Sentencia Social Nº 1083/2008, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2904/2007 de 16 de Mayo de 2008

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01083/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2007 0102985, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002904 /2007

Materia: ORFANDAD

Recurrente/s: Patricia

Recurrido/s: I.N.S.S

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de OVIEDO de DEMANDA 0000367 /2007

SENTENCIA Nº: 1083/08

ILTMOS. SRES.

Dª MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ

Dª Mª DEL CARMEN PRIETO FERNANDEZ

Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS

D. JOSE MANUEL BUJÁN ALVAREZ

En OVIEDO a dieciséis de Mayo de dos mil ocho, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala

de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el

artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0002904 /2007, formalizado por el Letrado JOSE ANTONIO MONTERO PANTIGA, en

nombre y representación de Patricia , contra la sentencia de fecha cinco de julio de dos mil siete, dictada por

el JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 0000367 /2007, seguidos a instancia de Patricia representada por el Letrado José Antonio Montero Pantiga frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA

SEGURIDAD SOCIAL, parte demandada representada por el letrado SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de ORFANDAD,

siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los

siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha cinco de julio de dos mil siete por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1.- El día 5 de diciembre de 2.006 falleció D. Benedicto , nacido el 25 de marzo de 1.927, casado con Concepción , también fallecida, quién se encontraba en tal momento percibiendo una pensión de invalidez del régimen especial de la minería del carbón.

2.- La actora, nacida el 5 de junio de 1.960, contrajo matrimonio en fecha 14 de diciembre de 1.983, fruto del cual nacieron Jose Pablo , nacido el 25 de agosto de 1.983 y domiciliado desde el 11 de mayo de 2.001 en la CALLE000 número NUM000 , NUM001 NUM002 de Gijón, e Mariana , nacida el día 15 de julio de 1.992 y domiciliada desde el día 11 de mayo de 2.001 en la CALLE001 nº NUM003 , DIRECCION000 de Gijón. En ese domicilio residía su abuelo Benedicto al menos desde el 1 de mayo de 1.996 y su madre, Patricia , que se encuentra empadronada en el mismo desde el 14 de septiembre de 2.000. Los cónyuges cesaron en la convivencia el día 2 de octubre de 2.001 habiendo fallecido el esposo el 17 de junio de 2.006 por lo que se reconoció a la actora un pensión de viudedad en cuantía de 288,50 euros mensuales para el año 2.006 y a la hija Mariana una pensión de orfandad en cuantía de 141,18 euros mensuales para la misma anualidad.

3.- Hasta el 31 de diciembre del año 2.005 la actora estuvo afiliada al régimen especial de trabajadores autónomos, dedicada a la actividad de hostelería, contando con personal asalariado a su cargo. Como consecuencia de ello declaró en el impuesto sobre la renta de las personas físicas correspondiente al ejercicio 2.005 un rendimiento neto previo de 19.989,53 euros y un rendimiento neto de módulos por importe de 13.616,42 euros.

4.- El hijo de la demandante obtuvo en el año 2.005 unos rendimientos del trabajo de 3.917,92 euros. En el año 2.006 prestó servicios para la empresa Nervión Montajes y mantenimiento S.L. obteniendo unos rendimientos brutos de 27.618,83 euros.

5.- El padre de la demandante estaba diagnosticado de dislipemia, cardiopatía isquémica (angina), accidente cerebro vascular, neoplasia de estómago y silicosis de tercer grado.

6.- La actora solicitó el día 12 de febrero de 2.007 la prestación a favor de familiares, recayendo resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 21 de febrero de 2.007 denegando la solicitud de pensión a favor de familiares sin entrar en el análisis del resto de los requisitos, por no reunir el de dedicación prolongada al cuidado del causante al figurar de alta en el régimen especial de trabajadores autónomas hasta el 31 de diciembre de 2.005. Formulada reclamación previa el día 22 de marzo de 2.007 recayó resolución desestimatoria el día 8 de mayo al tener medios de subsistencia y quedar familiares con obligación y posibilidad de prestarle alimentos según la legislación civil.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, no siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimatoria de la pretensión actora es recurrida en suplicación por la representación letrada de la demandante a fin de que, revisando el derecho aplicado, se declare su derecho a percibir la pensión a favor de familiares solicitada como consecuencia del fallecimiento de su padre. Considera la juzgadora de instancia que la actora no acredita el requisito de carecer de familiares con obligación de prestar alimentos pues tiene un hijo, que no convive con ella pero que acredita ingresos en cuantía anual, en el año 2006, de 27.618,83 euros brutos. Por su parte la recurrente entiende que la juzgadora no es competente para resolver sobre este punto, que su hijo no forma parte de la unidad familiar y que en todo caso, los ingresos de este, que además tiene sus propias cargas económicas, deben computarse en su importe líquido.

El motivo no puede prosperar ya que como declara el Tribunal Supremo en sentencia de 8 de noviembre de 2006 , "El artículo 176.1 de la Ley General de la Seguridad Social establece que "en los reglamentos generales de desarrollo de esta Ley se determinarán aquellos otros familiares o asimilados que, reuniendo las condiciones que para cada uno de ellos se establezcan y previa prueba de su dependencia económica del causante, tendrán derecho a pensión o subsidio por muerte de éste en la cuantía que respectivamente se fije" y en el número 2 de este artículo se prevé "en todo caso, se reconocerá derecho a pensión a los hijos o hermanos de beneficiarios de pensiones contributivas de jubilación e invalidez, en quienes se den, en los términos que se establezcan en los reglamentos generales, las siguientes circunstancias: a) haber convivido con el causante y a su cargo. b) Ser mayores de cuarenta y cinco años y solteros, divorciados o viudos. c) Acreditar dedicación prolongada al cuidado del causante. d) Carecer de medios propios de vida". Por su parte, el artículo 5 del Decreto 1646/1972 dispone que tendrán derecho a esta pensión los hijos y hermanos del causante cuando al tiempo del fallecimiento del causante, sean mayores de cuarenta y cinco años de edad y solteros o viudos, siempre que reúnan las condiciones exigidas en los apartados c), d) y e) del número 1 del artículo 40 del vigente Reglamento General de Prestaciones Económicas , aprobado por Decreto 3158/1966, y acrediten dedicación prolongada al servicio del causante. En este precepto se determinan los beneficiarios de la pensión, exigiéndose concretamente en su número 1, punto 1, apartado e) que "carezcan de medios de subsistencia y no queden familiares con obligación y posibilidades de prestarles alimentos, según la legislación civil".

La doctrina de la Sala ha precisado que esta última exigencia, a falta de una decisión del orden civil sobre la cuestión, tiene que ponerse en relación con dos determinaciones. Por una parte, debe de haber una persona obligada a prestar alimentos que tenga, en el concreto momento del hecho causante, ingresos iguales o superiores al salario mínimo interprofesional (sentencias de 19 de octubre de 1994, 12 de marzo de 1997 y 27 de marzo de 2000 ). Por otra parte, el obligado a prestar alimentos tiene que tener una capacidad de pago que permita asignar al beneficiario una cantidad que garantice a éste un nivel de subsistencia, que no sea inferior al salario mínimo interprofesional. En este sentido la sentencia de 12 de marzo de 1997 razona que "si el obligado a prestar alimentos, bien por tener ingresos inferiores al salario mínimo interprofesional o bien aun teniéndolos superiores, no puede suministrarlos al alimentista en cuantía igual o superior al salario mínimo interprofesional, tales alimentos, a efectos de la prestación de Seguridad Social discutida, no serían suficientes para entender acreditado que la persona obligada a prestar alimentos tenga la posibilidad de prestarlos, ya que el alimentista, de carecer de otros ingresos, no alcanzaría con los posibles alimentos prestados por el pariente obligado el referido mínimo vital de subsistencia.

En resumen, para que juegue la exclusión del artículo 40.1.e) del Decreto 3158/1966 es preciso no sólo que el obligado a prestar alimentos tenga ingresos superiores al salario mínimo interprofesional, sino que esos ingresos le permitan garantizar al alimentista una percepción no inferior a dicho salario."

Lo expuesto determina la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia impugnada dada la cuantía de los ingresos que percibió el hijo de la recurrente, precisando en relación con las cuestiones planteadas en el recurso que sin entrar en el enjuiciamiento de cuestiones correspondientes a otro orden jurisdiccional, el análisis de la concurrencia o no de uno de los requisitos que la norma exige para causar derecho a la pensión que se solicita y tal como declara el Alto Tribunal "a falta de una decisión del orden civil sobre la cuestión", obliga a resolver la misma de acuerdo con el criterio sentado por dicho Tribunal; por otro lado, no cabe confundir la unidad familiar de la que desde luego forma parte el hijo de la actora aunque no conviva con ella, con la unidad económica de convivencia, concepto jurídico que juega a efectos del devengo de otras prestaciones pero no de la aquí reclamada y en último lugar, los ingresos de aquel se computan en su importe bruto porque la ley cuando se refiere al salario o a la renta que se perciba no especifica entre bruto o neto de ahí que se tome el primero, en todo caso y aún computando el segundo no se acreditaría el requisito al superar los ingresos netos, divididos entre dos, el importe del salario mínimo interprofesional .

Por cuanto antecede;

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Patricia contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº Uno de Oviedo en autos seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social sobre Muerte y Supervivencia -Prestación a favor de familiares y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.