ASTURIANA DE SERVICIOS
AGROPECUARIOS SL (ASA), CORPORACION ALIMENTARIA PEÑASANTA SA (CAPSA) y MINISTERIO
FISCAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: COMISIONES OBRERAS DE ASTURIAS, UGT ASTURIAS, CSI ASTURIAS, SINDICATO INDEPENDIENTE DE CENTRAL LECHERA presentó demanda contra ASTURIANA DE SERVICIOS AGROPECUARIOS SL (ASA), CORPORACION ALIMENTARIA PEÑASANTA SA (CAPSA) y MINISTERIO FISCAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 459/2017, de fecha tres de octubre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- El Secretario General de la Sección sindical de CCOO CAPSA-GRANDA ,el Delegado de la Sección Sindical de SOMA-FITAG-UGT CAPSA-GRANDA, el Secretario de la Sección sindical INDEPENDIENTES CAPSA-GRANDA, el Delegado sindical de la Sección sindical de CSI CAPSA-GRANDA, Presidente del Comité Supra empresarial de CORPORACION ALIMENTARIA PEÑASANTA S.A. (CAPSA FOOD) en el centro de Granda presentaron tres escritos conjuntos ante la Administración del Principado de Asturias comunicando el preaviso de la convocatoria de huelga en las empresas CORPORACION ALIMENTARIA PEÑASANTA S.A.

(CAPSA FOOD), ASA S.L., CLAS-SAT Y GEOMER en el centro de trabajo de Granda adaptado por el Comité Supraempresarial y las secciones sindicales en los siguientes términos: La huelga se convoca en términos semejantes salvo el punto 2 referente a los días de la convocatoria de huelga en los términos que se indican: 1. La convocatoria de huelga se ha efectuado por acuerdo del Comité supraempresarial y de las secciones sindicales adoptado el día de hoy 31 de agosto de 2017.

2. La huelga se llevará a efecto desde las 6:00 horas del día 6 de septiembre de 2017 hasta las 06:00 horas del día 8 de septiembre de 2017./La huelga se llevará a efecto desde las 6:00 horas del día 11 de septiembre de 2017 hasta las 06:00 horas del día 14 de septiembre de 2017./La huelga se llevará a efecto desde las 6:00 horas del día 18 de septiembre de 2017 hasta las 06:00 horas del día 21 de septiembre de 2017.

3. La convocatoria abarca a toda la plantilla de la empresa CORPORACIÓN ALIMENTARIA PEÑASANTA S.A. (CAPSA FOOD), ASA S.L., CALS-SAT y GEOMER del centro de trabajo de Granda- Asturias.

4. Se promueve la presente declaración de huelga, por cuanto hasta la fecha han resultado infructuosas las iniciativas realizadas para llegar a un acuerdo sobre, LA NEGOCIACIÓN DEL CONVENIO COLECTIVO, la deslocalización de las producciones y la mejora de las relaciones laborales en Granda.

2º.- Con fecha de 31 de agosto de 2017, el Servicio Asturiano de solución extrajudicial de conflictos acordó incoar de oficio sendos Procedimientos de Urgencia en el conflicto sobre HUELGA Y SERVICIOS MÍNIMOS DE MANTENIMIENTO Y SEGURIDAD correspondiente al expediente de referencia EX /H/0137/17, EX /H/0138/17, EX /H/0139/17. Se convocó a las partes para los días 5, 7 y 14 de septiembre de 2017, el acto se dio por intentado y sin efecto. La empresa trasladó propuesta de fijación de servicios mínimos de mantenimiento y seguridad en los términos que se indican que en este punto se dan por reproducidos y sobre los que no hubo acuerdo.

3º.- CAPSA FOOD, AASA, CLAS-SAT, GEOMER S.L. presentó ante el Registro General del Principado de Asturias, Delegación de Gobierno, Dirección General de Trabajo de la Consejería de Empleo, Industria y Turismo del Principado de Asturias el 1 de septiembre de 2017, 15 de septiembre de 2017 sendos escritos de solicitud de resolución de acuerdo servicios mínimos para la convocatoria de huelga de los días.

4º.- El Ministerio de Hacienda y Función pública en fecha 4 de septiembre de 2017 comunicó que en contestación al escrito de fecha 2 de septiembre de 2017 en el que se solicita la fijación de servicios mínimos con motivo de la huelga convocada por diversos sindicatos en la empresa ASA centro de trabajo situación en Granda Siero se comunica que a la vista de lo previsto en el Art. 10 del Real Decreto-ley 17/1977 de 4 de marzo , no es posible acceder a lo solicitado, al no estar en presencia de un servicio público de reconocida e inaplazable necesidad o en el que concurran circunstancias de especial gravedad que justifiquen la limitación del derecho constitucional de huelga, y en escrito de fecha 13 de septiembre de 2017 se comunica el traslado del escrito a la Dirección General de Trabajo por i se considera que es competente en la materia y tiene un criterio diferente al manifestado por la Delegación del Gobierno en cuanto al establecimiento de los servicios mínimos solicitados.

5º.- ASA remitió a 22 trabajadores de la plantilla del centro de Granda: Segismundo , Silvio , Valentín , Vidal , Jose Ignacio , Jose Francisco , Carlos Manuel , Carlos Daniel , Victorio , Silvio , Jesús Carlos , Juan Antonio , Pedro Antonio , Marco Antonio , Abilio , Alejandro , Ambrosio , Antonio , Aureliano , Virginia , Marí Trini , Casiano , semejantes cartas fechadas en Granda el 4 de septiembre de 2017 con la excepción de que a diez de ellos lo eran para trabajar en turno de mañana, otros once en turno de tarde y uno en turno partido con el siguiente sentido literal: Muy Sra. mía: Ponemos en su conocimiento, que al no existir en el texto convencional regulación alguna sobre la distribución irregular de la jornada, la dirección de la empresa, ha dispuesto aplicar las previsiones contenidas en el Art. 34.2 del Estatuto de los Trabajadores , y llevarla a cabo dentro del límite del diez por ciento anual que se contempla en el citado artículo y texto legal que, en nuestro caso, sería de 176 horas/año.

Dicha medida se llevará a cabo siempre que existan causas organizativas, técnicas o de producción o se corriera el riesgo de la paralización del proceso productivo, como consecuencia de la ausencia de personal.

En el caso que nos ocupa, el motivo de su aplicación es la necesidad de cubrir las presencias necesarias para trabajar las jornadas del 8 y 9 de septiembre en turno de mañana/turno de tarde/ turno partido.

La empresa le respetará los períodos mínimos de descanso diario y semanal que le corresponden, y la aplicación de la medida tendrá lugar los próximos 8 y 9 de Septiembre.

En cuanto a la compensación de las diferencias que, por exceso o defecto se pudieran producir entre la jornada realizada y la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo establecida en el Convenio, se estará al acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, y en defecto de pacto, las diferencias derivadas de la distribución irregular de la jornada, deberán quedar compensadas en el plazo de doce meses desde que produzcan.

Rogamos acuse recibo de la presente para la debida constancia.

Aprovechando la ocasión, le saluda, atentamente.

6º.- CAPSA envió cartas en los mismos términos indicados en el hecho anterior a 4 trabajadores para el 8 de septiembre y domingo 10 de septiembre en turno de mañana, 6 trabajadores para el 16 de septiembre en turno de mañana y 4 trabajadores en turno de tarde y 5 trabajadores para el 24 de septiembre en turno de mañana y 4 para el turno de tarde.

7º.- A los trabajadores a quienes se les enviaron las cartas indicadas no fueron a trabajar los días señalados.

8º.- Por el Juzgado de lo Social nº 6 de Oviedo en autos de Conflicto Colectivo 420/2017 se dictó sentencia en fecha veintidós de junio de dos mil diecisiete en el que se estimó parcialmente la demanda formulada por los sindicatos COMISIONES OBRERAS DE ASTURIAS, UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES DE ASTURIAS, CORRIENTE SINDICAL DE IZQUIERDAS, SINDICATO INDEPENDIENTE CENTRAL LECHERA contra las empresas CORPORACIÓN PEÑASANTA S.A. CENTRAL LECHERA ASTURIANA SAT, SOCIEDAD ASTURIANA DE SERVICIOS AGROPECUARIOS Y GEOMER S.L. en materia de Conflicto Colectivo declaró que la distribución irregular de la jornada exige la previa negociación con el Comité de Empresa en lo que se refiere a la modificación del calendario laboral como consecuencia de las necesidades productivas comerciales o de adquisición de materia prima; fuera de esos supuestos la empresa puede acudir a la jornada irregular prevista en el art. 34.2 del E.T para cuyo límite se computaran las variaciones realizadas por la empresa por cualquier motivo sobre el calendario laboral. Frente a esta sentencia se interpuso recurso de suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia de Asturias.

9º.- ASA se dedica a la elaboración de piensos compuestos para animales, además de pequeños centros ubicados en distintos puntos de Asturias dedicados a la distribución del producto, tiene un centro de trabajo en Granda-Siero, a cuyos trabajadores se les aplica el Convenio Colectivo de Corporación Alimentaria Peñasanta S.A Central Asturiana y Sociedad Asturiana de Servicios Agropecuarios 2011-2015. La plantilla de trabajadores de este centro de trabajo prestan sus servicios de lunes a viernes descansando los sábados, domingos y festivos, en tres turnos de trabajo: mañana, tarde y noche. 14 personas en turno de mañana, 14 personas en turno de tarde, 3 en turno de noche y 3 en horario partido. Excepcionalmente trabajan algunos festivos señalados en calendario.

10º.- En CAPSA hay una Plataforma de Frío con centro de trabajo en el Berrón, en este centro prestan sus servicios los trabajadores, que ocupan el puesto de preparadores de pedidos, que se distribuyen en dos turnos mañana/tarde, trabajan solo de lunes a viernes, no trabajan los sábados, domingos y festivos, excepcionalmente pueden trabajar festivos fuera de calendario.

11º.- La presente demanda se formuló el día 12 de septiembre de 2017.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por la representación legal de COMISIONES OBRERAS, UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES DE ASTURIAS, CSI ASTURIAS, SINDICATO INDEPENDIENTE DE CENTRAL LECHERA frente a ASTURIANA DE SERVICIOS AGROPECUARIOS S.L. (ASA), CORPORACIÓN ALIMENTARIA PEÑASANTA S.A. (CAPSA) debo declarar y declaro la vulneración del derecho fundamental a la huelga y la nulidad radical de la conducta de las dos codemandadas, ordenando el cese inmediato del comportamiento contrario a dicho derecho fundamental, y declarando el restablecimiento del derecho de los Sindicatos actores y la reposición de la situación al momento anterior a producirse la vulneración de la huelga, condenando a cada una de las empresas ASTURIANA DE SERVICIOS AGROPECUARIOS S.L. (ASA), CORPORACIÓN ALIMENTARIA PEÑASANTA S.A. (CAPSA) a pagar a todos los Sindicatos demandantes la cantidad de 6.251 € así como a estar y pasar por esta declaración.'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por ASTURIANA DE SERVICIOS AGROPECUARIOS SL (ASA) y por CORPORACION ALIMENTARIA PEÑASANTA SA (CAPSA) formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 9 de noviembre de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 23 de mayo de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda origen del pleito, la parte actora pretendía la declaración 'de existencia de vulneración del derecho de huelga, así como la nulidad de la conducta de las dos empresas demandadas, ordenando el cese inmediato del comportamiento contrario al derecho fundamental y la reposición de la situación al momento anterior a producirse la lesión del derecho, condenando a ambas codemandadas a estar y pasar por esta declaración y a abonar de forma solidaria a los Sindicatos demandantes la cantidad de 25.000 euros'.

La Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 5 de Oviedo estimo en parte la demanda, declaró que las empresas 'ASTURIANA DE SERVICIOS AGROPECUARISO S.L. (ASA)' y 'CORPORACION ALIMNETARIA PEÑASANTA S.A. (CAPSA)' habían vulnerado el derecho de huelga de la parte actora, la nulidad radical de la conducta de ambas y ordeno el cese inmediato del comportamiento contrario al derecho fundamental, condenando a cada una de las empresas a abonar a los sindicatos actores la suma de 6.251 euros y, frente a dicha resolución judicial muestra su disconformidad la empresa ASA a través del pertinente recurso de suplicación que sustenta en un solo motivo, amparado en el Art. 193. c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , solicitando, en definitiva, la integra desestimación de la demanda.

Interpuso asimismo recurso de suplicación la dirección Letrada de la empresa CAPSA, en este caso desde la doble perspectiva que autoriza el Art. 193.b ) y c) de la L.R.J.S . para que se revise el relato fáctico y el derecho aplicado que considera lo ha sido indebidamente, interesando en definitiva la integra desestimación de la demanda.

Lo recursos han sido impugnados de contrario por el Ministerio Fiscal para interesar la confirmación de la resolución de instancia. Con idéntica finalidad también han impugnado el recurso los cuatro sindicatos demandantes, CC.OO., UGT, CSI y el Sindicato Independiente de la central lechera, por considerar que todo el alegato de la parte recurrente precisaría de un refrendo fáctico, ausente en la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- En sede de censura jurídica denuncia la dirección letrada de la empresa ASA la infracción del Art. 28.2 CE , en relación con la doctrina recogida en las SSTC 293/1993 y 308/2000 argumentando, en esencia, que la resolución de instancia no recoge las razones esgrimidas y probadas por la empresa para la adopción de la medida cuestionada. Dichas razones consistían básicamente en que tratándose de la convocatoria de una huelga intermitente con días festivos, sábados y domingos de por medio, y habiéndose negado la parte social a fijar unos servicios mínimos distintos de los históricos, como quiera que ASA no tiene almacén y muchos ganaderos tampoco disponen de espacio para aprovisionarse de piensos, siendo cosa sabida que los cambios de alimentación afectan a la producción de leche, se vio obligada, en uso de las atribuciones recocidas en el Art. 34.2 del ET , a llamar a trabajar a 21 trabajadores de la plantilla los días 8 y 9 de septiembre.

La juzgadora a quo considera, por el contrario, que la decisión empresarial de obligar a los trabajadores a prestar servicios en días festivos y de descanso, cuando de forma habitual no se trabaja salvo supuestos excepcionales, tenía por objeto contrarrestar los efectos de la huelga paliando los déficits de producción provocados por el paro, de suerte que el pretendido recurso al Art. 34.2 del Estatuto de los Trabajadores constituye un fraude de ley sancionado por el Art. 6.4 del Código Civil .

De la sentencia de instancia resultan relevantes para la resolución del recurso los siguientes datos extraídos: 1º) Las dos empresas codemandadas, ASA y CAPSA, forman parte de un mismo grupo empresarial junto con las mercantiles CLAS-SAT y GEOMER, rigiéndose todas ellas por el convenio colectivo de la empresa Corporación Alimentaria Peñasanta (centro de Granda) (BOPA 6/7/2013). Las empresas del grupo disponen de un Comité supraempresarial.

2º) El Comité supraempresarial y las secciones sindicales de los sindicatos accionantes convocaron el día 31 de agosto de 2017 huelga en el centro de trabajo de Granda para los días 6, 7, 11, 12, 13, 18, 19 y 20 de septiembre de 2017, comenzando a las 6 horas de los días 6, 12 y 18 y finalizando a las 6 horas de los días 8, 14 y 21. La huelga se convocó como consecuencia de las infructuosas iniciativas realizadas por los Sindicatos para llegar a un acuerdo sobre la negociación del convenio colectivo y frente a la deslocalización de las producciones, y afectaba a la plantilla de las cuatro empresas del centro de Granda-Asturias.

3º) La empresa ASA se dedica a la elaboración de piensos compuestos para el ganado.

4º) La empresa ASA dispone de una plantilla de 34 trabajadores en el centro de Granda, distribuidos en tres turnos de mañana, tarde y noche, en jornada de lunes a viernes, descansando sábados, domingos y festivos. Los turnos de mañana y tarde se conforman por 14 trabajadores y por 3 el de noche, otros 3 trabajadores realizan jornada partida.

5º) Entre las gestiones realizadas para solventar el conflicto el día 31 de agosto de 2017 el Servicio Asturiano de Solución Extrajudicial de Conflictos convoco a las `partes los días 5, 7 y 14 de septiembre de 2017, acto que se dio por intentado sin efecto. En el curso de dicha mediación la empresa dio traslado a la parte social de su propuesta de servicios de mantenimiento y seguridad, propuesta rechazada por el Comité de huelga al no ajustarse a la aprobada en anteriores convocatorias de huelga y no haberse modificado las circunstancias.

6º) el día 4 de septiembre la dirección de ASA remitió una comunicación a 22 trabajadores del centro de Granda informándoles que la empresa, en uso de las atribuciones que le confería el Art. 34.2 del Estatuto de los Trabajadores , había dispuesto que acudieran a trabajar los días 8 y 9 de septiembre, 10 de ellos en turno de mañana, 11 en turno de tarde y 1 en turno partido. La medida se justificaba en la concurrencia de causas organizativas, técnicas o de producción y ante el riesgo de paralización del proceso productivo como consecuencia de la ausencia de personal.

Y la cuestión que se plantea en la presente litis consiste en decidir si resulta contraria al derecho de huelga la conducta de la demandada consistente en ordenar a sus trabajadores prestar servicios el día 8 de septiembre, festivo, y el día 9, sábado, fechas ambas no previstas en el calendario laboral e intercaladas en el curso de la huelga intermitente que había sido convocada.



TERCERO.- Conforme al art. 28.2 CE 'se reconoce el derecho a la huelga de los trabajadores para la defensa de sus intereses' sin más límite que 'asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad'.

Como recuerda la STS de 17 de diciembre de 2013 (rec. 109/2012 ) este derecho fundamental como el derecho de libertad sindical proclamado en el art. 28.1 CE , debe interpretarse 'de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España' ( art. 10.2 CE ), guardando esta norma trascendental importancia en orden a la denominada por la jurisprudencia constitucional como 'interpretación evolutiva de las instituciones', reflejada en la STC 198/2012, de 6-noviembre , en la que se estructura una nueva forma interpretativa evolutiva ajustada a la realidad de los tiempos e interrelacionándola con el art. 10.2 CE y con 'la observación de la realidad social jurídicamente relevante'; y, asimismo, en cuanto ahora también directamente nos afecta, destaca la importancia 'en materia de la construcción de la cultura jurídica de los derechos, la actividad internacional de los Estados manifestada en los tratados internacionales, en la jurisprudencia de los órganos internacionales que los interpretan, y en las opiniones y dictámenes elaboradas por los órganos competentes del sistema de Naciones Unidas, así como por otros organismos internacionales de reconocida posición'.

Pese a lo dicho y ante la ausencia del desarrollo legal del ejercicio del derecho de huelga, sigue siendo aplicable la regulación contemplada en el Real Decreto-ley 17/1977, de 4 de marzo, de relaciones laborales, tras la depuración llevada a cabo por la STC 11/1981, de 8 de abril . En concreto su Art. 6.5 prohíbe a las empresas 'sustituir a los huelguistas por trabajadores que no estuviesen vinculados a la empresa al tiempo de ser comunicada la misma'; prohibición que se extiende a la contratación vía ETTs por obra del art. 8.a) LETT. Esta regla tendría como excepción el incumplimiento de los servicios de seguridad y mantenimiento.

Recoge el precepto el denominado esquirolaje externo, el que se practica recurriendo a la contratación laboral de trabajadores con la finalidad de que sustituyan a los trabajadores ausentes como consecuencia del ejercicio del derecho de huelga. Sin embargo, como es conocido, la insuficiencia de esta prohibición ha venido a ser en buena medida integrada por la jurisprudencia y la doctrina constitucional.

Como recuerda la STS de 11 de febrero de 2015 (rec. 95/2014 ), fue en primer lugar, el máximo intérprete de la constitución el que incorporó a la prohibición del esquirolaje la vertiente interna del mismo en la STC 123/1992 y, posteriormente, en la STC 33/2011 sobre la sustitución interna de trabajadores huelguistas por personal directivo de un diario.

La STC 123/1992, de 28 de septiembre contiene el siguiente razonamiento: 'El derecho de huelga, que hemos calificado ya como subjetivo por su contenido y fundamental por su configuración constitucional, goza además de una singular preeminencia por su más intensa protección. En efecto, la Constitución reconoce en su art. 37 el derecho de los trabajadores y empresarios a adoptar medidas de conflicto colectivo, pero desgaja de este marco general una de ellas, la huelga, para colocarlo en lugar preferente, el art. 28, confiriéndole - como a todos los de su grupo- una mayor consistencia que se refleja en el mayor rango exigible para la Ley que lo regule y en la más completa tutela jurisdiccional, con un cauce procesal ad hoc en la vía judicial ordinaria y el recurso de amparo ante nosotros arts. 53 , 81 y 161 C.E .).

La preeminencia de este derecho produce, durante su ejercicio, el efecto de reducir y en cierto modo anestesiar, paralizar o mantener en una vida vegetativa, latente, otros derechos que en situaciones de normalidad pueden y deben desplegar toda su capacidad potencial. Tal sucede con la potestad directiva del empresario, regulada en el art. 20 del Estatuto de los Trabajadores '. Esta doctrina jurisprudencial supone, en suma, la imposibilidad de utilizar los poderes empresariales para desactivar la presión que surge de la huelga.

En concreto, habiéndose planteado la cuestión de si es posible la sustitución de los huelguistas por trabajadores de la propia empresa, el conocido como 'esquirolaje interno', ante el silencio del RD Ley 17/1977, que no aparece establecer limitación alguna a las facultades empresariales de movilidad funcional, la respuesta de la STC 123/1992 contiene el siguiente razonamiento: '...conviene saber, como premisa mayor, qué sea la huelga y cual su función social, aspectos ambos que constituyen con otros el sustrato y a la vez la justificación de su consideración como derecho fundamental' y, tras recordar la definición del Real Decreto-ley 17/1977, el TC añade: 'Esa paralización parcial o total del proceso productivo se convierte así en un instrumento de presión respecto de la empresa, para equilibrar en situaciones límite las fuerzas en oposición, cuya desigualdad real es notoria. La finalidad última de tal arma que se pone en manos de la clase trabajadora, es el mejoramiento de la defensa de sus intereses. En este diseño, el Real Decreto-ley mencionado más arriba recoge una vieja interdicción tradicional y repudia la figura del 'esquirol', expresión peyorativa nacida para aludir al obrero que se presta a realizar el trabajo abandonado por un huelguista, según enseña la Real Academia de la Lengua en su diccionario. La interpretación a contrario sensu de esta prohibición parece sugerir que, en cambio, se permite la sustitución interna por personal ya perteneciente a la empresa, conclusión que a su vez es reforzada si el problema se contempla desde la perspectiva de la libertad, uno de cuyos criterios rectores nos dice que lo no prohibido expresamente por la Ley ha de considerarse permitido. Esto es lo que en definitiva han dicho y hecho no sólo la Administración, sino también, y sobre todo, el extinguido Tribunal Central de Trabajo en la Sentencia que es objeto de este proceso. Sin olvidar el riesgo que entraña en si misma cualquier argumentación a contrario por su esencial ambigüedad, conviene traer a colación que ha sido rechazada con entera convicción por el Tribunal Supremo en dos Sentencias (23 y 24 de octubre de 1989 ) a las cuales tendremos ocasión de aludir más adelante...

Estos aspectos de la potestad directiva del empresario están imaginados para situaciones corrientes o excepcionales, incluso como medidas de emergencia, pero siempre en un contexto de normalidad con un desarrollo pacífico de la relación laboral, al margen de cualquier conflicto. Por ello puede afirmarse que están en la fisiología de esa relación jurídica, no en su patología. La existencia de tales normas que, en principio, parecen configurar el reverso del rechazo de la sustitución externa en caso de huelga, ratificando positivamente el resultado de la interpretación a contrario sensu, tampoco ofrecen una solución inequívoca, para cuyo hallazgo se hace necesaria la ponderación de los intereses en pugna a la luz de los principios constitucionales respectivos'.

No admite en suma el TC que se pueda concluir, a partir de una interpretación a contrario sensu del artículo 6.5 del RD Ley 17/1977 , que no existe prohibición de esquirolaje interno. Señala a continuación la sentencia que tampoco cabe amparar esa sustitución de los huelguistas en la potestad directiva de movilidad funcional, teniendo en cuenta que se utilizaron trabajadores de otras categorías profesionales.

Por su parte, la STC 33/2011, de 28 de marzo , ratificando la doctrina expuesta, establece que: 'ni el empresario puede imponer a los trabajadores no huelguistas la realización de las tareas que corresponden a los que secundaron la convocatoria, ni los trabajadores que libremente decidieron no secundarla pueden sustituir el trabajo de sus compañeros. Esa regla general admite dos excepciones, conectadas a las previsiones legales sobre el aseguramiento de determinados servicios mínimos esenciales para la comunidad ( art. 10 del Real Decreto-ley 17/1977 ), y a las previsiones sobre los servicios de seguridad y de mantenimiento en la empresa ( art. 6.7 del Real Decreto-ley 17/1977 ). En estos dos supuestos, si los trabajadores designados para el mantenimiento de los referidos servicios se negaran o se resistieran a prestarlos, quedaría justificada su sustitución a tales efectos. No obstante, en la determinación de cuáles son los servicios mínimos esenciales para la comunidad, o cuáles son los servicios de seguridad y de mantenimiento requeridos, debe atenderse a ciertos límites, que impidan interpretaciones restrictivas del derecho fundamental ( SSTC 11/1981, de 8 de abril, FJ 18 , y 80/2005, de 4 de abril , FFJJ 5 y 6). Si las cautelas frente a un entendimiento restrictivo del derecho de huelga se proyectan incluso sobre la ordenación de los servicios mínimos, no puede resultar incongruente que, en el ámbito que estamos examinando, la prohibición de la sustitución interna constituya el principal límite al ius variandi empresarial en situaciones de huelga'.

Esto es, la sustitución interna de huelguistas durante la medida de conflicto constituye un ejercicio abusivo del ius variandi empresarial, derecho que, con los límites legalmente previstos, corresponde al empresario en otras situaciones. En un contexto de huelga legítima el referido ius variandi no puede alcanzar a la sustitución del trabajo que debían haber desempeñado los huelguistas por parte de quien en situaciones ordinarias no tiene asignadas tales funciones; ya que, en tal caso, quedaría anulada o aminorada la presión ejercida legítimamente por los huelguistas a través de la paralización del trabajo.

La STS 20 de abril de 2015 (rec. 354/2014 ) da un paso más, y tras recordar la doctrina constitucional expuesta y que incluso la propia Sala había abordado el problema del denominado 'esquirolaje tecnológico' en la STS de 5 de diciembre de 2012 (rec. 265/2011 ), se enfrenta al denominado 'esquirolaje impropio'; se califica así aquella conducta consistente en el abastecimiento del territorio madrileño a través de cauces no usuales, pues la producción de una embotelladora en huelga, fue sustituida por la producción de otras embotelladoras que nunca habían abastecido, hasta ese momento, la zona centro, y ello para hacer frente a la eventual rotura de stoks en la plataforma logística de Madrid, a consecuencia de la huelga de los trabajadores de Fuenlabrada, lo que constituía una anomalía en el proceso organizativo del grupo. Para el Tribunal 'La conducta descrita, llevada a cabo durante el ejercicio de la huelga de los trabajadores de la planta de Fuenlabrada, (...) es manifiesto que vulneró el artículo 28.2 CE , el derecho de huelga de los trabajadores a través de la indirecta modalidad de utilización del trabajo de otros empleados para suplir la ausencia de producción en la embotelladora en huelga'.



CUARTO.- Pues bien aplicando la doctrina expuesta al supuesto aquí analizado hemos de convenir que la conducta de la empleadora al ordenar a los trabajadores en huelga que acudieran a trabajar durante los días festivos y los fines de semana, con el fin de mantener el nivel de existencias de forrajes y piensos para el ganado, constituyo un uso abusivo de las facultades directivas empresariales, en este caso de la facultad de distribución irregular de la jornada de trabajo.

Para llegar a dicha conclusión hemos de partir del dato de que la empresa no ha desvirtuado la presunción de licitud de la huelga, ni tampoco ha aportado una justificación razonable a su pretensión de aumentar sustancialmente los servicios mínimos.

Efectivamente, entre las modalidades que se presumen lícitas se incluye la huelga intermitente o de tracto discontinuo, un tipo de huelga que se caracteriza porque su ejecución se divide en varios momentos, de manera que se alternan horas o jornadas de huelga con horas o jornadas de trabajo, debiendo considerarse como una única huelga fraccionada en el tiempo, y no como una sucesión de huelgas distintas e independientes ( TS de 17 de diciembre de 1999, rec. 3163/1998 ), y el hecho de que la huelga se centre en las horas o días de mayor actividad en la empresa no la convierte en abusiva sino que responde a la propia filosofía de la intermitencia ( STS 23 de diciembre de 2003, rec. 46/2003 ).

Por otra parte, como recuerda la sentencia de esta Sala de 4 de junio de 1990 , 'los servicios de mantenimiento y seguridad no son servicios de producción, que puede limitar el derecho fundamental, como acontece con los servicios públicos a los que se refiere el Art. 10.2 del mismo RD-Ley 17/1997 citado, sino que se trata de servicios marginales, de aseguramiento de la ulterior reanudación, que no puede limitar el derecho de huelga'.

En fin, y sin que sea necesario entrar a valorar si la recurrente respeto el iter procedimental diseñado en el precepto estatutario invocado para implantar una distribución irregular de la jornada, que tampoco se respetó, la pretendida sustitución de las jornadas de huelga por otras trabajadas por los propios huelguistas los fines de semana o en festivos lesiono el derecho de huelga, pues tal sustitución, de modo análogo al esquirolaje interno, constituyo un ejercicio abusivo del ius variandi empresarial al producir un vaciamiento del contenido del derecho de huelga o una desactivación o minoración de la presión asociada a su ejercicio.

Lo hasta aquí razonado conduce inevitablemente a considerar que no existe base jurídica para entender infringidos por la sentencia de instancia los preceptos invocados por la empresa recurrente, lo que implica que el recurso deba ser desestimado.



QUINTO.- Por la representación procesal de la empresa CAPSA se postula, en el primero de los motivos de su recurso, la revisión de los hechos que se declaran probados en la resolución combatida, con el fin de que se sustituya el hecho probado decimo por el que en redacción alternativa se propone con el siguiente texto: 'En la Plataforma de Frio, sita en el Berrón, prestan servicios de lunes a viernes, incluidos festivos, en tunos de mañana y tarde, 23 empleados entre ambos turbos, realizando la preparación de pedidos de productos refrigerados para su posterior transporte a clientes. Por correo de la distribuidora Iberleche el Director General de CAPSA de 1 de septiembre de 2017, se amenazaba con rescindir algunos contratos mercantiles importantes, tras ser informados de la imposibilidad de servir a los mismos el suminsi5tro de yogur comprometido, durante prácticamente la mitad del mes de septiembre. Se les informo de la convocatoria de huelga para los días 6, 7, 11, 12, 18, 19 y 20 de septiembre y su respuesta fue en los términos que obran en el mencionado correo. Este hecho fue comunicado por la empresa a la plantilla, antes de enviar las cartas referidas en el relato fáctico. En el comunicado se indicaba que los ocho días de huelga convocados suponía en la práctica dejar desabastecido el mercado cerca de cuatro semanas, plazo que era inasumible desde el punto de vista comercial y empresarial. La huelga finalmente se llevó a cabo dichos días y los trabajadores a los que se le solicito acudir a trabajar el 8 y el 9 de septiembre no acudieron como se recoge en el hecho probado séptimo. La consecuencia final fue la comunicación, con posterioridad la celebración de la vista, de al perdida de los clientes EUROMADI e IFA El recurso de suplicación es un recurso extraordinario y, como tal, la facultad del órgano de suplicación de revisar las pruebas aparece seriamente limitada, procediendo la revisión de hechos únicamente en los supuestos que taxativamente establece el artículo 193.b) de la LRJS , es decir, 'a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas'. El Tribunal 'ad quem' no puede hacer una valoración de la prueba practicada en el juicio, por lo que solo la evidencia de un documento o informe pericial, sin otras consideraciones colaterales, permitirá a la Sala la modificación fáctica. En todo caso la prosperabilidad del motivo exige la concurrencia de unos requisitos reiterados por la jurisprudencia de la Sala IV (SSTS de 3/11/2017 - rec. 185/2016 ; 27/09/16 -rec. 203/15 -; 11/01/17 -rec. 24/16 -; 14/02/17 -rec. 45/16 -; 28/03/17 - rec. 77/16 -; y 05/04/17 -rec. 28/16 -, entre otras muchas), y que en esencia son los siguientes: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico, sin que baste mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos.

b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de un elemento probatorio obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este modo de prueba, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas, sin que sea suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada.

c) Que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone.

d) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos y e) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes del fallo.

A la vista de la doctrina expuesta habrá que convenir con el Ministerio Fiscal en que la revisión propuesta resulta irrelevante para alterar el fallo. En efecto la correspondencia cruzada entre la recurrente y sus clientes sobre el desabastecimiento de los mercados durante la huelga resulta intrascendente para la resolución del litigio, pues precisamente en eso consiste la huelga, en detener la producción de la factoría o, en palabras del Art. 7.1 del Real Decreto-ley 17/1977, de 4 de marzo, sobre Relaciones de Trabajo .1. El ejercicio del derecho de huelga habrá de realizarse, precisamente, mediante la cesación de la prestación de servicios por los trabajadores afectados'; habrá que subrayar asimismo con el TC que 'que el sistema que nace del art. 28 CE (EDL 1978/3879) es un sistema de 'derecho de huelga'. Esto quiere decir que determinadas medidas de presión de los trabajadores frente a los empresarios son un derecho de aquéllos. Es derecho de los trabajadores colocar el contrato de trabajo en una fase de suspensión y de ese modo limitar la libertad del empresario, a quien se le veda contratar otros trabajadores y llevar a cabo arbitrariamente el cierre de la empresa' ( STC 11/ 1981, ed 11 de abril ).

La misma consideración merece el párrafo relativo al supuesto trabajo en los días festivos pues, aparte de que los documentos unidos a los folios 314 y 315 no son fehacientes sino que se trata de unos cuadros elaborados por la propia parte sin firma o rubrica que los advere, lo cierto es los días 9, 10, 16 y 24 de septiembre de 2017 que fueron las fechas en las que los trabajadores fueron llamados a trabajar según el hecho probado sexto (por error se indica 8, en lugar del 9) no era festivos sino que eran sábado y domingo, por lo que en definitiva la precisión que se pretende introducir resulta completamente irrelevante para resolver la contienda.



SEXTO.- En sede de censura jurídica se reitera por la Letrada recurrente la denuncia normativa ya analizada del Art. 28.2 CE , en relación con la doctrina recogida en las SSTC 293/1993 y 308/2000 argumentando, en esencia, que la resolución de instancia no recoge las razones esgrimidas y probadas por la empresa para la adopción de la medida cuestionada. Dichas razones consistían básicamente en que tratándose de la convocatoria de una huelga intermitente con días festivos, sábados y domingos de por medio, la empresa considero que dicha huelga tenía carácter abusivo y de ahí que la empresa, en uso de las atribuciones recocidas en el Art. 34.2 del ET , decidiera llamar a trabajar a algunos trabajadores de la plantilla los días 9, 10, 16 y 24 de septiembre de 2017 conforme se indica en el ordinal sexto.

A la vista de lo argumentado habrá que reiterar lo que más arriba se deja señalado en referencia al recurso de la codemandada aun cuando solo fuera por razones por elementales razones de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la ley ( arts. 9.3 y 14 de la Constitución española ).

Por tanto, no sin dejar de recordar con la STC 11/1981 que 'además de ser un derecho subjetivo la huelga se consagra como un derecho constitucional, lo que es coherente con la idea del Estado social y democrático de Derecho establecido por el art. 1.1 CE , que entre otras significaciones tiene la de legitimar medios de defensa a los intereses de grupos y estratos de la población socialmente dependientes, y entre los que se cuenta el de otorgar reconocimiento constitucional a un instrumento de presión que la experiencia secular ha mostrado ser necesario para la afirmación de los intereses de los trabajadores en los conflictos socioeconómicos, conflictos que el Estado social no puede excluir, pero a los que sí puede y debe proporcionar los adecuados cauces institucionales; lo es también con el derecho reconocido a los sindicatos en el art. 7 CE , ya que un sindicato sin derecho al ejercicio de la huelga quedaría, en una sociedad democrática, vaciado prácticamente de contenido; y lo es, en fin, con la promoción de las condiciones para que la libertad y la igualdad de los individuos y grupos sociales sean reales y efectivas ( art. 9.2 CE )', hemos de remitirnos a la doctrina ya recogida en el fundamento jurídico tercero, sobre el carácter abusivo del ejercicio del ius variandi empresarial y la sustitución interna de huelguistas durante la medida de conflicto y a lo razonado en el fundamento jurídico cuarto sobre la licitud de las huelgas intermitentes o de tracto discontinuo.

SEPTIMO.- Conforme al artículo 235-1 de la L.R.J.S ., 'La sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social.

Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación... '.

En el presente caso, siendo la sentencia desestimatoria del recurso de suplicación, habiendo sido éste impugnado por los sindicatos demandantes mediante escrito presentado en fecha 20 de noviembre de 2018, y no siendo la parte cuyo recurso ha sido desestimado titular del beneficio de justicia gratuita, procede condenar a dicha parte recurrente a abonar las costas del recurso, consistentes en los honorarios del profesional que ha asistido a la parte actora-recurrida, cuya cuantía esta Sala fija prudencialmente en 600 euros.

OCTAVO.- En relación con el depósito para recurrir y la cantidad importe de condena que en su caso haya tenido que consignar o avalar la parte recurrente en suplicación, se estará a lo dispuesto en los arts.

203 y 204 de la L.R.J.S ., de modo que, al haberse desestimado el recurso de suplicación, procede acordar la pérdida del depósito que se haya efectuado para recurrir, manteniéndose la consignación o aval de la cantidad importe de la condena efectuados hasta que se cumpla la sentencia o en ejecución de ésta se acuerde su realización.

Vistos los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos los recursos de suplicación presentados por la representación Letrada de las empresas 'ASTURIANA DE SERVICIOS AGROPECUARISO S.L. (ASA)' y CORPORACION ALIMENTARIA PEÑASANTA SA (CAPSA) contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 5 de Oviedo de fecha 3 de octubre de dos mil diecisiete , dictada en los autos núm. 661/2017, sobre tutela del derecho de huelga y, en su consecuencia, confirmamos la sentencia impugnada en todos sus pronunciamientos. Todo ello con expresa condena en costas a la parte recurrente, comprendiendo éstas los honorarios del profesional que ha asistido a la parte actora/impugnante de dicho recurso, cuya cuantía se fija en 500 euros mas IVA para cada una de las recurrentes.

Se acuerda la pérdida de los depósitos efectuados para recurrir, dándose a los mismos el destino legal; y en cuanto a la consignación o aval que en su caso se haya efectuado de la cantidad importe de la condena, se acuerda su mantenimiento hasta que se cumpla la sentencia o en ejecución de la misma se acuerde su realización.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4 , 5 y 6 misma ley .

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS , todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco : se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto : ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria : constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.