Sentencia Social Nº 1083/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 369/2015 de 17 de Julio de 2015

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 32 50 06

Fax.: 928 32 50 36

Sección: ENR

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000369/2015

NIG: 3501644420140002947

Materia: Despido disciplinario

Resolución:Sentencia 001083/2015

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000289/2014-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado:

Fiscal MINISTERIO FISCAL

Recurrente OPERACIONES PORTUARIAS CANARIAS S.A. JOSE MANUEL HERNANDEZ SUAREZ

Recurrido Federico RAUL PERERA GARCIA

FOGASA FOGASA

En Las Palmas de Gran Canaria, a 17 de julio de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. RAMÓN TOUBES TORRES, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 369/2015, interpuesto por OPERACIONES PORTUARIAS CANARIAS S.A., frente a Sentencia 324/2014 del Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 289/2014 en reclamación de Despido disciplinario siendo Ponente el ILTMO. SR. D. RAMÓN TOUBES TORRES.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados tras auto de aclaración es la siguiente:

PRIMERO.- D. Federico , con NIF nº NUM000 ha venido trabajando por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada OPERACIONES PORTUARIAS CANARIAS, S.A., con CIF A 4884909, dedicada a la actividad de estiba de buques, categoría profesional de Auxiliar de operaciones, antigüedad de fecha 21 de octubre de 2.002 y salario diario con prorrata de pagas extraordinarias de 69,52 euros. El actor no ostenta ni ha ostentado la condición de delegado sindical ni miembro del Comité de Empresa. (Hecho no controvertido)

SEGUNDO.- En fecha 18 de febrero de 2014 la empresa demandada entrega al actor carta de despido, de fecha 05 de febrero de 2014, la cual dada su extensión se da íntegramente por reproducida al constar incorporada en autos, siendo de interés para la presente litis del siguiente tenor:

'.Ponemos en su conocimiento, que al concurrir causas productiva, económicas y técnicas, la Dirección de la Empresa, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 51.1 y 52.c) del TRLET ha adoptado la decisión de proceder a la extinción de su contrato de trabajo.

.

CONCURRENCIA DE CAUSAS PRODUCTIVAS

Como le consta, la empresa en los últimos años se ha visto envuelta en una profunda crisis, que se plasmó en una drástica disminución de su actividad, ingresos y resultados en los años 2009 y 2010, que corresponde a la que atraviesa nuestra región, y que tiene reflejo de forma directa en la actividad portuaria, puesto que en una comunidad insular, por los puertos pasan el 100% de sus importaciones y exportaciones. En el año 2011, y como consecuencia del incremento del tráfico internacional de contenedores en régimen de trasbordos, se produce un importante repunte de la actividad en nuestra empresa, crecimiento que se mantiene a lo largo del primer semestre del año 2012,.

.Sin embargo, a partir del mes de junio del año 2012 empieza a producirse un descenso continuo de la actividad de la empresa traducido en número de contenedores movidos, operativas realizadas e ingresos.

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CONCURRENCIA DE CAUSAS ECONÓMICAS

Como consecuencia de la caída de la actividad, OPCSA tiene una disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios, lo cual se ha producido de forma reiterada y cuantiosa en los 6 últimos trimestres,.

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En cuanto a las causas tecnológicas

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Siendo la actividad principal que usted realiza el organizar operaciones terrestres en la parcela relacionadas con la recepción y entrega de contenedores descritas en el párrafo anterior, transmitiendo las órdenes de trabajo que usted recibe, fundamentalmente del área de operaciones terrestres por UHF a los conductores de la carretilla por el mismo medio.

Dichas carretillas, de gran tonelaje manipulan contenedores dentro del recinto de la Terminal, transportando contenedores de una zona a otra de la, del pie del muelle a la zona de apilamiento, de ésta a la inversa, o pueden cogerlos del lugar en el que esté apilado y ponerlo sobre la plancha de un camión de una empresa transportista que venga a llevárselo, siendo preciso, que su operario sepa qué contenedor escoger de la pila y entregárselo al coger, recibiendo las órdenes a través del Walky talky, que son emitidas por usted y otra persona adscrita a tales labores.

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Por tanto, su puesto de trabajo se hace innecesario, teniendo en cuenta que son dos los operarios que se dedican a estos trabajos, y las labores principales que realizan serán sustituidas por el sistema informático implantado en las carretillas.

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De acuerdo con lo establecido en el artículo 53.1.b) del TRLET con esta misma fecha se ha procedido a transferir a su cuenta corriente la indemnización establecida en dicho precepto, que asciende a un total de DIECISÉIS MIL NOVENTA Y CINCO CON SETENTA Y CINCO CÉNTIMOS (16.095,75 €), el preaviso de quince días será sustituido por su compensación económica y se entregará una copia de esta carta al Comité de Empresa.

La extinción del contrato de trabajo tendrá efectos en la fecha de su notificación.'

(Documento aportado por el actor junto con su demanda y documento nº 4 aportado por la empresa demandada en su ramo de prueba)

TERCERO.- La demandada procedió al ingreso en la cuenta corriente del actor de la suma de 16.095,75 euros en fecha 18/02/2014. (Documento nº 5 del ramo de prueba de la demandada)

CUARTO.- En fecha 07 de febrero de 2013 la representación de la empresa OPERACIONES PORTUARIAS CANARIAS, S.A. y el COMITÉ DE EMPRESA suscriben un acuerdo por el que, entre otros, se acuerda la no aplicación de la revisión salarial, en el año 2013, establecida en el Convenio Colectivo, obligándose la empresa a no realizar modificaciones de condiciones de trabajo de las previstas en el artículo 41.1.d ), en el mismo año 2013. Dicho documento consta incorporado en autos por lo que, dada su extensión, se da íntegramente por reproducido. (Documento nº 9 del ramo de prueba de la demandada).

QUINTO.- En el mes de mayo de 2013 la empresa realizó un ERTE por un año, siendo el periodo de aplicación entre el 1 de junio de 2013 y 31 de mayo de 2014. Dicho documento consta incorporado en autos por lo que, dada su extensión, se da íntegramente por reproducido, siendo de interés para la presente litis del siguiente tenor:

'.Tal y como se puso de manifiesto en la memoria explicativa que se entregó a esa RLT, la empresa en los últimos años se ha visto envuelta en una profunda crisis, que se plasmó en una drástica disminución de su actividad, ingresos y resultados en los años 2009 y 2010, que corresponde a la crisis por la que atraviesa nuestra región, y que tiene reflejo de forma directa en la actividad portuaria, puesto que en una comunidad insular, por los puertos pasan el 100% de sus importaciones y exportaciones. En el año 2011, y como consecuencia del incremento del tráfico internacional de contenedores en régimen de trasbordos, se produce un importante repunte de la actividad en nuestra empresa, crecimiento que se mantiene a lo largo del primer semestre del año 2012.

Sin embargo, a partir del mes de junio del año 2012 empieza a producirse un descenso continuo de la actividad de la empresa traducido en número de contenedores movidos, operativas realizadas e ingresos de la empresa.'

(Bloque de documentos nº 6 a 8 aportados por la empresa demandada en su ramo de prueba)

SEXTO.- El actor presta sus servicios en el departamento de parcela, en el que hay 2 trabajadores y un tercer trabajador para realizar las sustituciones en vacaciones y bajas.

Las funciones del trabajador son, entre otras:

- Limpieza de las parcelas

- Preparación de material

- Dar instrucciones a los estibadores

- Auxilio en las comunicaciones con transportistas

- Coordinación con los transportistas

- Apoyo a operativa

- Apoyo al trincaje

- Buscar contenedores

Las anteriores funciones no han sufrido ninguna modificación, se continúan realizando, habiendo sido sustituido el actor por D. Raimundo .

(Testificales de D. Víctor -propuesto por la demandada- y D. Juan Luis -propuesto por el actor-)

SÉPTIMO.- En el año 2012 la empresa demandada tuvo unos beneficios de 2.076.609,57 €, teniendo en el año 2013 unas pérdidas de 1.070.127,82 €, en el resultado del ejercicio, no siendo las cuentas del año 2013 las definitivas al no constar las mismas formuladas.

En el primer trimestre del año 2014, se ha incrementado, respecto al año 2013, los movimientos en puerta y en consecuencia el trabajo en el puesto de parcela - puesto del actor-

(Documento nº 5 aportado por el actor y documentos nº 10 y 11 aportado por la demandada, pericial de D. Argimiro -propuestos por la demandada- y testifical de D. Juan Luis y de D. Cristobal -propuesto por el actor-)

OCTAVO.- Desde septiembre de 2012 por la empresa demandada se han realizado diversas compras de equipos, siendo de interés para la presente litis las pantallas informáticas por las que los trabajadores reciben las órdenes e instrucciones que antes recibían por UHF. Constan incorporadas en autos las facturas y descripción de los equipos, por lo que dada su extensión se dan íntegramente por reproducidos. (Bloque de documentos nº 15 a 20 aportados por la demandada en su ramo de prueba).

NOVENO.- En fecha 11 de noviembre de 2013 por la demandada se procedió al despido de D. Florian y, en fecha 03 de febrero de 2014 a D. Jorge , ambos por la concurrencia de causas productivas y económicas. (Documentos nº 21 y 22 del ramo de la demandada)

DÉCIMO.- La empresa demandada ha realizado las siguientes nuevas contrataciones:

En 2014:

- D. Paulino 11 julio 2014

En 2013:

- D. Valentín 01 agosto 2013

- Dña. Araceli 09 diciem 2013

- D. Juan Pablo 15 diciem 2013

- D. Arturo 08 marzo 2013

(Documento nº 23 aportado por la empresa demandada)

UNDÉCIMO.- Por la Sociedad de Prevención ASEPEYO se realiza informe de evaluación de factores psicosociales, emitido en fecha 08 de julio de 2014, el cual, dada su extensión se da íntegramente por reproducido al constar incorporado en autos, siendo de interés para la presente litis, del siguiente tenor (página 15 de 23):

'.FACTOR DE RIESGO

Niveles detectados:

Para el perfil Operaciones; nivel de riesgo elevado

El factor de relaciones y apoyo social se refiere a aquellos aspectos de las condiciones de trabajo que se derivan de las relaciones que se establecen entre las personas en los entornos de trabajo.

MEDIDA PREVENTIVA

Para que existan relaciones personales es preciso que previamente exista contacto. El diseño del proceso de trabajo, la planificación de tareas y horarios, la distribución de los espacios de trabajo, las condiciones ambientales, deben contribuir a favorecer tal contacto.

Realizar actividades que faciliten el contacto interdepartamental de manera que se fomenten las relaciones laborales.

Disponer del personal suficiente para cubrir las bajas, permisos, descansos y vacaciones.

Proporcionar formación específica adecuada sobre el trabajo en equipo.

Difundir, por parte de la dirección, declaración pública que rechace explícitamente conductas de acoso o violencia, y establecer procedimientos internos para gestionar los posibles casos que se produzcan.

(Documento nº 3 aportado por la actora en su ramo de prueba)

DUODÉCIMO.- En fecha 19/09/2012 por la empresa demandada se remitió escrito al trabajador por quebrantar las normas de la empresa, el cual fue contestado por D. Federico , aclarando lo acaecido. (Documento nº 6 aportado por la empresa demandada)

DÉCIMO TERCERO.- La parte actora no ostenta ni ha ostentado en el año anterior la condición de representante legal o sindical de los trabajadores. (Hecho no controvertido)

DÉCIMO CUARTO.- Con fecha 10 de marzo 2.014 el actor presentó la preceptiva papeleta de conciliación ante el SEMAC cuyo acto tuvo lugar el día 24 de marzo 2.014 con el resultado de sin avenencia. (Documento aportado por el actor que consta en autos)

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por D. Federico contra la empresa OPERACIONES PORTUARIAS CANARIAS, S.A. y declaro el despido del actor de fecha 18 de febrero de 2014 improcedente y, en su consecuencia, CONDENO la empresa demandada a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente opte, mediante escrito o comparecencia en la oficina de este Juzgado, entre la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes del despido con abono de los salarios no percibidos desde el día siguiente del despido hasta la fecha de notificación de la presente sentencia, a razón de 69,52 € día, o le indemnice por un importe de TREINTA Y TRES MIL NOVECIENTOS SETENTA Y SIETE EUROS CON NOVENTA CÉNTIMOS (33.977,90 €), sin devengo de salarios de tramitación lo que determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo y, en ambos, casos detrayendo la suma ya abonada de 16.095,75 euros en concepto de indemnización, debiendo el FOGASA a estar y pasar por las anteriores declaraciones.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la pretensión de la parte actora que reclamaba la declaración de improcedencia de su despido, alzándose la empresa demandada mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de motivos de censura fáctica y jurídica a fin de que, revocada la de instancia sea estimada la demanda. Recurso impugnado.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la LRJS solicita la modificación del relato fáctico de manera que:

- se añada al hecho primero el siguiente contenido: 'El Ítem contractual del actor ha sido el siguiente: el 21-10-2002 suscribieron contrato de trabajo temporal por una duración inicial de seis meses, estableciéndose fecha de término el 20-4-2003; llegada la cual se prorrogó hasta el 20-10-2003, conviniendo las partes, al expirar el plazo acordado, su conversión en indefinido y acordando en su cláusula séptima que le resultaba de aplicación la Disposición Adicional Primera de la Ley 12/2001, de 9 de julio .';

- se añada al hecho quinto el siguiente contenido: 'Los datos en los que se basó la empresa para ello fueron: la evolución del movimiento de contenedores y de ingresos en el 1º Trimestre del año 2013, 4º y 3º del año 2012 en relación a los mismos periodos del año anterior; pérdida de cotas de mercado en el tráfico de contenedores locales, comparando la evolución de OPCSA y toda la SAGEP en el años 2012 con relación al 2011; evolución de la actividad medidas con el número de manos -equipos de trabajo de estibadores portuarios- por cada jornada de trabajo y la evolución del número de días en los que no hubo ningún tipo de operativa en el año 2012 con relación al 2011 y el periodo enero a abril del 2013 con relación al mismo periodo del año 2012.';

- se añada al hecho séptimo el siguiente contenido: 'En los cuatro trimestres anteriores a la fecha de extinción del contrato del actor, OPCSA experimentó volúmenes de ingresos inferiores a los del mismo periodo del año procedente, así en 1º Trimestre del año 2013 disminuyó un 14,52 %; un 11,82% en el 2º; un 8,73% en el 3º y en el 4º un 2,27%. Lo que supuso una disminución de las ventas del año 2013 del 9,59% respecto al 2012, que ascendió a la cuantía de 4.656.850,74€.';

- se suprima el segundo párrafo del hecho séptimo;

- se añada de nuevo al hecho séptimo el siguiente contenido: 'El número de TEUS movidos en la terminal de OPCSA en el año 2012 disminuyó un 9,25% respecto al año 2011 y en el 2013 cayó un 15,40% respecto al 2012, lo que se traduce que los 967.850 TEUS que movió en 2011 se vieron reducidos a 691.382 TEUS en el año 2013, esto es, el movimiento total de TEUS en la terminal tuvo una caída de 176.198 TEUS en dicho periodo. El denominado tráfico de carga y descarga pasó de mover 121.889 TEUS en el año 2011 a 72.906 en el 2012, y que remontó en el 2013, pasando a mover 144.862 TEUS, lo que supuso incrementar en ese periodo 22.973 movimientos. Y el tráfico en régimen de transito y trasbordos en la Terminal de OPCSA en el año 2011 movió 745.961 TEUS y en el 2013 546.520, lo que supuso mover 199.441 TEUS menos en ese periodo de tiempo, una caída del 4% en el año 2012 con relación al 2011 y un 23,68% en el 2013 respecto al 2012.';

- se añada una vez más al hecho séptimo el siguiente contenido: 'OPCSA en el año 2012 perdió a su cliente JSV a favor de otro proveedor de esto servicios en el Puerto de Las Palmas en febrero de 2012, siendo la causa de ello el precio de OPCSA, teniendo que reducirlos en un 15,97% en el año 2013 para que volviera a operar en su Terminal.

Esta decisión de la naviera JSV se enmarca en lo que viene siendo la exigencia de la demandada en este mercado, que se basa en el precio como único y determinante factor para la elección del operador y del puerto en que se realizan las operaciones, tanto de carga y descarga como las de transito y trasbordo de contenedores.';

- se supriman los hechos décimo y undécimo.

En este sentido es necesario resaltar que tiene reiteradamente declarado esta Sala, en aplicación de la doctrina que al respecto ha elaborado la jurisprudencia, que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho , la 'prueba negativa', consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero , 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y STS, 17 de noviembre de 1990 ) '... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador. ..); c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y, f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Pues bien, en cuanto al hecho primero se estima el motivo al derivar indubitadamente de los folios 59 y 60; respecto al hecho quinto se desestima ya que no es necesario reproducir en su integridad el documento al que se refiere dicho hecho, al que expresamente remite; en cuanto a las prolijas modificaciones del hecho séptimo se desestima la del ordinal tercero al no citarse documento del que derive, siendo el resto irrelevantes para lograr la modificación del fallo; y finalmente respecto a la supresión de los hechos décimo y undécimo resultan igualmente irrelevantes.

TERCERO.- Por el cauce del apartado c) de los artículos 193 de la LRJS denuncia la recurrente en los motivos noveno a decimosegundo la infracción de los mismos artículos 55.1 , 52.c) del ET y 122 de la LRJS y de la jurisprudencia que cita. A los efectos de una mejor comprensión del asunto, los dividiremos en las siguientes alegaciones:

A) Concurrencia de causas motivadoras del despido.

Entiende la recurrente que concurren en este caso las causas económicas y productivas alegadas en la carta de despido, concretamente la disminución de ventas, pérdidas actuales y en general disminución de la actividad empresarial y de los precios a los clientes. Además se hace referencia a causas 'tecnológicas' (sic) de las que se dice 'no cuentan con la fortaleza probatoria de las anteriores', a lo que solo podemos añadir que no hay prueba suficiente de que el uso de pantallas informáticas haya supuesto un cambio relevante en las funciones del actor.

En consecuencia ha de decirse que en realidad el submotivo carece de objeto real, ya que la sentencia recurrida reconoce la existencia de una causa económica, en concreto las pérdidas actuales sufridas en el ejercicio 2013, si bien la declaración de improcedencia deriva de otras cuestiones que pasamos a tratar.

B) Inexistencia de amortización de puesto de trabajo; contratación de nuevos trabajadores e influencia del ERTE previo.

El Tribunal Supremo en sentencia de 23-9-14 , ha venido a establecer que 'la situación económica negativa no puede operar de forma abstracta. La justificación del despido económico tiene que realizarse a través de tres pasos: 1º) Acreditar la existencia de una situación económica negativa; 2º) Establecer el efecto de esa situación sobre los contratos de trabajo, en la medida en que aquélla provoca la necesidad de amortización total o parcial de los puestos de trabajo y 3º) Examinar la adecuada proporcionalidad de las medidas extintivas adoptadas para responder a esa necesidad.'

En el presente caso la situación económica de pérdidas de la empresa ha resultado probada, y por tanto no apreciándose circunstancias que la excluyan, también lo ha sido la situación económica negativa, y con ello la causa extintiva que la empresa alega. Donde discrepa la sentencia de instancia es en la proporcionalidad de la medida llevada a cabo para responder a la necesidad de amortización del puesto de trabajo. Para ello considera en primer lugar que 'el puesto de trabajo no ha sido amortizado', sino que se ha cubierto con otra persona de otro departamento e incluso se ha contratado un trabajador nuevo.

Como dice el Tribunal Supremo en la sentencia citada 'la justificación del despido solo sería procedente si reacciona para corregir un desajuste en la plantilla provocado por una situación económica negativa, emitiendo el órgano judicial no sólo un juicio de legalidad, sino también de razonable adecuación entre la causa alegada y la medida acordada. No compete a la Sala efectuar un juicio de 'oportunidad' sobre cuál sea la medida que se debió adoptar, por cuanto ello pertenece a la gestión empresarial. (.), sin embargo la remisión que el precepto legal hace a las acciones judiciales y la obligada tutela que ello comporta ( art. 24.1 CE ), determinan que el acceso a la jurisdicción no pueda sino entenderse en el sentido de que a los órganos jurisdiccionales les compete no sólo emitir un juicio de legalidad en torno a la existencia de la causa alegada, sino también de razonable adecuación entre la causa acreditada y la modificación acordada; aparte, por supuesto, de que el Tribunal pueda apreciar -si concurriese- la posible vulneración de derechos fundamentales.

Razonabilidad que no ha de entenderse en el sentido de exigir que la medida adoptada sea la óptima para conseguir el objetivo perseguido con ella (lo que es privativo de la dirección empresarial, como ya hemos dicho), sino en el de que también se adecue idóneamente al mismo (juicio de idoneidad)'

- Inexistencia de amortización: a este respecto considera la Sala que ha de traerse a colación la reciente sentencia del TSJ de Madrid de 29-4-15 que establece que 'no es necesario que con el despido objetivo del trabajador se eliminen también las funciones que éste ejercía, que pueden seguir siendo necesarias y pasar a ser desempeñadas por otro trabajador o incluso por el empresario cuando tal medida supone una mejor organización de los recursos ( STS de 12 junio 2012 ), habiendo declarado asimismo la STS de 29 de mayo de 2001 (rcud. 2022/00 ) que 'la amortización mencionada en la Ley se refiere a los puestos y no a las funciones o cometidos laborales '. Y a su vez, la STS 15/10/2003 (rcud 1205/03 ) declara que el se refiere 'a una amortización orgánica efectiva o propiamente dicha, relativa a un puesto de trabajo de la plantilla u organigrama de la empresa, y no a una amortización funcional o virtual, concerniente a las concretas tareas o trabajos que se desarrollan en la misma'. Por lo demás, como ha dicho la STS de 19 de enero de 1998 , 'la selección de los trabajadores afectados' por los despidos objetivos del 'corresponde en principio al empresario y su decisión sólo será revisable por los órganos judiciales cuando resulte apreciable fraude de ley o abuso de derecho o cuando la selección se realice por móviles discriminatorios'. (.) Así, únicamente si se acusa un panorama discriminatorio, o si se prueba por parte de quien lo alega fraude de ley o abuso de derecho, cabe extender el control judicial más allá del juicio de razonabilidad del acto o actos de despido sometidos a su conocimiento.'

En este caso, entiende esta Sala de plena aplicación tal doctrina, de modo que queda fuera de toda duda que se pueden producir extinciones sin necesidad de llevar a cabo una amortización del puesto de trabajo mas que en el sentido orgánico, es decir aunque permanezca la necesidad de realizar las funciones que correspondían al puesto suprimido, y que pueden ser asumidas por otros trabajadores.

- Nueva contratación: sobre este asunto coincide esta Sala por lo expuesto por el Tsj de Tenerife en sentencias como la de 29-12-14 en la que ha establecido las normas básicas a este respecto, diciendo que 'la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2010 , (.) abordó (.) la situación en la que el empresario procedió a una contratación masiva de trabajadores en fecha posterior, pero cercana a la extinción del contrato del trabajador despedido. Este planteamiento requiere la toma de postura sobre una cuestión adicional consistente en el grado de conexión entre los puestos de trabajo de los trabajadores despedidos y los de los trabajadores nuevamente contratados , grado de conexión que se concreta en dos elementos: la diferencia temporal (intervalo) entre estos dos elementos comparativos y, muy en especial, la diferencia funcional entre ellos, es decir, las tareas o funciones que asumían unos, los trabajadores despedidos y las que asumen los otros, los nuevamente contratados. Caben dos posturas: bien no exigir identificación alguna, es decir, hacer caso omiso de las categorías o funciones que realizan unos y otros (en síntesis: declarar irrelevante el que los trabajadores contratados lo sean en categorías distintas de los despedidos) o, por el contrario, exigir un previo análisis que concluya con la identidad o proximidad entre las tareas de unos y de otros, que permita concluir que se está, simplemente, sustituyendo empleo antiguo fijo por empleo nuevo (fijo o temporal). '

Entiende esta Sala que obvias razones de control judicial antes destacadas imponen un examen de las nuevas contrataciones producidas. En este caso de los hechos probados resulta que tras el despido del actor ha sido contratado Don Paulino el 11 de Julio de 2014. Pues bien, dicho dato es absolutamente insuficiente, ya que se desconocen según el relato fáctico elementos básicos como para qué departamento fue contratado, con qué categoría, con qué funciones y con qué tipo de contrato. Dicha falta de prueba entendemos que debe perjudicar la parte actora, que alega la existencia de dicha contratación.

Así pues entendemos que la amortización de un puesto de trabajo no impide de modo absoluto el recurso a nueva mano de obra, puesto que han de contemplarse aquellas situaciones en que sea necesario reforzar aquellas secciones que se consideren más productivas, pero en todo caso se trata al parecer de una sola contratación durante un año y no consta en autos que se produjera en la misma sección o departamento donde incidió la medida extintiva. Por ello no cabe apreciar la improcedencia del despido por esta concreta causa.

- Existencia de un ERTE anterior: Es de sobra conocida la doctrina del Tribunal Supremo sobre la influencia de la existencia de un procedimiento colectivo de suspensión de empleo por causas económicas en los despidos producidos con posterioridad. Así, la sentencia de 24-9-14 la resume de esta manera: 'la cuestión de si es lícito llevar a cabo un expediente colectivo de extinción de contratos mientras está aún vigente el acuerdo por el que se puso en marcha una reducción de jornada y salario ha sido planteada ya ante esta Sala Cuarta en más de una ocasión. Por ello existe ya una doctrina general al respecto según la cual 'si bien en principio es factible admitir -como razona la sentencia recurrida- que durante una situación de suspensión de la relación contractual por causas económicas y productivas - artículo 45.1.j) ET - una empresa pueda tomar una decisión extintiva, por razones objetivas, con respecto al trabajador cuya relación contractual se halla suspendida amparándose en las causas -económicas, técnicas, organizativas o de producción- a que hace referencia el artículo 51 ET por remisión del artículo 52 c) del propio texto estatutario, ello exigirá, que concurra al menos una de estas dos condiciones, bien la concurrencia de una causa distinta y sobrevenida de la invocada y tenida en cuenta para la suspensión, bien tratándose de la misma causa, un cambio sustancial y relevante con referencia a las circunstancias que motivaron se autorizara dicha suspensión' ( STS de 12/3/2014, RCUD 673/2013 . Resulta claro que lo determinante para resolver adecuadamente estos litigios es una cuestión fáctica -si se dan o no alguna de esas condiciones, o las dos- y de valoración de la prueba practicada sobre ese particular. '

En este caso la sentencia aplica sin más dicha doctrina pese a que el trabajador no estaba incluido en el procedimiento de suspensión, aplicación con la que esta Sala está de acuerdo, afirmando que las causas alegadas en el ERTE y el despido eran las mismas causas productivas y económicas. La empresa recurrente niega dicha circunstancia, lo que nos obliga a entrar a analizar la situación. Como resulta de los hechos probados, en el ERTE realizado del 1 de junio de 2013 al 31 de mayo de 2014, se alegó la existencia de una causa productiva, consistente en la 'drástica disminución de su actividad, ingresos y resultados en los años 2009 y 2010', agravada desde el mes de junio del año 2012 por 'un descenso continuo de la actividad de la empresa traducido en número de contenedores movidos, operativas realizadas e ingresos de la empresa'; mientras que en la carta de despido se aducen causas productivas (si bien referidas a un periodo que abarca hasta el último trimestre de 2013), tecnológicas y económicas.

Como ya señalábamos anteriormente, entiende esta Sala con la Magistrada de instancia que las causas 'tecnológicas' alegadas carecen de relevancia al no haberse acreditado que la mera compra de ordenadores para el sistema de comunicación incidiera de manera no ya decisiva, sino ni siquiera mínimamente apreciable, en una limitación de las funciones del puesto de trabajo concreto, como se comprueba cuando el hecho sexto del relato fáctico, incombatido, manifiesta que las funciones siguen siendo las mismas.

Centrándonos pues en el examen de las alegaciones y circunstancias fácticas concurrentes, la Sala llega a la conclusión de que no ha habido un cambio relevante y suficiente de circunstancias en relación con el ERTE de Junio de 2013, por lo que no resulta procedente el despido impugnado Y ello porque no se puede olvidar que el ERTE se encontraba en vigor desde hacía escasos nueve meses en el momento del despido, restando tres para su conclusión, y el mismo se basaba en una disminución del movimiento de contenedores y de ingresos, pero lo cierto es que comparando la caída del periodo 2011-2012 a la del periodo 2012-2013, dicha caída, que seguía existiendo, no solo no se había agravado sustancialmente, sino que incluso se había atenuado (así, en el folio 275, pericial de la empresa, consta que la caída de ingresos es del 9 % cuando el año anterior había sido del 14, 11 y 25,58% en los dos últimos trimestres de 2011 a 2012-folio 235, carta de despido-). Y lo mismo cabe decir de la disminución de movimiento de TEUS, que pasó de una caída del 9,08% a otra del 12,38% (folio 280), lo que tampoco puede definirse como agravación sustancial, máxime cuando se observa que el periodo donde más disminución se produjo fue el segundo semestre de 2012.

La única novedad que se aprecia de la carta de despido a la justificadora del EET es que en la primera por primera vez se habla de pérdidas actuales y previstas, que se cifran en los hechos probados en más de un millón de Euros para el año 2013. Pues bien, la aportación de tal dato choca con el hecho de que no se individualicen trimestralmente dichos resultados, lo que impide de un lado la comprobación de que existe una verdadera situación de pérdidas actuales en el periodo más cercano al despido y por otro, impide igualmente determinar si tal situación ya existía en el momento en que entró en vigor el ERTE. Ante dicha ausencia de información, y suponiendo que el resultado negativo puede repartirse durante todo el año, lo cierto es que esa situación de pérdida ya existiría en el momento en que produjo la formalización del ERTE, Junio de 2015, de manera que nuevamente nos encontramos con el obstáculo infranqueable de no existir una auténtica causa nueva o agravación de la preexistente a las que motivaron el ERTE. Así pues, no queda sino desestimar el motivo.

CUARTO.- Por el cauce del apartado c) de los artículos 193 de la LRJS denuncia la recurrente en el motivo decimotercero la infracción de la Disposición adicional primera de la Ley 12/2001 y Disposición transitoria sexta de la Ley 3/2012, según la cual los contratos de fomento de la contratación indefinida celebrados con anterioridad a la fecha de entrada en vigor de este real decreto -ley continuarán rigiéndose por la normativa a cuyo amparo se concertaron.

En esta alegación asiste la razón al recurrente, de manera que se estima el motivo porque la indemnización ha de calcularse teniendo en cuenta que se trata de un contrato sometido a la regulación de los llamados de fomento, con una indemnización de 33 días por año de servicio, con lo que la cantidad sería de 26.191,66 Euros.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por OPERACIONES PORTUARIAS CANARIAS, S.A. frente a la sentencia de 1-11-14 del Juzgado de lo Social numero 7 de Las Palmas de Gran Canaria que revocamos en el sentido de que el importe de la indemnización es de 26.191,66 Euros.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0369/15 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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