Sentencia SOCIAL Nº 1082/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 488/2022 de 08 de Junio de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

N.I.G.: 2906744420200002077

Negociado: UT

Recurso: Recurso de suplicación nº 488/2022

Sentencia nº 1082/2022

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 4 DE MÁLAGA

Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 160/2020

Recurrente: Ascension

Representante: GRACIA MARÍA BALADRÓN ÁVILA

Recurrido: ALDESA CONSTRUCCIONES, S.A.

Representante: JUAN DE DIOS CASTILLO CASTRO

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTÍN HERNÁNDEZ-CARRILLO, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN, PONENTE

ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ

SENTENCIA

En la ciudad de Málaga, a ocho de junio de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número 4 de Málaga, de 3 de noviembre de 2021, y pronunciada en el proceso número 160/2020 , recurso en el que ha intervenido como parte recurrente DOÑA Ascension, representada y dirigida técnicamente por la letrada doña Gracia Baladrón Ávila; y como parte recurrida ALDESA CONSTRUCCIONES, S.A., por el graduado social don Juan de Dios Castillo Castro.

Antecedentes

PRIMERO.-El 12 de febrero de 2020, doña Ascension presentó demanda contra Aldesa Construcciones, S.A. [en adelante, Aldesa] en la que suplicaba que se declarase improcedente la decisión de extinguir su contrato por causas económicas, organizativas y productivas, y se condenase a la demanda al pago de la indemnización correspondiente a tal calificación en cuantía de 29.765,82 euros, así como 6.017,29 euros en concepto de salarios y otros 351,26 euros en concepto de horas extraordinarias.

SEGUNDO.-La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número 4 de Málaga, en el que se incoó un proceso por despido objetivo individual con el número 261/2021, se admitió a trámite por decreto de 22 de mayo de 2020, y se celebraron finalmente los actos de conciliación y juicio el 30 de septiembre de 2021.

TERCERO.-El 3 de noviembre de 2021 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente:

ESTIMO PARCIALMENTE la demanda de despido y reclamación de cantidad interpuesta por Dª Ascension, asistida de la Letrada Sra. Baladrón Ávila, frente a ALDESA CONSTRUCCIONES, S. A., asistida del Graduado Social Sr. Navarro Maldonado, y, en consecuencia:

- Declaro la procedencia del despido objetivo de la trabajadora demandante, llevado a cabo por la empresa el día 19/12/2019, con efectos del mismo día.

- Condeno a la empresa demandada a abonar a la actora la cantidad de 830,75 euros, más los intereses legales indicados en el fundamento jurídico quinto de esta resolución.

No se efectúa especial pronunciamiento en costas.

CUARTO.-En dicha resolución se declararon probados los hechos siguientes:

I.- D.ª Ascension ha prestado servicios laborales para la empresa ALDESA Construcciones, S.A., desde el 16/01/2012, hasta el 19/12/2019, a jornada completa, mediando contrato de trabajo indefinido.

Es aplicable el Convenio colectivo de industrias de la construcción, obras públicas y oficios auxiliares de Málaga y provincia (BOPM n.° 136, 16/07/2018).

-Hechos no controvertidos-.

II.- La categoría profesional de la trabajadora era 'titulada media'; si bien, en el contrato de trabajo figura la de 'ayudante de obra'.

El salario, a efectos de la acción de despido, era de 2.800 euros brutos/mes, equivalente a 92,05 euros brutos/día, teniendo en cuenta las partidas salariales (salario base, bolsa de vacaciones, complemento a bruto, plus de convenio y pagas extraordinarias) y excluidas las no salariales (ayuda vivienda y gastos de comida).

-Docs. 2 y 3 de la parte demandada. Docs. 2, 3 y 4 de la parte actora-.

III.- El día 19/12/2019 emitió la empresa carta de despido objetivo por causas económicas, productivas y organizativas, con efectos del mismo día.

El contenido íntegro de la carta de despido se da por reproducido.

La carta de despido se notificó a la trabajadora el día 20/12/2019.

-Doc. aportado con la demanda y doc. n°. 9 de la actora. Doc. 1 de la parte demandada-.

IV.- El día 19/12/2020, mediante transferencia bancaria, abonó la empresa a la trabajadora la cantidad de 14.728,77 euros, en concepto de indemnización por despido objetivo.

-Doc. n.° 2 de la parte demandada. Doc. n.° 10 de la parte actora-.

V.- Las causas objetivas alegadas en la carta de despido han quedado debidamente acreditadas.

-Docs. 5 a 14 de la parte demandada-.

VI.- A la demandante le fueron retribuidas vacaciones no disfrutadas entre los días 20/12/2019 y 4/01/2020.

-Doc. n° 1 de la parte actora-.

VII.- A la fecha del despido la empresa no adeudaba a la trabajadora cantidad alguna por diferencias salariales u horas extraordinarias.

VIII.- La demandante NO ostenta, ni ha ostentado en el año anterior al despido, la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical.

IX.- En fecha 11/02/2021 la demandante presentó papeleta de conciliación ante el CEMAC, no habiéndose celebrado acto de conciliación por imposibilidad.

QUINTO.-El 8 de noviembre de 2021, la demandante anunció recurso de suplicación contra dicha sentencia, y, tras presentar el escrito de interposición e impugnarse por la demandada, se elevaron los autos a esta Sala.

SEXTO.-El 11 de marzo de 2022 se recibieron las actuaciones, se incoó el correspondiente recurso de suplicación con el número 488/2022, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 8 de junio de ese año.

Fundamentos

PRIMERO.-Como se ha expresado en los anteriores antecedentes, la sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda, calificó la extinción como procedente y condenó a la empresa únicamente al pago de 830,75 euros en concepto de diferencia en la indemnización por el preaviso omitido, más los intereses legales, decisión contra la que la trabajadora interpuso el presente recurso con la finalidad de que revocase, se declarase el despido improcedente y se condenase a la empresa al pago de 29.057,79 euros en concepto de indemnización por tal despido, otros 2.342,29 euros en concepto de diferencias salariales, más el interés por mora, articulando para ello motivos de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, recurso que ha sido impugnado por la empresa, que interesa también la rectificación de los hechos probados.

El examen del recurso se abordará en los fundamentos siguientes.

SEGUNDO.-Así, al amparo del artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], la parte recurrente interesa que se dé una nueva redacción a los hechos probados II, V y VII, conforme a las siguientes propuestas de redacción alternativa:

Hecho II:

'La categoría profesional de la trabajadora era 'titulada media'; si bien, en la Carta de Despido de la trabajadora, la empresa reconoce la Categoría Profesional de Jefa de Producción en el Centro de Trabajo-Obra '90 Viviendas Paraninfo MOnthisa Málaga'.

'El salario, a efectos de la acción de despido, es de 40.023,00 € brutos anuales desglosados en la suma de las últimas 12 nóminas de la trabajadora 37.383,00 € (Folio de autos 175-189), más 2.640,00 € del Plus de Jefe de Equipo (folio de autos 2443, 2445, 2447, 2449, 2451, 2453, 2455 y 2457) abonados fraudulentamente bajo la rúbrica de 'Gastos Rutinarios Mes' y teniendo en cuenta las partidas salariales (salario base, bolsa de vacaciones, complemento a bruto, plus de convenio y pagas extraordinarias) e incluyendo las no salariales (ayuda a vivienda y gastos de comida).'

Hecho V:

'Las causas objetivas alegadas en la Carta de Despido NO han quedado debidamente acreditadas.

'Los motivos de extinción de la relación laboral de la trabajadora se basan en causas objetivas concretamente en causas de carácter económico, productivo y organizativo de conformidad con lo establecido en los artículos 49.1,l) y 52, c) en relación con el artículo 51.1 del E.T. (Folio de autos 507).

'Con respecto a las causas económicas a través de los datos económicos (folio de autos 507) descritos en la propia Carta de Despido no se acredita una situación económica negativa de la empresa, ni la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas.

'Los datos reproducidos en la cuenta de pérdidas y ganancias del ejercicio de 2018 adjuntado a la Carta de Despido (folio de autos 515) concluyen que el importe neto de la cifra de negocios de 2018 es de 362.436 superior a la de 2017 siendo de 260.092. (Folio de autos 515) y que el importe de -5.906 reproducido en el ejercicio de las cuentas de pérdidas y ganancias de 2018 no se deriva de una existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas, sino por el contrario de invertir en materias primas para seguir produciendo y de responder a los gastos financieros (Folio de autos 515).

'Igualmente, la comparativa del ejercicio del periodo Marzo 2019 y 2018 de la cuentas de pérdidas y ganancias (Folio de autos 516), solo se aporta el mes de marzo, no se aportan el resto de meses del año, a pesar de que Aldesa Construcciones al Tener la condición de Gran Empresa (volumen de operaciones en el ejercicio anterior superior a 6.010.121,04 euros) trae consigo que las autoliquidaciones 111 y 303 deben presentarse mensualmente en vez de trimestralmente y los pagos fraccionados se calculan obligatoriamente sobre la base imponible del año en curso y no sobre la cuota íntegra de períodos anteriores.

'Es por ello que la mercantil incumple lo dispuesto en el artículo 51 del E.T. al no acreditar las pérdidas de tres trimestres consecutivos en relación con los mismos trimestres del periodo anterior.

'En la Carta de despido se recoge que la mercantil ha registrado unas pérdidas a fecha de 30.9.2019 la cantidad de 33.608 mil euros (folio de autos 508), en la documental correspondiente al periodo de 2019 aportada por la parte demandada (folio de autos 1315-1364) NO aparece ese importe por ningún lado, ni siquiera en la propia carta de despido en el documento adjunto referido al mes de Marzo de 2019 (folio de autos 516) por lo que no se acreditan esas pérdidas. Lo mismo sucede con la cartera de pedidos, tampoco consta acreditado ese importe de 354.187.000 euros (folio de autos 508), en la documental aportada por la mercantil (folio de autos 1315-1364).

'Con respecto a las Causas Productivas;

'En la Carta de Despido en el folio de autos 510 consta una relación de obras en las que no se incluye el Centro de Trabajo-OBra donde venía laborando la trabajadora y donde en la página siguiente (folio de autos 511) se confirma que la terminación de la obra estaba prevista para Julio y Septiembre de 2020. En la Carta de Despido (folio de autos 508), se expresa; 'deterioro ostensible del negocio de Edificación Residencial, negocio por el que aquella había apostado tras la paralización y ausencia de Obra Civil'.

'Las causas productivas quedan desacreditadas y confirman el bues estado económico y productivo de la mercantil pues en el Informe de Auditoría de Cuentas Anuales emitido por un Auditor Independiente correspondiente al ejercicio anual terminado el 31 de Diciembre de 2018 de la parte demandada (folio de autos 1482-1564) En el folio de autos 1558 se reproduce por la mercantil lo siguiente; 'El importe neto de la cifra de negocios obtenida por Aldesa Construcciones, S.A. durante el ejercicio de 2018 se ha situado en 360,1 millones de euros, lo que supone un incremento del 38,4 % respecto a los 260,00 millones de euros alcanzados en el ejercicio precedente. Desglosando estos importes, la parte internacional representa un 29 % de los ingresos mientras la parte nacional se incrementa hasta un 71 % debido a la recuperación de los proyectos de obra civil así como a la evolución de los proyectos en el área de edificación. (...)

'El EBITDA ha alcanzado los 7.7 millones de euros, cifra que supone una rentabilidad del 1 % sobre el importe neto de la cfra de negocio.

'En el folio de autos 1561 se expresa; El Grupo Aldesa cuenta en estos momentos con más de 80 proyectos destacados certificados, esperando un incremento en 2019 del 10 %. (...)

'En las cuentas ordinarias de 2019 (folio de autos 853-978 vuelto) en el folio de autos 902 vuelto se describe que; 'El EBITDA ha alcanzado los 16.1 millones de euros, cifra que supone una rentabilidad del 8,4 % sobre el importe neto de la cifra de negocio y un crecimiento del 140,2 % respecto a los 6,7 millones de euros alcanzados en el ejercicio anterior'.

'En el Informe Anual de Aldesa de 2018 (folio de autos 979-1034); en el folio de autos 988 vuelto se describe mediante graficas la producción total del sector de la construcción en el panorama sectorial Página 12 de 30 en España y se manifiesta por parte de la compañía el incremento progresivo tanto de la obra Civil, como la edificación Residencial como la edificación no Residencial realizando un pronóstico favorable incluso para tres años después. Y lo mismo sucede en el Informe Anual de Aldesa de 2019 (folio de autos 1163-1234), en el folio de autos 1169 describiendo el mantenimiento e incremento con respecto al ejercicio de 2018 en obra civil, residencial y no residencial.

'En el folio de autos 1158 vuelto en el párrafo tercero se expresa; durante el ejercicio 2019 construcción supone el 68 % de los ingresos e Industrial el 27%, correspondiendo el 5% (Energía y Concesiones, fundamentalmente) restante a las actividades de inversión, en 2018 construcción suponía un 57 %, Industrial 40 % y el 3 % restante a las actividades de inversión'.

'En el folio de autos 1169 vuelto hasta el 1172 vuelto se relacionan obras civiles, residenciales e industriales para el ejercicio de 2019, que no vienen relacionadas en la Carta de Despido (folio de autos 510) y que acreditan el volumen de producción de la mercantil durante el año de 2019 y 2020.

'Con respecto a las Causas Organizativas;

'Las causas organizativas quedan desacreditadas pues en la carta de despido no se describen ni explican los motivos de reorganización en el área de personal (folio de autos 507-5017)En el documento 11 de la parte demandante (folio de autos 519-528 vuelto) se dispone una ampliación del plazo de entrega de las fases IV y V de la Urbanización Privada Comunitaria en parcela RP-5 del sector SUP-T.3/4 'Cañada de los Cardos' del P.G.O.U. de Málaga para la fecha de 31.8.2020. Y en el Documento 12 Acta de la Reunión entre Monthisa, empresa promotora y Aldesa, empresa constructora, la mercantil Monthisa manifestó lo siguiente; 'Monthisa, tras tener conocimiento del despido de la Jefa de Producción Dña. Ascension, indica a Aldesa que la constructora está prescindiendo de la persona que lleva todo el peso de la producción de Fases 4-5 y los repasos de la Fase 3, sin que sepamos qué persona se va a hacer cargo de estos trabajos. (...), Se indica a la constructora que poco a poco han desmembrado el equipo de obra, sin que quede personal de producción y jefatura de obra de los que hace escasamente 3 meses teníamos trabajando en obra. (...). EL cambio total del equipo de obra a escasos 7 meses de la finalización prevista de la misma va a suponer, sin duda alguna, un problema que vamos a poder constatar en breves fechas.

'Monthisa pide a ALdesa que no se produzcan más ceses en la constructora, ya que no es beneficioso para nadie y solicita se reconduzca la situación; (folio de autos 530 vuelto) Monthisa pregunta por quien es la nueva persona asignada en preventa y producción de obra; Aldesa indica que de momento no se ha asignado a nadie tras la salida de Doña Ascension, (Folio de autos 531 vuelto).'

Hecho VII:

'Queda acreditado que los conceptos salariales relacionados en las hojas de salarios de la trabajadora (Folio de Autos 174-189) no han sido actualizados durante el año de 2019 y tampoco se han abonado los atrasos de acuerdo con la actualización salarial dispuesta en la resolución de 23 de abril de 2019. Es por ello que a la fecha del despido la empresa le adeudaba a la trabajadora la cantidad de 2.342,29 € correspondientes a las diferencias de los conceptos salariales y extrasalariales, vacaciones y preaviso relacionado en el Anexo I de la demanda (folio de autos 22-25), más los intereses de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 29.3 del E.T.'

En apoyo de tales modificaciones, la recurrente identifica determinados documentos y defiende su relevancia para el recurso, argumentando esencialmente lo siguiente:

Respecto de la revisión del hecho II, que la categoría profesional de Jefa de producción no había sido realmente discutida; que el salario resultaba del incremento previsto del 2,25 por 100 previsto en el Convenio colectivo general del sector de la construcción[en adelante, CCOL], totalizando 3.113.71 euros mensuales (detallados en una tabla), y de la inclusión de 220,00 euros mensuales, conceptuados por la empresa como 'Gastos rutinarios mes', ocultaba en realidad un concepto salarial, el Plus de Jefe de Proyecto, de manera que de la suma de las últimas doce nóminas, resultaba un salario anual de 40.023,00 euros, más otros 2.640,00 euros en concepto de tal plus de jefatura.

Respecto del hecho V, realiza una extensa argumentación y un análisis pormenorizado de los documentos en los que se apoyaba, para defender la ausencia de causas objetivas que justificasen el despido.

Y respecto del hecho VII, afirma que tampoco constaba que los conceptos que aparecían en las hojas de salario hubiesen sido actualizados con arreglo al CCOL, ni que se hubiesen abonado con posterioridad.

La parte recurrida se opone a la revisión y sostiene esencialmente que no encontraba apoyo en prueba documental que evidenciase un error valorativo por parte del juzgador de instancia; que era irrelevante el cambio de categoría profesional, por lo demás, inexistente en el CCOL; que en cuanto al salario, el correcto era el fijado en la sentencia, de 2.800.00 euros, correspondiente a salario base convenio (1.275,95), complemento a bruto (367,50), plus convenio (130,46), plus extrasalarial (154,66), ayuda vivienda (550,00) y parte proporcional de pagas extraordinarias, subrayando que era superior al establecido en el CCOL; que no procedía el plus de salario en especie (vehículo), al habérsele facilitado un vehículo, que la trabajadora devolvió en diciembre de 2018, por lo que desde entonces no lo usó; que el plus de jefe se correspondía por los gastos ocasionados por 'comidas' en un establecimiento próximo a la obra, siendo en todo caso un pura invención de la trabajadora. Por todo ello, y al amparo del artículo 197.1 de la LRJS, propone que se rectifique el hecho probado II en los términos siguientes:

'Que a efectos del despido la empresa tomó en cuenta para la base reguladora del despido los conceptos de Salario base convenio salario base convenio 1.275,95, Complemento a bruto 367,50, Plus Convenio 130,46, Plus Extrasalarial 154,66, Ayuda vivienda 550,00, P.P.P. extras 321,43 y excluyendo gastos comida.'

Seguidamente, en cuanto a la concreta modificación del hecho V, defiende la concurrencia de las causas alegadas, señalando esencialmente que, en cuanto a la económica, los resultados económicos al final de los ejercicios 2016, 2017 y 2018 arrojaban una rentabilidad del 1 por 100; los fondos propios se habían reducido; y que al cierre de 2019, la compañía estaba al borde del precipicio, abocada a la presentación de un concurso de acreedores, interrogándose sobre qué podía hacer, encontrando la respuesta en la venta del 75 por 100 de la compañía y la obtención de un crédito en el extranjero, todo lo cual evidenciaba una situación económica negativa. En cuanto a la causas productivas, defiende que se había producido un descenso exponencial de las obras; y, en cuando a las causas organizativas, la falta de proyectos determinada que existiese un sobredimensionamiento de la plantillas.

TERCERO.-La doctrina acuñada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en materia de revisión de los hechos declarados probados, que cabe encontrar resumida en las sentencias de 31 de marzo de 2016 [ROJ: STS 1921/2016], 28 de febrero de 2019 [ROJ: STS 1554/2019], 14 de enero de 2020 [ROJ: STS 300/2020] y 17 de febrero de 2021 [ROJ: STS 449/2021] y 17 de noviembre de 2021 [ROJ: STS 4330/2021], entre otras muchas, entre otras muchas, viene manteniendo que el proceso social está concebido como un proceso de instancia única, que no de grado, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud, de acuerdo con el artículo 97.2 de la LRJS, únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca o se desprenda, de manera evidente y sin lugar a dudas, de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, en definitiva, que el hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. Por ello, entre otros extremos, mantiene que la rectificación de los hechos probados sólo debe efectuarse respecto de aquéllos que sean esenciales para la resolución de la cuestión debatida, en el sentido de trascendentes para modificar el pronunciamiento impugnado, lo que conduce a rechazar aquéllas modificaciones que resulten inocuas al objeto de determinar un posible cambio de sentido en parte dispositiva.

También ha reiterado esa Sala que encierran una evidente valoración jurídica frases como 'iniciaron su relación laboral' o 'salario mensual' (véase la sentencia de 2 de noviembre de 1985 [ROJ: STS 5464/1995]), o 'adeudar' (véase la de 25 de marzo del 1991 [ROJ: STS 1802/1991)]; valoraciones jurídicas que, de constar en el relato de hechos probados, deben tener por no puestas (sentencia de 6 de marzo de 2019 [ROJ: STS 1044/2019]).

CUARTO.-En modo en el que la parte recurrente concibe la revisión, impide que pueda revisarse el relato judicial -sobre cuya conformación lógica se volverá-, pues la redacción alternativa que plantea, lejos de tratar de introducir determinados datos o elementos fácticos, histórico, formulados en sentido objetivo, y deducibles sin ningún esfuerzo interpretativo de los documentos en los que se apoyan, está plagada de afirmaciones puramente valorativas, impropias de esa parte del silogismo judicial, y que hacen imposible su estimación como tal propuesta de revisión fáctica.

Así, respecto del hecho II -dejando al margen que la mención a la categoría profesional de la trabajadora ya está recogida, por la remisión que el hecho probado III hace a la carta de despido, en la que así aparece-, lo que se persigue con la redacción alternativa es la fijación del salario regulador del despido por el doble expediente de hacer figurar la totalidad de las percepciones del trabajador que figuran en los recibos de salario, y de trasmutar una concreta percepción, aquellos 'Gastos Rutinarios Mes', en un determinado complemento por su carácter fraudulento, lo cual -como se viene repitiendo- supone un entendimiento equivocado de lo que debe ser un hecho probado.

En realidad, cuando la sentencia de instancia afirma en el hecho II que el salario regulador del despido asciende a 2.800,00, detalla las partidas que lo integran y excluye -sin cuantificarlos- los gastos de comida, ya está admitiendo como premisa fáctica la existencia de tal percepción, que la empresa en la impugnación del motivo ayuda a concretar, cuando admite que el plus de jefe es en realidad el pago que se hacía en concepto de comidas.

Otro tanto ocurre con la propuesta del hecho V, que constituye en realidad un extenso alegato destinado a combatir la concurrencia de las causas alegadas en la carta, y que se centra en el análisis tanto de las cuentas de pérdidas y ganancias y del informe de auditoría, así como de los datos contenidos en la propia carta de despido.

Y en cuanto a la propuesta de redacción del hecho VII, tan impropio es que se afirme en el apartado destinado a recoger los hechos que se estimen probados que la empresa no adeudaba a la trabajadora cantidad alguna, como así se hace la sentencia recurrida; como que se trate ahora de solemnizar fácticamente que la empresa debe, 'adeuda' las cantidades resultantes de la actualización salarial que se defiende.

Por todo lo anterior, la versión judicial ha de quedar inalterada.

QUINTO.-Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, la parte recurrente formaliza otros dos motivos de suplicación, de infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia.

En el primero, denuncia la infracción de los artículos 49.1 l) y 52 c) de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre[en adelante, ET], sosteniendo que el despido tenía que ser declarado improcedente por cuanto que las causas 'motivadas' en la carta no habían sido acreditadas, argumentando esencialmente que los datos económicos reproducidos en la carta de despido eran insuficientes, no eran actuales y no reflejaban una situación económica negativa o diminución persistente de ingresos ordinarios, ventas o pérdidas actuales o previstas, constatándose que la cifra de negocio de 2018 había sido superior a la de 2017, y que se había producido un importante consumo de aprovisionamiento, lo que evidenciaba una inversión necesaria para el desarrollo de la actividad, así como el aumento de los gastos financieros, de lo que se concluía que del resultado expresado del ejercicio de 2018 no se derivaba la existencia de una situación negativa. Sostiene que, habiendo sido despedida a final de diciembre de 2019, solo se aportaban los datos de marzo 2019, pero ocultando el resto de meses del año, siendo así que por la condición de Gran Empresa, por el volumen de operaciones, tenía que realizar autoliquidaciones mensuales. Señala que la cifra de '33.608 mil euros' que aparecía en la comunicación escrita, ni la cifra de cartera de pedidos, tenían apoyo documental alguno. Así mismo, destaca los aspectos más relevantes del informe de Auditoría de Cuentas Anuales, de las cuentas ordinarias en cuanto al EBITDA, y del Informe Anual de la empresa de los años 2018 y 2019. En cuanto a las causas productivas, analiza una serie de proyectos u obras, para evidenciar que se trataría de actuaciones finalizadas antes del despido o que se mantenían tras éste; descendiendo también al detalle de otras obras en la que fueron empleadas otras dos compañeras, cuyos despidos fueron reconocidos como improcedentes por la empresa.

Seguidamente, sin formular un motivo separado, la parte recurrente denuncia la violación del artículo 53.1 b) del ET, argumentando que para dotar al despido de la eficacia correspondiente era necesario poner a disposición la indemnización correspondiente a la remuneración debida, siendo así que, según aquellas hojas de salarios del último año, no se había actualizado la retribución conforme al incremento previsto en el CCOL (folio 413 vuelto, tomo I, volumen 1); y, además, se había ocultado la verdadera realidad de un concepto salarial como era el defendido plus de jefe de proyecto, insistiendo en que el salario anual habría resultante era de 40.023,00 (37.383,00 + 2.640,00).

En otro motivo separado -esta vez sí-, formulado también al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, la recurrente denuncia por último la infracción del artículo 4.2 f) del ET, en relación con los artículos 26, 29 y 32 de dicha norma, y sostiene, en contra del reproche la sentencia recurrida sobre insuficiencia alegatoria en la que habría incurrido, que aportó el CCOL y las resoluciones de actualización, facilitando los conceptos reclamados y su detalle en la demanda, las hojas de salario, así como un anexo conteniendo 9 tablas con lo abonado y lo que se consideraba debido, de todo lo cual, tras realizar la correspondiente operación aritmética de sustracción, se obtenía como resultado unas diferencias retributivas adeudadas por importe total de 2.342,29 euros.

La parte recurrida se opone y afirma que, atendiendo a los datos económicos de la carta de despido -que eran los únicos que podían tenerse en cuenta conforme al artículo 105 de la LRJS, según también dice-, éstos debían tenerse por acreditados por la presunción de veracidad derivada de su publicidad en el Registro Mercantil o por su declaración en la Agencia Tributaria, datos que, en definitiva, demostraban una situación económica negativa continuada, concurriendo además las razones productivas y organizativas, por el descenso del volumen de obras.

SEXTO.-El planteamiento que se hace en el recurso exige que se aborde primeramente la determinación del salario regulador del despido, para, a continuación, analizar su relevancia en orden a la cuantificación de la indemnización puesta a disposición, como requisito de forma para hacer viable el despido -extremo sobre el que se volverá-. Todo ello, como paso previo al examen de la concurrencia de las causas alegadas en la carta de despido, a su calificación en definitiva. Por último, restaría analizar si las diferencias salariales son debidas o no.

Se sigue en esto los criterios de reordenación lógica expresados por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en sentencia de 11 de junio de 2020 [ROJ: STS 2015/2020], al referirse al orden de los motivos del recurso de casación, según los artículos 207 y 210.2 de la LRJS.

SÉPTIMO.-La justificación del salario regulador se encuentra en el propio hecho probado II, en donde se cifra en 92,05 euros diarios, pero excluyendo los gastos de comida, gastos que -como ya se dijo al dar respuesta al motivo de revisión- son admisibles en su estricta percepción -ahora se verá cuál es su naturaleza jurídica-, partidas que así resultan de ese mismo hecho, de los documentos identificados a los efectos de la revisión (folios 190 a 197, tomo II, volumen 1) y, en definitiva, del reconocimiento que la empresa hace en la impugnación del recurso.

Aquellos documentos denominan esa partida como 'Gastos rutinarios mes', abonados a la trabajadora durante los meses de mayo a diciembre de 2019, en cuantía mensual de 220,00 euros, salvo el de diciembre, que solo fue de 120,00 euros.

Tal remuneración ha de ser considerada como salarial, atendiendo a la interpretación aplicativa que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo hace del artículo 26.1 del ET, precepto según el cual se considerará salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los periodos de descanso computables como de trabajo.

Así, en las sentencias de 19 de julio de 2018 [ROJ: STS 3135/2018] y 29 de enero de 2019 [ROJ: STS 446/2019], entre otras, se ha dicho que ese precepto contiene una presuncióniuris tantumde que todo lo que recibe el trabajador del empresario le es debido en concepto de salario, y que puede ser desvirtuada, o bien mediante la prueba de que la cantidad abonada obedece a alguna de las razones que enumera el art. 26.2 del ET, o bien acreditando que su abono está establecido con tal carácter indemnizatorio en una norma paccionada; y que el salario tiene carácter totalizador, en tanto que reviste cualidad salarial todo lo que el trabajador recibe por la prestación de servicios, con independencia de su denominación formal, de su composición, de su procedimiento o periodo de cálculo, o por la cualidad del tiempo al que se refiera.

Desde luego, esa naturaleza salarial no puede quedar desvirtuada por la simple afirmación que hace la empresa, sin soporte probatorio alguno -a pesar que sí ha pedido la rectificación de hechos, pero en otro sentido- de que se trataba de gastos de comida, además, en un concreto establecimiento, cuando de ello no hay la más mínima constancia en el relato de hechos probados.

Por tanto, esa remuneración ha de integrarse en el salario regulador de las indemnizaciones por despido, de conformidad con el artículo 107 a) de la LRJS, pero no en la cuantía que propugna la parte recurrente, que lo anualiza, totalizándolo en 2.640,00 euros -curiosamente, la empresa, aun cuando defiende su carácter extrasalarial, lo actualiza, cifrándolo en 224,95 euros-.

Ello es así porque, si bien el criterio jurisprudencial sobre el promedio salarial anual que la parte recurrente invoca -inadecuadamente, en el motivo de revisión fáctica-, y del que se ha hecho eco esta Sala, entre otras, en sentencia de 15 de julio de 2020 [ROJ: STSJ AND 8832/2020], ha de ser atendido, no puede olvidarse que lo único que ha demostrado la trabajadora es que percibió durante año anterior a su despido la cantidad total de 1.660,00 euros (folios 190 a 197, tomo II, volumen 1), cantidad que, sumada a los 33.600,00 euros anuales en los que se cifra la remuneración de la trabajadora, da como resultado un salarios regulador del despido de 96,60 euros diarios o 2.983,25 euros mensuales.

OCTAVO.-Sin embargo, el salario regulador del despido no puede verse incrementado por la aplicación de la actualización prevista en el CCOL para 2019.

Dicha norma sectorial estableció lo siguiente:

Revisión de la remuneración mínima bruta anual para los años 2019, 2020 y 2021.

En relación con la remuneración mínima bruta anual prevista en el artículo 50 del VI CGSC, se acuerda la actualización de la tabla contemplada en el apartado segundo de este artículo, con efectos de 1 de enero de 2019, según el sistema establecido para la revisión salarial y en los términos a continuación referidos. Para establecer la tabla de remuneración mínima bruta anual para el año 2019 se partirá de la tabla del año 2018, añadiéndole un 2,25 por 100 y siendo aplicable desde el 1 de enero del año 2019; una vez realizado el cálculo resulta la siguiente tabla:

Tabla definitiva del año 2019

Nivel XII 16.599,81 euros.

[...]

Nivel II 19.264,69 euros.

Por tanto, el incremento previsto para 2019 no lo era con carácter general, sino únicamente para aquellos trabajadores que percibiesen una retribución mínima anual, cifrada, en el nivel retributivo máximo, en 19.264,00 euros al mes, remuneración que era superada ampliamente en el caso de la trabajadora, que sobrepasaba los treinta mil euros, por lo que dicha actualización no le era aplicable.

Consecuencia de ello debe ser también la desestimación del motivo de infracción sustantiva, en el que la parte recurrente preconizaba la actualización de todas las percepciones y reclamaba las diferencias por no haber sido incrementadas.

NOVENO.-Establecido así el salario regulador del despido, corresponde determinar seguidamente la naturaleza del error que cometió la empresa al poner a disposición de la trabajadora una indemnización de 14.728,77 euros (hecho probado IV), en lugar de otra de 15.456,00 euros, que es la que resultaría de haber tomado en consideración aquel salario diario de 96,60 euros diarios.

Sobre este concreto aspecto, la sentencia recurrida, junto con aquella fijación del salario, se limita a afirmar que la empresa cumplió con todos los requisitos formales del despido objetivo, salvo el preaviso (fundamento de derecho tercero, párrafo último).

La Sala, atendiendo a la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo sobre la interpretación aplicativa del requisito formal establecido en el artículo 53.1 b) del ET, contenida en la sentencias de 9 de diciembre de 2020 [ROJ: STS 4433/2020], entre otras, considera que, a pesar de que la naturaleza salarial atribuida a esos 'gastos rutinarios', su escasa cuantía no debe dar lugar a que se recalifique el despido como improcedente, de acuerdo con el artículo 122.1 de la LRJS y ET, sino, a lo sumo, reconocer la diferencia indemnizatoria, llegado el caso.

DÉCIMO.-En cuanto a la infracción denunciada de los artículos 51.1 y 52 c) del ET, interesa primeramente dejar constancia de las siguientes disposiciones:

Del ET:

Artículo 51. Despido colectivo.

[...]

Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.

Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.

Se entenderá igualmente como despido colectivo la extinción de los contratos de trabajo que afecten a la totalidad de la plantilla de la empresa, siempre que el número de trabajadores afectados sea superior a cinco, cuando aquel se produzca como consecuencia de la cesación total de su actividad empresarial fundada en las mismas causas anteriormente señaladas.

[...]

Artículo 52. Extinción del contrato por causas objetivas.

El contrato podrá extinguirse:

[...]

c) Cuando concurra alguna de las causas previstas en el artículo 51.1 y la extinción afecte a un número inferior al establecido en el mismo.

[...]

Por su parte, la LRJS establece lo siguiente:

Artículo 122. Calificación de la extinción del contrato.

1. Se declarará procedente la decisión extintiva cuando el empresario, habiendo cumplido los requisitos formales exigibles, acredite la concurrencia de la causa legal indicada en la comunicación escrita. Si no la acreditase, se calificará de improcedente.

[...]

En cuanto a las causas económicas, la sentencia del Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2017 [ROJ: STS 4425/2017], reiterada en la 15 de diciembre de 2021 [ROJ: STS 4791/2021], explica que la justificación del despido económico tiene que realizarse a través de tres pasos: 1º) Acreditar la existencia de una situación económica negativa; 2º) Establecer el efecto de esa situación sobre los contratos de trabajo, en la medida en que aquélla provoca la necesidad de amortización total o parcial de los puestos de trabajo y 3º) Mostrar la adecuada proporcionalidad de las medidas extintivas adoptadas para responder a esa necesidad'.

Y también esa Sala, en sentencia de 29 de noviembre de 2018 [ROJ: STS 4480/2018], ha afirmado que corresponde al órgano jurisdiccional comprobar si las causas además de reales tienen entidad suficiente como para justificar la decisión extintiva y, además, si la medida es plausible o razonable en términos de gestión empresarial, es decir, si se ajusta o no al estándar de un buen comerciante al igual que se venía sosteniendo antes de la reforma de 2012. En otras palabras, compete a los órganos jurisdiccionales no sólo emitir un juicio de legalidad en tomo a la existencia de la causa alegada, sino también de razonable adecuación entre la causa acreditada y la medida acordada, excediendo por el contrario del ámbito del control judicial fijar la medida idónea, ni censurar su oportunidad en términos de gestión empresarial, por ejemplo reduciendo el número de trabajadores afectados.

UNDÉCIMO.-Sobre la concurrencia de las causas alegadas por la empresa, la sentencia de instancia, tras la cita del marco normativo, razona lo siguiente:

1. Causas económicas

La situación financiera negativa de la empresa se pone de manifiesto con los resultados de los ejercicios 2016 (-9.922.493,85 euros), 2017 (4.449.000 euros) y 2018 (-5.906.814,67 euros). La previsión de pérdidas para el ejercicio 2019, que la carta de despido cifra en unos 46 millones de euros -previa constatación de pérdidas de unos 33 millones de euros a fecha 30/09/2019-, se confirma con la liquidación del mismo, puesta de manifiesto en el impuesto de sociedades y cuentas anuales de dicho ejercicio.

Ciertamente, en una empresa con un volumen de negocio como el de la demandada, el hecho de prescindir de una trabajadora sería irrelevante a la hora de tratar de corregir la situación financiera expuesta. Ahora bien, ni el despido de la actora ha sido el único -como demuestra la documental 13 y 14 de la parte actora, así como los documentos 46 a 59 de la parte demandada-, ni tales despidos han sido la única medida adoptada. La empresa, por un lado, ha obtenido una línea de crédito por importe de 30 millones de euros con una sociedad de Luxemburgo y, por otro lado, ha vendido el 75 % de su capital a otra empresa de nacionalidad china.

Son determinantes e ilustrativos, a estos efectos, los informes de auditoría de cuentas aportados por la parte demandada, respecto de los ejercicios contables de 2017 a 2019.

Aunque no constituya un elemento valorativo directo para analizar la legalidad del despido, tampoco puede desconocerse que aquel se produce apenas tres meses antes de la irrupción de la crisis sanitaria motivada por el covid-19, de manera que, como también alega la empresa, su situación económica se vio aún más perjudicada por este motivo durante el ejercicio 2020. Ciertamente, la crisis referida era imprevisible a la fecha del despido, de ahí que lo dicho solo pueda entenderse como argumento a posteriori que viene a refrendar los argumentos de presente.

Causas productivas

Se basan en la terminación y entrega de numerosas obras que se encontraban, antes del despido, en proceso de construcción. Su enumeración se contiene en la carta de despido y se justifica con los documentos 15 a 45 de la parte demandada.

La circunstancia de que la obra concreta donde la actora prestaba sus servicios, a la fecha del despido, no fuera de las terminadas y entregadas, no es determinante para considerar la improcedencia, pues entra dentro de las facultades de dirección de la empresa la de organizar sus recursos humanos de forma racional -al igual que los demás recursos- en aras de obtener una mayor productividad y/o rentabilidad, siempre con respeto a las limitaciones legales y convencionales que resulten aplicables. Así ha sucedido en este caso, puesto que la empresa se ha acogido a una de las modalidades de despido legalmente previstas, cual es el despido por causas objetivas, asumiendo también, en lo sustancial, las consecuencias que la ley prevé para dicha clase de despido.

Causas organizativas

Están vinculadas a las causas económicas y productivas, por lo que se reproducen las consideraciones efectuadas anteriormente sobre las mismas.

Como declara la STSJ de Galicia n.° 6758/2015, de 9 de diciembre de 2015 , en el caso de reducción de plantilla el objeto de valoración se proyecta sobre hechos pasados, y también sobre la situación actual y previsiones futuras de la empresa, los factores a tener en cuenta por el órgano jurisdiccional no son siempre susceptibles de prueba propiamente dicha, limitada por naturaleza a los hechos históricos, sino de apreciación de razonabilidad, de acuerdo con reglas de experiencia reconocidas en la vida económica. La valoración de estas circunstancias concretas de la vida de la empresa corresponde en principio (como se ha citado) al empresario. Sólo en determinados supuestos y circunstancias - fraude de ley, abuso de derecho y móvil discriminatorio-, el órgano jurisdiccional puede valorar la decisión de despedir a un trabajador por causas económicas en reacción con las decisiones adoptadas respecto de otros trabajadores de la empresa.

En definitiva, la carta de despido reúne los requisitos legal y jurisprudencialmente establecidos para dotarla de la eficacia que le corresponde. Detalla las causas en las que se basa la decisión de despedir y justifica las mismas, proporcionando los datos necesarios para que la trabajadora despedida pueda analizar y contestar la información contenida en la misma, como así ha ocurrido.

[...]

DUODÉCIMO.-La Sala, sin embargo, ha de acoger en parte la tesis de la parte recurrente, pues, en definitiva, la situación económica de la empresa no puede ser calificada como negativa, como exige la norma citada como infringida; como tampoco cabe apreciar la concurrencia de razones de índole productiva y organizativa, a las que se vincula.

Así, cabe señalar primeramente que el juzgador de instancia no ha dejado constancia de las principales magnitudes económicas de la empresa, limitándose a declarar que las causas objetivas alegadas en la carta habían quedado debidamente acreditadas (hecho probado V). Por otro lado, la recurrente no ha podido modificar con éxito ese trascendental hecho por el modo en el que planteó el motivo de revisión fáctica. A pesar de todo ello, es innegable que la resolución recurrida -en la parte argumental, pero con indudable valor fáctico- admite el resultado de los ejercicios de los años 2016, 2017 y 2018, completos, y la previsión de pérdidas para el año 2019, tal como venían expresado en aquella comunicación. No obstante, se estaba en condiciones de incorporar como un dato factico en la sentencia la cifra definitiva, pues cuando se celebró el acto del juicio, en septiembre de 2021, el ejercicio de ese año 2019 no solo se había cerrado sino que se habían depositado las cuentas en el Registro Mercantil (folio 853 y siguientes), las cuales arrojaban un resultado negativo: 13.706.000,00 euros (folio 861), frente a los 5.906.000,00 del año anterior.

Hechas las precisiones anteriores, ese único dato del resultado de los ejercicios, particularmente, el de 2019, no puede tenerse como reflejo de una crisis que justifique la amortización del puesto de la trabajadora, y ni siquiera que sea expresión de que la empresa se halla en puertas de un proceso concursal, como trató de hacer ver la parte recurrida en su impugnación, al defender que una rentabilidad tan exigua como dramática, cifrada en el 1 por 100, lo que le conducía, so pena de no amortizar puestos, a la situación de concurso.

Y no puede serlo de ningún modo porque, en esta ocasión, se ha contado con el valiosísimo 'Informe de Gestión correspondiente al ejercicio anual terminado de 31 de diciembre de 2019' (folio 902 vuelto y siguientes), que expresa -esto es lo decisivo- el sentir de la sociedad por medio de sus administradores. Documento, entre otros muchos, expresamente identificado por la trabajadora en el motivo de revisión fáctica, más aun, tratado de incorporar a la versión que proponía, y que permite a la Sala por ello ponderarlo en este trance de recurso.

En este informe se afirma que el 'EBITDA ha alcanzado los 16,1 millones de euros, cifra que supone una rentabilidad del 8,4% sobre el importe neto de la cifra de negocio y un crecimiento del 140,2%, respecto de los 6,7 millones de euros alcanzados en el ejercicio anterior' (folio 902 vuelto), manifestación que por sí sola -debe insistirse en que no se trata de una apreciación subjetiva de la trabajadora, sino de la propia empresa, solemnizada por su expresión pública registral- ya sería suficiente para descartar que la empresa se encuentre en una tesitura económica adversa.

Con todo, también se recoge en ese trascendental documento las nuevas adjudicaciones de obras, tales como un nuevo taller de alta velocidad en Madrid, por importe de 51,6 millones de euros o un parque eólico en Polonia. También, el aumento de los fondos propios, que pasaron 30,3 millones de euros en 2018 a 40,8 en 2019 (folio 902 vuelto). Así mismo, se identifican los 'Principales riesgos de negocio', ninguno de ellos relacionado con las pérdidas, ingresos y ventas. Y si ello no fuese suficiente, se proclama que el 'Grupo Aldesa -nótese que no se habla de la empleadora Aldesa Construcciones, S.A., sino del 'Grupo', extremo sobre el que se volverá- ha mostrado su fortaleza y flexibilidad ante cambios de ciclo económico y se encuentra preparado para afrontar nuevos retos', añadiendo que 'una cartera de obra sólida tanto en importe como en composición de la misma, su posición financiera con unos ratios competitivos de endeudamiento y con la confianza de entidades financieras de primer nivel y la composición de su EBITDA con mayor peso en los negocios más previsibles y recurrentes, proporciona la tranquilidad suficiente para optar por estrategias orientadas a la rentabilidad y la asunción controlada de riesgos' (folio 903 vuelto).

Si bien la concurrencia de cualquiera de las causas alegadas sería razón suficiente para calificar la extinción como procedente, debe subrayarse que la sentencia recurrida admite la vinculación entre la causa económica con las productivas y organizativas, con lo que lo hasta ahora dicho sobre las primeras, por la propia valoración que hace la empresa de su estado al final del ejercicio de 2019, sería suficiente para descartarlas también.

No obstante, en ese mismo informe se hace mención -cabe imaginar que por su importancia- a dos obras, las del tren de alta velocidad y las del parque eólico, antes referidas, lo que desvirtúa por completo la relación de obras de la comunicación entregada -que solo puede ser tenida como parcial-, pues de ello difícilmente puede inferirse cuál pueda ser la situación de los encargos que la empresa en los que emplear, o no, a una trabajadora como doña Ascension, jefa de producción en obra. Menos todavía, cuando la resolución recurrida admite que la obra en la estaba empleada no había terminado.

Y, en cuanto a las necesidades organizativas, difícilmente puede llegarse a la conclusión de que en la empresa existe una plantilla sobredimensionada, un exceso de mandos intermedios o jefes de producción, cuando lo que hace la carta es seleccionar 9 obras, decir que cuentan o uno o dos jefes, y concluir que la trabajadora no tiene cabida en ninguna de ellas, pero sin que haya llegado a saberse cuál es la composición real. Es solo en la 'Memoria correspondiente al ejercicio 2019', acompañada a las cuentas anuales -que la parte recurrente identifica en su recurso, debe insistirse en ello- donde consta la información relativa al personal técnico, que pasó de 341 en 2018, a 257 en 2019 (folio 899), lo cual es a todas luces insuficiente a estos efectos para evidenciar la bondad organizativa de la extinción.

DÉCIMOTERCERO.-Aun cuando la parte recurrente solo cuestione la informalidad del despido en lo relativo al requisito de la puesta a disposición de la indemnización, por el desfase salarial, la lectura del motivo de infracción planteado lo que insinúa en realidad es que la información contenida en la carta era insuficiente.

Y al respecto cabría añadir que, a pesar de que la información de la cuenta de pérdidas y ganancias incluida en la carta solo abarcaba el periodo comprendido entre enero 2018 a marzo de 2019, cuando la decisión extintiva se adoptó y fue efectiva el 19 de diciembre de ese año 2019, el apartado dedicado en la comunicación entregada a las 'pérdidas previstas', permite dar por cumplido el denominado por la doctrina científica 'principio de plenitud informativa' (LÓPEZ CARBONELL), reconocido por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en materia de despidos colectivos, en sentencias de 18 de febrero de 2022 [ROJ: STS 1161/2022] y 16 de marzo de 2022 [ROJ: STS 1155/2022], entre las más recientes, y seguido por esta Sala, en sentencia de 14 de octubre de 2020 [ROJ: STSJ AND 14357/2020], entre las más recientes.

Sin embargo, no puede pasarse por alto la existencia de un grupo de empresas, admitido por la propia empleadora en aquel informe de gestión, como también la existencia de operaciones y saldos con otras empresas vinculadas (folio 894), lo que habría exigido que la comunicación entregada proporcionase una información suficiente como para conocer la posición económica en su conjunto, de modo que se estarían incumpliendo las exigencias del artículo 53.1 a) del ET, en los términos que viene exigiendo la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en sentencia de 23 de marzo de 2022 [ROJ: STS 1223/2022], entre las más recientes.

Por todo lo anterior, al calificar el despido como procedente, la sentencia de instancia infringió los preceptos sustantivos que se citan, por lo que el motivo ha de ser acogido, sin perjuicio de lo que se dirá a continuación.

DÉCIMOCUARTO.- La Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en sentencia de 2 de febrero de 2022 [ROJ: STS 503/2022], ha reiterado que la calificación del despido como procedente, improcedente o nulo debe realizarse conforme a derecho, sin que el órgano judicial esté vinculado por la que efectúe el trabajador, por razón de que no es una materia dispositiva.

Esa indisponibilidad, por tanto, alcanza también a los efectos del despido, establecidos, para las extinciones por causas objetivas, en el artículo 123 de la LRJS.

Por ello, la petición con la que se cierra el recurso, en el sentido de que a la declaración de improcedente se le apareje el pago de una indemnización de 29.057,79 euros, no puede ser estimada, debiéndose, por el contrario, conceder a la empresa la opción en los términos previstos en los artículos 56 del ET y 110.1 de la LRJS.

DECIMOQUINTO.-En consecuencia, el recurso ha de estimarse parcialmente, con los efectos previstos en los artículos 201 y siguientes de la LRJS, que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.-Se estima parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Ascension, se revoca parcialmente la sentencia del Juzgado de lo Social número 4 de Málaga, de 3 de noviembre de 2021, dictada en el proceso número 160/2020, y, en consecuencia:

II.-Se declara improcedente el despido.

III.-Se condena a ALDESA CONSTRUCCIONES, S.A., a que, a su opción, readmita a DOÑA Ascension en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, con abono de los salarios de tramitación, a razón de noventa y seis euros con sesenta céntimos (96,60 €) diarios, desde el 19 de diciembre de 2019, hasta la notificación de esta sentencia; o al abono de una indemnización de diez mil ochocientos setenta y tres euros con veintitrés céntimos (10.870,23 €), importe de la diferencia entre la indemnización debida (25.599,00), y la que fue puesta a su disposición.

IV.-Dicha opción deberá ejercitarse por escrito o comparecencia ante la Letrada de la Administración de Justicia de esta Sala, dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia, sin esperar a su firmeza, entendiéndose que se opta por la readmisión en el caso de no verificarse aquella. En el caso de optarse por la indemnización, se entenderá producida la extinción del contrato en la fecha de aquel despido. Así mismo, si se optarse por la readmisión, el trabajador habrá de reintegrar la indemnización recibida, una vez firme la sentencia; y si se optase por la extinción, se compensará la indemnización reconocida con la percibida.

V.-Se confirma el pronunciamiento condenatorio de la sentencia recurrida relativo al pago de la indemnización por el preaviso omitido e intereses.

VI.-Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, y tuviere el propósito de recurrir, deberá consignar la cantidad objeto de condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 0488 22, bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274, el cuyo caso habrá de hacer constar en el campo reservado a 'Observaciones', el número 2928 0000 66 0488 22.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos euros (600,00 €) en la cuenta indicada anteriormente.

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.