Sentencia SOCIAL Nº 1083/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 298/2019 de 12 de Junio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN
MALAGA
N.I.G.: 2906744S20150008754
Negociado: PC
Recurso: Recursos de Suplicación 298/2019
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE MALAGA
Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 646/2015
Recurrente: Ángel
Representante: JAVIER ENRIQUE VILLALBA SANCHEZ
Recurrido: CENTRO DE MANTENIMIENTO, S.L, Aquilino , FOGASA y WELLNESS GOLF, S.L
Representante:ANA MARIA HERNANDEZ CARMONALETRADO DE FOGASA - MALAGA
Sentencia Nº 1083/2019
ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. RAMON GÓMEZ RUIZ,
ILTMO. SR. D. RAUL PAEZ ESCAMEZ
En la ciudad de MALAGA a doce de junio de dos mil diecinueve
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, , compuesta por los Ilmos.
Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Ángel contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL
Nº 1 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ RAMON GOMEZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Aquilino sobre Despidos / Ceses en general siendo demandado CENTRO DE MANTENIMIENTO, S.L, Ángel , FOGASA y WELLNESS GOLF, S.L habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 12/04/2016 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 1º.- La actora ha prestado servicios para la empresa demandada con antigüedad de 1.8.13., categoría profesional de peón limpiador y un salario mensual, incluida prorrata de pagas extraordinarias, de 1.248,33 euros.

2º.- El actor fue despedido verbalmente el día 10.7.15.

3º.- Al actor se le adeudan los siguientes conceptos: Junio 2015, 1070; Julio, 10 días, 356,66; pagas extras, 4.280 euros; vacaciones, 2.140.

4º.- Se ha celebrado acto de conciliación sin avenencia entre las partes.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandada ( Ángel ), recurso que formalizó no siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO : El actor presentó demanda en reclamación por despido, obteniendo resultado favorable en la instancia pues el magistrado de instancia valorando la prueba practicada y razonando en los Fundamentos de derecho llegó a la conclusión de la existencia de relación laboral y de despido verbal, el que califica como despido improcedente con las consecuencias derivadas y condena al pago de cantidades reclamadas, alzándose en esta vía la parte demandada Ángel en reclamación de la desestimación de la demanda.



SEGUNDO : Frente a la sentencia que estimó la demanda interpuesta en acción de despido, formula la empresa demandada Ángel Recurso de Suplicación, articulando un único motivo por el cauce procesal del art. 193.b de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social en el que interesa la revisión de hechos probados, realizando diversas alegaciones sobre la valoración de la prueba practicada por el Juez a quo y manteniendo la falta de prueba de los hechos alegados en la demanda, de la existencia de relación laboral, de un despido verbal y de cantidades adeudadas, solicitando la desestimación de la demanda, pero sin formular motivo de censura jurídica ni citar disposición o precepto sustantivo infringido, lo que basta para desestimar el presente Recurso de Suplicación por no cumplir las formalidades exigidas por la naturaleza extraordinaria del Recurso de Suplicación.



TERCERO : Como ha declarado, entre otras, la sentencia de la Sala recaída en Recurso de Suplicación nº 885/14, 762/15, 1949/16 y 1608/17, recogiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, así en Sentencia de 18-1-93, el Recurso de Suplicación es de carácter extraordinario, de objeto limitado, exigiendo su formalización unos requisitos mínimos que vienen establecidos en la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, y entre ellos necesariamente ha de fundarse en los tres motivos que expresan el art. 193 del citado texto legal, y el Tribunal 'al quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada ni revisar el derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, en especial la recurrente, que habrá de fijar e individualizar los hechos probados cuya alteración, supresión o adición pretenda y detallar las normas que estime infringidas por la resolución impugnada y en los términos en que las mismas las acoten, porque en otro caso, si se construyesen de oficio los motivos de suplicación por el Tribunal, no solo se desvirtuaría la esencia del Recurso de suplicación, que fue calificado de cuasicasacional por el Tribunal Constitucional en su Sentencia 294/93, de 18 de Octubre, sino que se violaría el principio de igualdad de partes, al extralimitarse la Sala en su posición procesal articulando un recurso que solo puede ser formalizado por la parte interesada, actuación que sería contraria al principio que tiene su base en el art. 24 de la Constitución Española, originando todo ello la indefensión y perjuicio de la parte contraria.

Y esta Sala tiene señalado, entre otras en las Sentencias recaídas en Recursos de Suplicación nº 1.525/02, 282/14, 885/14, 1949/16 y 1608/17, que de lo dispuesto en los art. 193 y 196 de la de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, se infiere sin ningún género de dudas, la calificación de recurso formal y extraordinario que merece el de Suplicación, calificación jurídica la citada que permite desde un principio, distinguirlo del recurso de apelación. Lo que supone que si lo que el recurso pretende es la revisión del relato judicial de los hechos declarados probados, ha de concretar cuál o cuáles de ellos se atacan, en qué sentido y con qué intención (si modificativa, aditiva o supresiva), formulando la redacción concreta que se proponga y determinando con claridad las probanzas, que necesariamente sólo pueden ser documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica, no pudiéndose admitir en consecuencia, una condena genérica del relato de hechos de la sentencia, ni una mención abstracta de los elementos probatorios aportados en el proceso. Igualmente debe existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 193 b) de la de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues ha de tenerse en cuenta que aquellos no son un fin en sí mismos, sino un camino de previo recorrido dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia. A su vez, en el ámbito jurídico 'o de derecho', el recurso debe citar con precisión y claridad el precepto (constitucional, legal reglamentario, convencional, cláusula contractual) que estima infringido, argumentando suficientemente las razones que crea le asisten para así afirmarlo, ya que la Sala no puede conocer de las violaciones jurídicas no acusadas en el recurso, aunque existan, con la única salvedad de que, por trascender al orden público y conculcarlo, que no es el caso, el Tribunal debiera actuar de oficio, pues lo contrario quebraría el principio de igualdad procesal entre las partes litigantes, pues mal podría defenderse la recurrida de unos motivos que por su inconcreción oscuridad u omisión no le permitieran el cabal conocimiento de dicho recurso, de su tesis argumentales y en definitiva, de la pretensión de la parte recurrente. De no cumplirse estos requisitos mínimos de forma, el recurso de suplicación ha de desestimarse, con la consecuencia automática de ver confirmada la sentencia de instancia defectuosamente impugnada, sin que ello comporte vulneración del art. 24.1 de la Constitución, pues como ha tenido ocasión de señalar el Tribunal Supremo en sus Autos de 17 enero 1991 y 13 noviembre 1992 así como el propio T. Constitucional en sus SS 29/1985 , 99/1990 y 10 febrero 1992, no basta con manifestar una voluntad de recurrir la sentencia de instancia, sino que hay que hacerlo con las exigencias que impone el propio recurso interpuesto, máxime cuando se trata de un recurso extraordinario, cual acontece como se dijo con el recurso de suplicación.



CUARTO : En el caso presente el Recurso de Suplicación que interpone la parte demandada Ángel contra la Sentencia que estimó la demanda de despido, declara el despido improcedente con las consecuencias derivadas y condena al pago de cantidades, no cumple de forma mínima los requisitos expuestos plasmados en el art. 193 y 196 de la de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, pues se formula un sólo motivo de revisión de hechos probados que no es acogible, y por otro lado no formula motivo de censura jurídica ni cita disposición o precepto sustantivo infringido, mezclando en el motivo formulado consideraciones referidas a la revisión fáctica con alegaciones de tipo jurídico sin la debida separación que exige el precepto adjetivo y que como declara la Sentencia de esta Sala de 11-10-01 dictada en Recurso 1.392/01 no atiende a una exigencia rigorista y de exacerbado formalismo sino para evitar con tal separación todo confusionismo encubridor de la intención de quien recurre que pudiera ser proclive a propiciar la indefensión de la parte recurrida finalidad fundamental y esencial de dicha separación, pero, sobre todo, al no contenerse en el Recurso y con separación, pese a las alegaciones indicadas, ningún motivo dedicado al examen del derecho ni citar disposición o precepto sustantivo infringido aplicado, por lo que el Recurso no debe prosperar.

Y además en todo caso las alegaciones que realiza la parte recurrente no alcanzan a desvirtuar la valoración de la prueba practicada efectuada por el Juez de instancia en uso de la facultad que le viene atribuida legalmente, pues el error del juzgador en la apreciación de la prueba debe deducirse de forma directa sin conjeturas o suposiciones de prueba hábil y eficaz como es la documental y pericial, lo que no ocurre en el presente caso, por lo que queda intacta la conclusión fáctica que ahora se impugna alcanzada como fruto de la valoración de la prueba practicada en uso de la facultad concedida en base al principio de inmediación sin que el recurrente logre demostrar por prueba hábil el error del juzgador.

Y así lo razona el magistrado de instancia en el Fundamento de derecho 1, de forma no desvirtuada por la parte recurrente, al decir que 'los hechos declarados probados han quedado acreditados mediante la documental aportada, la testifical practicada y el interrogatorio de la demandada, que es tenida por confesa por no haber comparecido sin justa causa, estando citada en legal forma', no siendo hábil en esta vía los whatsapp indicados pues como declara la sentencia de la Sala, entre otras, recaída en Recurso de Suplicación nº 924/18 son medios inidóneos para el buen fin del motivo (mensajes vía whattapp) además de ser medios probatorios ya valorados, como tampoco es hábil en esta vía la prueba testifical pues de forma reiterada ha declarado la Sala que la prueba testifical no es medio hábil y eficaz en esta vía del Recurso de Suplicación por permitirse sólo la revisión por documentos o pericial como establece el art. 193.b de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, siendo reiterada la doctrina judicial que declara que la prueba testifical, realizada con las garantías de audiencia pública y de juramento o promesa con la correspondiente advertencia, entre otras, por ser de libre valoración por el juez a quo como establece el art. 376 la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil al disponer que 'Los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado', no es revisable por la Sala al no encontrarse incluida en el apartado b) del art.193 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social y no es controlable por la Sala, pues al ser de libre valoración con arreglo a la sana crítica no es susceptible de control y revisión por la Sala, por más que esté recogida en el acta o en grabación que es ineficaz a tales fines revisorios, dada la naturaleza extraordinaria del Recurso de Suplicación, que no es un Recurso de apelación, por lo que la Sala no puede analizar la prueba testifical practicada en el caso que se analiza ahora en el presente proceso y a la que alude la parte recurrente, como tampoco es medio hábil en esta vía el interrogatorio de partes, y no bastando alegar la inexistencia de prueba pues como declara esta Sala de forma reiterada entre otras en las Sentencias de la Sala en Recursos de Suplicación nº 1738/2005, 2117/16, 874/17 y 904/18 no es suficiente alegar la inexistencia de prueba o la inexistencia de documentos para privar de valor a la valoración de la prueba realizada por el juez a quo, ni permitiendo el Recurso de Suplicación, dado su carácter extraordinario, que el Tribunal Superior pueda efectuar una nueva ponderación de la prueba, la que corresponde al juez de instancia en base al principio de inmediación y la conclusión fáctica alcanzada sólo puede desvirtuarse por documentos o pericias, que son los únicos medios probatorios hábiles y eficaces en esta vía con arreglo al citado apartado b del art. 193 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, los que como se dice no se invocan sin que baste alegar la inexistencia de los mismos, toda vez que la doctrina judicial es tajante - sentencia del Tribunal Supremo de 23.04.2012- que declara que '... la mera alegación de prueba negativa - inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho...'.

En definitiva, por la parte recurrente en dicho motivo único de revisión de los hechos probados se realizan diversas alegaciones sobre la valoración de la prueba practicada por el Juez a quo y manteniendo la falta de prueba de los hechos alegados en la demanda, pero como se ha dicho tal revisión de los hechos probados pretendida no alcanza éxito por lo expuesto, por lo que procede desestimar este motivo del recurso.

Pero es más, como también se ha indicado, es reiterada la doctrina de esta Sala la que declara que 'obsta al éxito del recurso que el mismo no contenga motivo alguno debidamente formulado destinado al examen del derecho aplicado por la sentencia de instancia, y ello toda vez que ha de tenerse en cuenta que los motivos fácticos no son una meta en sí mismos, sino un camino de previo recorrido dirigido al fin de argumentar, después, en derecho. En síntesis, un ataque a un hecho probado sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto, apoyado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia. Debe por tanto existir una interconexión entre los motivos a que se refiere el artículo 193.b) de la Ley de la Jurisdicción Social (los de hechos) y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c) (los de derechos), pues si ello no se realiza de la manera indicada se produce una ruptura fatal en la línea argumental del recurso, al dejar, en definitiva, huérfanos de apoyo jurídico los motivos fácticos. Y aplicando tales condicionantes al caso de autos resulta patente que la parte recurrente articula su recurso fundando su impugnación en una supuesta revisión fáctica, sin que junto a ello censura jurídica alguna se haya invocado formal ni realmente, lo que hace que el motivo formulado resulte de todo punto irrelevante para sustentar la revocación de la sentencia de instancia'.

En consecuencia, no cumpliendo el Recurso de Suplicación interpuesto los requisitos exigidos y no desvirtuándose por lo dicho la valoración efectuada por el Juez a quo, y al no formularse motivo de censura jurídica ni citarse precepto infringido, procede desestimar el recurso con confirmación de la sentencia.



QUINTO : Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 1º.- La actora ha prestado servicios para la empresa demandada con antigüedad de 1.8.13., categoría profesional de peón limpiador y un salario mensual, incluida prorrata de pagas extraordinarias, de 1.248,33 euros.

2º.- El actor fue despedido verbalmente el día 10.7.15.

3º.- Al actor se le adeudan los siguientes conceptos: Junio 2015, 1070; Julio, 10 días, 356,66; pagas extras, 4.280 euros; vacaciones, 2.140.

4º.- Se ha celebrado acto de conciliación sin avenencia entre las partes.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandada ( Ángel ), recurso que formalizó no siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO : El actor presentó demanda en reclamación por despido, obteniendo resultado favorable en la instancia pues el magistrado de instancia valorando la prueba practicada y razonando en los Fundamentos de derecho llegó a la conclusión de la existencia de relación laboral y de despido verbal, el que califica como despido improcedente con las consecuencias derivadas y condena al pago de cantidades reclamadas, alzándose en esta vía la parte demandada Ángel en reclamación de la desestimación de la demanda.



SEGUNDO : Frente a la sentencia que estimó la demanda interpuesta en acción de despido, formula la empresa demandada Ángel Recurso de Suplicación, articulando un único motivo por el cauce procesal del art. 193.b de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social en el que interesa la revisión de hechos probados, realizando diversas alegaciones sobre la valoración de la prueba practicada por el Juez a quo y manteniendo la falta de prueba de los hechos alegados en la demanda, de la existencia de relación laboral, de un despido verbal y de cantidades adeudadas, solicitando la desestimación de la demanda, pero sin formular motivo de censura jurídica ni citar disposición o precepto sustantivo infringido, lo que basta para desestimar el presente Recurso de Suplicación por no cumplir las formalidades exigidas por la naturaleza extraordinaria del Recurso de Suplicación.



TERCERO : Como ha declarado, entre otras, la sentencia de la Sala recaída en Recurso de Suplicación nº 885/14, 762/15, 1949/16 y 1608/17, recogiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, así en Sentencia de 18-1-93, el Recurso de Suplicación es de carácter extraordinario, de objeto limitado, exigiendo su formalización unos requisitos mínimos que vienen establecidos en la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, y entre ellos necesariamente ha de fundarse en los tres motivos que expresan el art. 193 del citado texto legal, y el Tribunal 'al quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada ni revisar el derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, en especial la recurrente, que habrá de fijar e individualizar los hechos probados cuya alteración, supresión o adición pretenda y detallar las normas que estime infringidas por la resolución impugnada y en los términos en que las mismas las acoten, porque en otro caso, si se construyesen de oficio los motivos de suplicación por el Tribunal, no solo se desvirtuaría la esencia del Recurso de suplicación, que fue calificado de cuasicasacional por el Tribunal Constitucional en su Sentencia 294/93, de 18 de Octubre, sino que se violaría el principio de igualdad de partes, al extralimitarse la Sala en su posición procesal articulando un recurso que solo puede ser formalizado por la parte interesada, actuación que sería contraria al principio que tiene su base en el art. 24 de la Constitución Española, originando todo ello la indefensión y perjuicio de la parte contraria.

Y esta Sala tiene señalado, entre otras en las Sentencias recaídas en Recursos de Suplicación nº 1.525/02, 282/14, 885/14, 1949/16 y 1608/17, que de lo dispuesto en los art. 193 y 196 de la de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, se infiere sin ningún género de dudas, la calificación de recurso formal y extraordinario que merece el de Suplicación, calificación jurídica la citada que permite desde un principio, distinguirlo del recurso de apelación. Lo que supone que si lo que el recurso pretende es la revisión del relato judicial de los hechos declarados probados, ha de concretar cuál o cuáles de ellos se atacan, en qué sentido y con qué intención (si modificativa, aditiva o supresiva), formulando la redacción concreta que se proponga y determinando con claridad las probanzas, que necesariamente sólo pueden ser documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica, no pudiéndose admitir en consecuencia, una condena genérica del relato de hechos de la sentencia, ni una mención abstracta de los elementos probatorios aportados en el proceso. Igualmente debe existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 193 b) de la de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues ha de tenerse en cuenta que aquellos no son un fin en sí mismos, sino un camino de previo recorrido dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia. A su vez, en el ámbito jurídico 'o de derecho', el recurso debe citar con precisión y claridad el precepto (constitucional, legal reglamentario, convencional, cláusula contractual) que estima infringido, argumentando suficientemente las razones que crea le asisten para así afirmarlo, ya que la Sala no puede conocer de las violaciones jurídicas no acusadas en el recurso, aunque existan, con la única salvedad de que, por trascender al orden público y conculcarlo, que no es el caso, el Tribunal debiera actuar de oficio, pues lo contrario quebraría el principio de igualdad procesal entre las partes litigantes, pues mal podría defenderse la recurrida de unos motivos que por su inconcreción oscuridad u omisión no le permitieran el cabal conocimiento de dicho recurso, de su tesis argumentales y en definitiva, de la pretensión de la parte recurrente. De no cumplirse estos requisitos mínimos de forma, el recurso de suplicación ha de desestimarse, con la consecuencia automática de ver confirmada la sentencia de instancia defectuosamente impugnada, sin que ello comporte vulneración del art. 24.1 de la Constitución, pues como ha tenido ocasión de señalar el Tribunal Supremo en sus Autos de 17 enero 1991 y 13 noviembre 1992 así como el propio T. Constitucional en sus SS 29/1985 , 99/1990 y 10 febrero 1992, no basta con manifestar una voluntad de recurrir la sentencia de instancia, sino que hay que hacerlo con las exigencias que impone el propio recurso interpuesto, máxime cuando se trata de un recurso extraordinario, cual acontece como se dijo con el recurso de suplicación.



CUARTO : En el caso presente el Recurso de Suplicación que interpone la parte demandada Ángel contra la Sentencia que estimó la demanda de despido, declara el despido improcedente con las consecuencias derivadas y condena al pago de cantidades, no cumple de forma mínima los requisitos expuestos plasmados en el art. 193 y 196 de la de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, pues se formula un sólo motivo de revisión de hechos probados que no es acogible, y por otro lado no formula motivo de censura jurídica ni cita disposición o precepto sustantivo infringido, mezclando en el motivo formulado consideraciones referidas a la revisión fáctica con alegaciones de tipo jurídico sin la debida separación que exige el precepto adjetivo y que como declara la Sentencia de esta Sala de 11-10-01 dictada en Recurso 1.392/01 no atiende a una exigencia rigorista y de exacerbado formalismo sino para evitar con tal separación todo confusionismo encubridor de la intención de quien recurre que pudiera ser proclive a propiciar la indefensión de la parte recurrida finalidad fundamental y esencial de dicha separación, pero, sobre todo, al no contenerse en el Recurso y con separación, pese a las alegaciones indicadas, ningún motivo dedicado al examen del derecho ni citar disposición o precepto sustantivo infringido aplicado, por lo que el Recurso no debe prosperar.

Y además en todo caso las alegaciones que realiza la parte recurrente no alcanzan a desvirtuar la valoración de la prueba practicada efectuada por el Juez de instancia en uso de la facultad que le viene atribuida legalmente, pues el error del juzgador en la apreciación de la prueba debe deducirse de forma directa sin conjeturas o suposiciones de prueba hábil y eficaz como es la documental y pericial, lo que no ocurre en el presente caso, por lo que queda intacta la conclusión fáctica que ahora se impugna alcanzada como fruto de la valoración de la prueba practicada en uso de la facultad concedida en base al principio de inmediación sin que el recurrente logre demostrar por prueba hábil el error del juzgador.

Y así lo razona el magistrado de instancia en el Fundamento de derecho 1, de forma no desvirtuada por la parte recurrente, al decir que 'los hechos declarados probados han quedado acreditados mediante la documental aportada, la testifical practicada y el interrogatorio de la demandada, que es tenida por confesa por no haber comparecido sin justa causa, estando citada en legal forma', no siendo hábil en esta vía los whatsapp indicados pues como declara la sentencia de la Sala, entre otras, recaída en Recurso de Suplicación nº 924/18 son medios inidóneos para el buen fin del motivo (mensajes vía whattapp) además de ser medios probatorios ya valorados, como tampoco es hábil en esta vía la prueba testifical pues de forma reiterada ha declarado la Sala que la prueba testifical no es medio hábil y eficaz en esta vía del Recurso de Suplicación por permitirse sólo la revisión por documentos o pericial como establece el art. 193.b de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, siendo reiterada la doctrina judicial que declara que la prueba testifical, realizada con las garantías de audiencia pública y de juramento o promesa con la correspondiente advertencia, entre otras, por ser de libre valoración por el juez a quo como establece el art. 376 la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil al disponer que 'Los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado', no es revisable por la Sala al no encontrarse incluida en el apartado b) del art.193 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social y no es controlable por la Sala, pues al ser de libre valoración con arreglo a la sana crítica no es susceptible de control y revisión por la Sala, por más que esté recogida en el acta o en grabación que es ineficaz a tales fines revisorios, dada la naturaleza extraordinaria del Recurso de Suplicación, que no es un Recurso de apelación, por lo que la Sala no puede analizar la prueba testifical practicada en el caso que se analiza ahora en el presente proceso y a la que alude la parte recurrente, como tampoco es medio hábil en esta vía el interrogatorio de partes, y no bastando alegar la inexistencia de prueba pues como declara esta Sala de forma reiterada entre otras en las Sentencias de la Sala en Recursos de Suplicación nº 1738/2005, 2117/16, 874/17 y 904/18 no es suficiente alegar la inexistencia de prueba o la inexistencia de documentos para privar de valor a la valoración de la prueba realizada por el juez a quo, ni permitiendo el Recurso de Suplicación, dado su carácter extraordinario, que el Tribunal Superior pueda efectuar una nueva ponderación de la prueba, la que corresponde al juez de instancia en base al principio de inmediación y la conclusión fáctica alcanzada sólo puede desvirtuarse por documentos o pericias, que son los únicos medios probatorios hábiles y eficaces en esta vía con arreglo al citado apartado b del art. 193 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, los que como se dice no se invocan sin que baste alegar la inexistencia de los mismos, toda vez que la doctrina judicial es tajante - sentencia del Tribunal Supremo de 23.04.2012- que declara que '... la mera alegación de prueba negativa - inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho...'.

En definitiva, por la parte recurrente en dicho motivo único de revisión de los hechos probados se realizan diversas alegaciones sobre la valoración de la prueba practicada por el Juez a quo y manteniendo la falta de prueba de los hechos alegados en la demanda, pero como se ha dicho tal revisión de los hechos probados pretendida no alcanza éxito por lo expuesto, por lo que procede desestimar este motivo del recurso.

Pero es más, como también se ha indicado, es reiterada la doctrina de esta Sala la que declara que 'obsta al éxito del recurso que el mismo no contenga motivo alguno debidamente formulado destinado al examen del derecho aplicado por la sentencia de instancia, y ello toda vez que ha de tenerse en cuenta que los motivos fácticos no son una meta en sí mismos, sino un camino de previo recorrido dirigido al fin de argumentar, después, en derecho. En síntesis, un ataque a un hecho probado sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto, apoyado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia. Debe por tanto existir una interconexión entre los motivos a que se refiere el artículo 193.b) de la Ley de la Jurisdicción Social (los de hechos) y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c) (los de derechos), pues si ello no se realiza de la manera indicada se produce una ruptura fatal en la línea argumental del recurso, al dejar, en definitiva, huérfanos de apoyo jurídico los motivos fácticos. Y aplicando tales condicionantes al caso de autos resulta patente que la parte recurrente articula su recurso fundando su impugnación en una supuesta revisión fáctica, sin que junto a ello censura jurídica alguna se haya invocado formal ni realmente, lo que hace que el motivo formulado resulte de todo punto irrelevante para sustentar la revocación de la sentencia de instancia'.

En consecuencia, no cumpliendo el Recurso de Suplicación interpuesto los requisitos exigidos y no desvirtuándose por lo dicho la valoración efectuada por el Juez a quo, y al no formularse motivo de censura jurídica ni citarse precepto infringido, procede desestimar el recurso con confirmación de la sentencia.



QUINTO : Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación PARTE DISPOSITIVA Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Ángel , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº UNO de Málaga de fecha 12/04/2016, recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por Aquilino contra Ángel , CENTRO DE MANTENIMIENTO S.L., WELLNESS GOLF S.L. y FOGASA sobre DESPIDO, y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.