Sentencia SOCIAL Nº 1083/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2558/2021 de 09 de Junio de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

B.

SENT. NÚM. 1083/22

ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS PRESIDENTEILTMO. SR. D. JORGE LUÍS FERRER GONZÁLEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a nueve de junio de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 2558/21, interpuesto por Dª Miriamcontra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Jaén, en fecha 18 de junio de 2021, en Autos núm. 941/2019, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª Miriam en reclamación de materias laborales individuales, contra la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, CULTURA Y DEPORTE DE LA JUNTADE ANDALUCÍA, la AGENCIA PÚBLICA ANDALUZA DE EDUCACIÓN Y FORMACIÓN, FUNDACIÓN SAMU, APROMPSI. ASOCIACIÓN PROVINCIAL PRO MINUSVÁLIDOSPSÍQUICOS DE JAÉN, el CENTRO FORMACIÓN MARCOS BAILÓN SL, AL ALBA ESEGRANADA ALMERÍA SL y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 18 de junio de 2021, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

' Que desestimando la demanda de cesión ilegal y reclamación de cantidad interpuesta por Doña Miriam frente a la CONSEJERIA DE EDUCACION Y DEPORTE DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, AGENCIA PUBLICA ANDALUZA DE EDUCACION, FUNDACION SAMU, AL ALBA ESE GRANADA ALMERIA, Y CENTRO DE FORMACION MARCOS BAILEN se absuelve a los demandados de las pretensiones contenidas en demanda'

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

' PRIMERO.- D Miriam mayor de edad con DNI num NUM000 ha prestado servicios, como trabajadora fija discontinua, con categoría de auxiliar técnico educativo, (actualmente denominado tecnico de integracion social) con jornada parcial de 25 horas/semana, percibiendo un salario mensual bruto en el año 2019 de 783,86 euros, (año 2020 de 1058,12 euros) incluida en ambos casos la parte proporcional de pagas extraordinarias por cuenta y bajo la dependencia de empresas adjudicatarias del servicio de apoyo y asistencia escolar para el alumnado con necesidades educativas especiales en los centros docentes públicos de la provincia de Jaén, dependientes de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, subrogándose cada empresa en la relación laboral que la actora mantenía con la anterior adjudicataria, durante los siguientes periodos y en virtud de los siguientes contratos de trabajo:

--APROMPSI: 10/09/2015 a 23/06/2016; --FUNDACION SAMU....12/09/16 a 23/06/2017

--FUNDACION SAMU...11/09/2017 a 22/06/2018; 10/09/2018 a 21/06/2019;

-- AL ALBA ESE GRANADA ALMERIA: 10/09/2019 a 23/09/2019

--FUNDACION SAMU.... 24/09/2019 a 7/10/2019

--CENTRO DE FORMACION MARCOS BAILEN...8/10/2019 a 21/10/2019

--FUNDACION SAMU.... 22/10/2019 a 22/06/2020; 10/09/2020

La actora no ha impugnado a la finalización de ninguna de las relaciones temporales señaladas, ni cuestiona las causas alegadas como motivo de su contratación.

Rige entre las partes el XIV Convenio Colectivo General de Centros y Servicios de Atención a personas con Discapacidad, BOE de 9.10.2012, XV Convenio Colectivo General de Centros y Servicios de Atención a personas con Discapacidad BOE de 4.07.2019. Articulo 1 . El presente Convenio regula las condiciones de trabajo entre las empresas y las personas trabajadoras de los centros de trabajo, de titularidad privada, y de los servicios de atención a personas con discapacidad que tienen por objeto la atención, diagnóstico, rehabilitación, formación, educación, promoción e integración laboral de personas con discapacidad física, psíquica o sensorial, independientemente de la fórmula de financiación de las plazas disponibles (concertadas, subvencionadas, totalmente privadas o mixtas) así como las asociaciones e instituciones constituidas con esa finalidad.'

SEGUNDO.- La Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación, como entidad instrumental de la Administración de la Junta de Andalucía, en el marco de la planificación y la dirección de la Consejería competente en materia de educación, tiene como fines la gestión de las infraestructuras educativas y servicios complementarios de la enseñanza, cuya competencia corresponda a la Comunidad Autónoma.

La prestación del servicio de apoyo al alumnado con necesidades educativas especiales se ha realizado por la Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación, conforme a lo establecido en la Orden de 18 de enero de 2006, Orden de 15 de enero de 2014, Orden de 4 de marzo de 2014 y Orden de 2 de junio de 2014, por la que se delega en los Gerentes Provinciales del Ente Público Andaluz de Infraestructuras y Servicios Educativos las facultades que el ordenamiento jurídico atribuye al órgano de contratación para contratar en relación con los servicios complementarios para la atención del alumnado con necesidades educativas especiales en los centros públicos dependientes de la Consejería de Educación.

En los diferentes pliegos de Prescripciones Administrativas se dispone en materia de Subrogación del personal: 'A los efectos previstos en el artículo 130 de la LCSP, y en los correspondientes convenios colectivos sectoriales en relación con la subrogación del personal, se facilitará a los licitadores en el PCAP un anexo con la relación de las personas trabajadoras que estén prestando el servicio de apoyo y asistencia para alumnado con necesidades educativas especiales en la actualidad en los centros objeto del presente contrato' (sirva de ejem. Expte. NUM001)

Y, en materia de 'Coordinación, Control, Supervisión e Información de la prestación del servicio, Seguimiento del Contrato', se dispone: 'La persona contratista aporta su propia dirección y gestión al contrato, siendo responsable de la organización del servicio, de la calidad técnica de los trabajos que desarrolle y de las prestaciones y servicios realizados, en los términos del artículo 311 de la LCSP .

La persona contratista dispondrá, para la ejecución del contrato, de una estructura jerarquizada, que se precisará en el estudio organizativo del servicio, que se hará responsable de impartir a sus trabajadores las correspondientes órdenes, criterios de realización del trabajo y directrices de cómo distribuirlo.

Es responsabilidad de la persona contratista y de sus delegados/as impartir todas las órdenes, criterios de realización del trabajo y directrices a sus trabajadores/as, siendo la Administración pública de todo ajena a estas relaciones laborales y absteniéndose, en todo caso, de incidir en las mismas. Corresponde asimismo al contratista, de forma exclusiva, la vigilancia del horario de trabajo de los trabajadores, las posibles licencias horarias o permisos o cualquier otra manifestación de las facultades del empleador. No obstante, es responsabilidad exclusiva del contratista, en la forma establecida en los pliegos, asegurar que el servicio quede convenientemente cubierto. (...)'.

TERCERO.- El Pliego de prescripciones técnicas para la contratación de apoyo y asistencia para alumnado con necesidades educativas esenciales en los centros docentes públicos de la provincia de Jaén recoge como funciones propias de un Monitor de apoyo y asistencia para alumnado con necesidades educativas especiales las siguientes:

a. Acompañamiento y atención en desplazamientos por el centro educativo dando el soporte necesario para el uso de las ayudas técnicas al desplazamiento que el alumnado precise o facilitando la supervisión de los desplazamientos autónomos, con ayuda parcial o no autónomos, en los recorridos inter clases, asistencias al cuarto de baño (facilitando la transferencia al inodoro, camilla u otros utensilios) procurando una adecuada relación con el resto de compañeros y compañeras.

b. Atención y acompañamiento en actividades de la vida diaria: -aseo y limpieza -vestido -salud y seguridad

c. Acompañamiento y atención en recreos, entradas y salidas del centro educativo

d. Favorecer el contacto entre el centro y la familia.

e. Colaborar en la elaboración y aplicación de las adaptaciones curriculares individualizadas

f. Participar en las reuniones donde se aborden temas relacionados con los alumnos con necesidades educativas especiales que atiende

g. Colaborar con el afianzamiento y desarrollo de las capacidades de los alumnos con necesidades educativas especiales en los aspectos físicos, afectivos, cognitivos y comunicativos, promoviendo el mayor grado posible de autonomía personal y de integración social.

h. desarrollar en general, todas aquellas responsabilidades no especificadas anteriormente y que estén incluidas o relacionadas con la responsabilidad básica del puesto y su profesión.

CUARTO.- La prestación del servicio por parte de la actora se determinaba por la Dirección del Centro Educativo respectivo, dentro de las indicaciones señaladas en los pliegos de clausulas administrativas particulares de cada contrato público que otorgó el contrato de servicio de apoyo y asistencia escolar para el alumnado con necesidades educativas especiales.

La actora no dependía laboralmente del Equipo directivo escolar

La actividad desarrollada por la actora consiste en la atención a los alumnos que tienen necesidades educativas especiales y precisan de apoyo, acompañamiento y asesoramiento en conductas sociales, hábitos de higiene, etc..., no teniendo la misma participación en tareas generales de vigilancia de otros alumnos del centro

La demandante percibe sus retribuciones de la empresa para la que presta sus servicios que es la que, asimismo, fija su horario de acuerdo con lo estipulado en el contrato de trabajo y en el contrato de adjudicación del servicio, no existiendo coincidencia entre el suyo y el horario del personal docente dependiente de la Consejería codemandada.

La actora presta servicios de lunes a viernes, de 9 a 14 horas.

La actora ha figurado de alta en las empresas identificadas en el hecho probado primero, quienes le abonaban el salario.

Los empresas para las que la actora ha prestado servicios han controlado la asistencia y horario prestado por la actora, así, SAMU llevaba un Parte de Ejecución del Servicio de Apoyo y Asistencia a Alumnos/as con necesidades educativas especiales, relativo al trabajo realizado por la actora, de su puño y letra, donde reflejaba el horario realizado por ella, firmados por la actora, aportados por la empresa con carácter previo a la vista doc 5.

La actora elaboraba, por medios mecánicos, los denominados 'Cuadernos de Trabajo', quien describía en los mismos las actividades por ella realizadas semanalmente, y posteriormente, remitía a SAMU.

La actora no realizaba funciones docentes/educativas, sino auxiliares, tales como higiene, aseo personal, alimentación, desplazamiento y ayuda en clase a los menores con necesidades educativas especiales, apoyo y supervisión en el recreo.

La coordinadora del servicio en la provincia en la empresa Samu la Sr. Gumersindo se desplazaba al centro escolar donde la actora u otros trabajadores prestaban servicios, una vez al mes, aproximadamente, para evaluar el trabajo realizado por la actora y atender sus necesidades.

La actora debía solicitar de la empresa Samu cuestiones relativas a su relación laboral, tales como ausencias, permisos, bajas. Tales como salidas de excursiones, adelantos de nómina, (doc. 5, 6 y 7 de Samu)

Las empresas son las que han venido proporcionando a la actora la formación e información correspondiente al desempeño de su actividad, también en materia de prevención de riesgos laborales.

El material específico de los Alumnos con necesidades educativas especiales, así, sillas de ruedas, camillas, grúas, andadores y diverso material escolar que usan los menores es del centro educativo.

QUINTO.- El ámbito personal del Convenio Colectivo para el Personal Laboral de la Junta de Andalucía incluye a todo el personal que, con relación jurídico laboral, preste sus servicios y perciba sus retribuciones con cargo a las dotaciones presupuestarias aprobadas para el personal laboral en el Estado de Gastos del Presupuesto de la Comunidad Autónoma de Andalucía, en el ámbito de la actividad propia de la Administración de la Junta de Andalucía, art.1 y 2 del citado Convenio.

El art.3 excluye de su aplicación al personal con contrato laboral que preste sus servicios en Empresas públicas, sea cual fuere la participación de la Junta de Andalucía en las mismas, así como al personal que preste sus servicios en empresas públicas o privadas cuando las mismas tengan suscrito contrato de obras o servicios con la Junta de Andalucía u Organismos Autónomos de ella dependientes, de acuerdo con la legislación estatal vigente en materia de contratos administrativos de las Administraciones Públicas, incluso en el caso de que las actividades de dicho personal se desarrollen en los locales de las unidades administrativas de la Junta de Andalucía.

SEXTO.- Los trabajadores, con categoría profesional de Personal Técnico en Integración Social (PTIS) que prestan servicios para la Junta de Andalucía realizan una jornada semanal de 35 horas (32 horas semanales de dedicación directa al puesto de trabajo en el centro, más 3 horas semanales para la preparación y organización de actividades y preparación profesional del trabajador).

La actora no ha prestado servicios los meses de julio y agosto.

SEPTIMO.- La parte actora ha intentado la preceptiva conciliación ante el CMAC de Jaén el 25/11/19 frente a las empresas FUNDACION SAMU, AL ALBA ESE GRANADA ALMERIA, Y CENTRO DE FORMACION MARCOS BAILEN, celebrada sin efecto el 27/12/2019

OCTAVO.- La demanda ha sido presentada ante el Juzgado Decano de los de Jaén el 24/12/19 turnada en este Juzgado el 26/12/19 y se solicita el dictado de sentencia, de acuerdo con el suplico de la misma, se conceda la petición de adscripción de la trabajadora como personal indefinido no fijo, a tiempo completo, de la CONSEJERIA DE EDUCACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA con los derechos legalmente establecidos, con antigüedad de 10 de septiembre de 2015 y abonar la cantidades diferenciales entre los salarios percibidos y los que debió percibir según convenio del personal laboral de la administración de la Junta de Andalucía, desde una anualidad anterior a la reclamación, por un importe de 18526,75 euros hasta fecha de sentencia firme y/o su regularización más los intereses de mora correspondientes, procediendo a su pago. Cantidades que se actualizan el 17/05/21 por el que se actualizan las cantidades reclamadas a abril de 2021, pasando a reclamar como principal 38144,13 euros mas los intereses de mora calculados en 5913,57 euros.

Las cantidades reclamadas se corresponden a jornada completa (y no a la que resulta proporcional a la jornada parcial prestada por la actora) y como trabajadora fija a la categoría de monitora de educación especial (hoy denominado Personal Técnico en Integración Social), conforme a las retribuciones del personal de la Junta de Andalucía (escrito ampliatorio de demanda).

El salario del personal tecnico de integracion social, jornada completa de la Junta de Andalucia se corresponde en 2019 con 26563,37 euros (pag. 175 del ramo de de prueba de la actora)

OCTAVO.- Las empresas para las que ha prestado servicios la actora tiene una estructura real, y según información publica y notoria (redes sociales):

FUNDACION SAMU, es una entidad privada de carácter fundacional sanitario, formativo y de asistencia social en general que persigue la consecución de fines de interés general sin ánimo de lucro entre los que se encuentran la protección de proyectos de asistencia y educación sanitarias en zonas deprimidas, con la finalidad de arraigar una cultura y bienestar sanitario en sectores de la población marginales o más bien necesitados de una acción protectora. Dentro de dichos sectores se incluyen - entre otros - la tercera edad, la infancia, los discapacitados físicos y psíquicos y sus familias, las personas en migración y cualquier otro grupo similar que requieran los servicios propios de la Fundación; así como Servicio de Apoyo y Asistencia Escolar a alumnado con Necesidades Educativas de Apoyo Específico.

ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES SA, empresa dedicada a la prestacion de servicios, con asunción de su gestion, a empresas publicas o privadas cualquiera que sea su sector de actividad, organismos publicos o privados, administraciones cualquiera que sea su ambito de actuacion la auditoria de cuentas.

APROMPSI, Asociación declarada de utilidad pública, la Cartera de Servicios Sociales de APROMPSI, reúne un conjunto de servicios sociales especializados para la

AL ALBA ESE GRANADA ALMERIA, empresa especializada en la gestión integral de servicios deportivos, culturales, de educación, formación y gestión administrativa.

CENTRO DE FORMACION MARCOS BAILEN SL, dedicada a la organización, coordinación, dirección, desarrollo cursos formación, presenciales, en el domicilio social u -otros centros; o a distancia o mediante Internet, teleformacion. 3'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª Miriam, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, CULTURA Y DEPORTE DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA y la AGENCIA PÚBLICA ANDALUZA DE EDUCACIÓN Y FORMACIÓN. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia desestimatoria de la demanda origen de litis en reclamación del reconocimiento de cesión ilegal en favor de la Consejería demandada desde el inicio de su prestación servicial el 10.9.2015, como monitora de educación especial PTIS así como las diferencias salariales que en tal caso, estima devengadas en su favor, se alza la demandante en suplicación con recurso impugnado tanto por la Consejería como por la Agencia Pública codemandadas, formulando un primer motivo al amparo del apartado a) del art. 193 LRJS para la reposición por tanto de los autos al estado en el que estaban en el momento de cometerse la infracción de normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión y que entiende cometida por cuanto en síntesis considera, se ha incurrido en la sentencia de instancia en diversas incongruencias. En primer lugar al negar todo valor probatorio a los certificados expedidos por el Secretario del Centro con el V.B del Director en que presta sus servicios la recurrente, en segundo lugar por cuanto se confunden la identificación de las 'funciones educativas' con el personal docente y las 'funciones asistenciales o auxiliares' con el personal no docente como es el Personal Técnico de Integración Social en adelante PTIS, en tercer lugar por cuanto no se pronuncia sobre parte del contenido de la demanda con base en la legislación que se invoca ni sobre el fraude en la contratación de la actoras por parte de las licitadoras, siendo una actividad que se desarrolla en fechas ciertas y a tiempo completo o subsidiariamente a tiempo parcial, por lo que acaba interesando, se retrotraigan las actuaciones al tiempo de cometerse tales infracciones o se resuelva por este Tribunal de conformidad y con base en la doctrina ya consolidada para casos de igual o similar objeto ya resueltos.

Pues bien, como recuerda entre las más recientes STS 30.9.2020 'A) La congruencia puede definirse como un ajuste 'sustancial' entre lo pedido y lo resuelto que, por tanto, no exige del fallo 'una conformidad literal y rígida con las peticiones de las partes, sino racional y flexible' ( STS 16 febrero 1993, rcud. 1203/1992). La congruencia se plantea, pues, como una necesidad de correlación entre determinada actividad procesal de las partes, por un lado, y la actividad decisoria o resolutoria que el juez plasma en la sentencia, por otro.

B) El art. 218.1 LEC dispone que las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Asimismo aclara que 'El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes'.

El precepto quiso ajustarse a lo que previamente había venido diciendo la jurisprudencia constitucional: la incongruencia -'desajuste entre la respuesta judicial y los términos en que los litigantes han configurado el debate, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido' ( SSTC 20/1982, 67/1993, 224/1997)- resulta de confrontar la parte dispositiva de la sentencia con el objeto del proceso delimitado por sus elementos, subjetivos y objetivos, causa de pedir y petitum, pero tal confrontación no significa una conformidad rígida y literal con los pedimentos de los suplicos de los escritos ( STC 171/1993).

B) 'El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, pero sí comprende, entre otras dimensiones, el derecho a obtener una resolución judicial motivada que,... supone, en primer lugar, que la resolución ha de estar suficientemente motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; [...] la motivación debe contener una fundamentación en Derecho, lo que conlleva la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, ni resulte manifiestamente irrazonable, incursa en un error patente o en una evidente contradicción entre los fundamentos jurídicos, o entre éstos y el fallo, ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto, FJ 3; 25/2000, de 31 de enero; FJ 2; 87/2000, de 27 de marzo; FJ 3; 82/2001, de 26 de marzo; FJ 2; 221/2001, de 31 de octubre; FJ 6; 55/2003, de 24 de marzo, FJ 6; 223/2005, de 12 de septiembre; FJ 3; y 276/2006, de 25 de septiembre; FJ 2, entre otras muchas)' ( STC 138/2014, de 8 de septiembre, FJ 2).

2. Suficiencia de la motivación.

El canon constitucional de la 'motivación suficiente' no se ve satisfecho mediante la simple exposición de una conclusión, fáctica o jurídica, sino que requiere un razonamiento o inferencia ( STC 8/2014, de 27 de enero). El mero enunciado formal, sin argumentos, sin razonamiento que los proyecte al caso y a la institución jurídica a debate implica que la decisión o aparece razonada en contraste con la ratio de la norma, y que tampoco se justifica que la solución hermenéutica sea acorde con los fines que procura la institución, y con sus presupuestos, a la vista de las circunstancias del caso.

Tampoco resulta esta exigencia 'cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad en un sentido u otro, sino que debe ser consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento jurídico y no fruto de la arbitrariedad (por todas, SSTC 146/2005, de 6 de junio, F. 7, y 13/2012, de 30 de enero, F. 3)' ( STC 145/2012, de 2 de julio, FJ 4).

3. Incongruencia omisiva.

A) El derecho la resolución motivada incluye el derecho a una resolución congruente, existiendo el vicio de incongruencia omisiva 'cuando el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda deducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales [por todas, STC 218/2003, de 15 de noviembre, F. 4 b)]. La exposición de esta conocida doctrina exige reiterar la precisión de que la congruencia exige dar respuesta, no sólo a las pretensiones propiamente dichas, sino también a las alegaciones sustanciales, pues, tal como recordábamos en la STC 85/2006, de 27 de marzo: 'el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva 'no sólo se vulnera cuando la pretensión no recibe respuesta, sino también cuando el órgano judicial omite toda consideración sobre una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes. Así lo ha declarado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en los casos Hiro Balani c. España y Ruiz Torija c. España de 9 de diciembre de 1994, y lo han reconocido nuestras SSTC 85/2000, de 27 de marzo; 1/2001, de 15 de enero; 5/2001, de 15 de enero; 148/2003, de 14 de julio, y 8/2004, de 9 de febrero, entre otras' (F. 3)' (por todas, las SSTC 204/2009, de 23 noviembre, FJ 3; 9/2014, de 27 enero, FJ 4).

B) Reiterada doctrina jurisprudencial sostiene que 'hay que distinguir entre las alegaciones o argumentos aducidos por la parte para fundamentar sus peticiones [...] y las auténticas pretensiones en sí mismas consideradas. Respecto a las primeras no cabe hablar de incongruencia, pues no es necesario dar una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas para satisfacer el derecho a la tutela judicial efectiva. La obligación de congruencia se impone sólo respecto de las auténticas pretensiones en razón a que cada una de ellas se convierte en una 'causa petendi' que exige una respuesta concreta' ( sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 2019, recurso 42/2018, y las citadas en ella).

Esta distinción encuentra también su apoyo en la doctrina constitucional sobre la congruencia, ya que el Tribunal Constitucional tiene declarado que el artículo 24.1 de la Constitución no garantiza el derecho a una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas, de manera que 'si se resuelven, aunque sea genéricamente, las pretensiones no existe incongruencia, pese a que no haya pronunciamiento respecto de alegaciones concretas no sustanciales, pues no cabe hablar de denegación de tutela judicial si el órgano judicial responde a la pretensión y resuelve el tema planteado, ya que sólo la omisión o falta total de respuesta, y no la respuesta genérica o global a la cuestión planteada, entraña vulneración de la tutela judicial efectiva' ( sentencia del Tribunal Constitucional nº 171/2002, entre otras).

C) El Tribunal Constitucional explica que la incongruencia omisiva tiene relevancia constitucional cuando el órgano judicial omite toda consideración sobre una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes. Se debe distinguir entre las alegaciones que fundamentan las pretensiones y las pretensiones en sí mismas. La congruencia referida a las primeras es más rigurosa que las segundas, las cuales no precisan una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas. Pero sí que es obligado no omitir la consideración de las alegaciones concretas que resulten sustanciales para el caso y decisivas para el fallo. Esta exigencia se predica tanto de la parte recurrente como de la recurrida.

D) En todo caso, precisemos que la referida falta de respuesta no merece siempre tal calificación -incongruencia omisiva-, sino tan sólo aquélla que revista las siguientes notas esenciales: de una parte que conste el planteamiento de un elemento esencial de la pretensión cuyo conocimiento y decisión por el Tribunal sean trascendentes a los efectos de fijar el fallo; de otra, que el órgano judicial en su resolución no dé a la misma respuesta expresa o razonablemente implícita. Sólo cumpliendo tales requisitos 'la falta de pronunciamiento sobre una determinada cuestión se convierte en una denegación tácita de justicia y resulta por lo tanto contraria al artículo 24.1 CE'.'

Con lo que a la vista de la doctrina expuesta tal y como de contrario sostienen las impugnantes, el vicio de incongruencia denunciado no puede ser apreciado pues en definitiva, lo que denota la recurrente con los argumentos desplegados en su justificación, no es sino una disconformidad con el sentido del fallo, bien por no haberse pronunciado el Juzgador de instancia conforme a la doctrina ya consolidada para litigios de igual o similar objeto ya resueltos, como viene a reconocer a la vista del petitum con el que concluye dicho motivo, o por no haber apreciado la prueba practicada en el sentido pretendido por el recurrente, lo que tiene su encaje bien en el apartado c) bien en el apartado b) del art. 193LRJS sobre las que le ha negado todo valor probatorio por considerarlas testificales documentadas. Siendo que en cualquier caso, se ejercita demanda en reclamación de reconocimiento de cesión ilegal y de las diferencias salariales en su caso devengadas a consecuencia de la misma, por lo que al desestimarse aquella por las razones que se exponen en la resolución combatida, por más que no se compartan por la recurrente como se ha dicho, se viene a desestimar la totalidad de sus pretensiones y con ello de los particulares presupuestos de las mismas.

SEGUNDO:Al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS interesa acto seguido la recurrente, revisión del relato de probados de la sentencia de instancia, comenzando por solicitar la adición de un nuevo hecho probado -noveno- con el siguiente tenor:

'La actora ha prestado servicios en el EEI DIRECCION000 (Jaén) desde el curso escolar 2015/2016 hasta la actualidad (doc. 43 actora Pag.1003 ramo actora).

El equipo Directivo (Director, Jefa de Estudios y Secretaria), junto con el Tutor, el Equipo de Orientación (PT, AL, Orientador, Médico), y los maestros especialistas, son los encargados de dirigir y coordinar en exclusiva las funciones de la actora como PTIS (Personal Técnico de Integración Social) (doc. 38 actora Pag.998 ramo actora).

El control del cumplimento del horario de la jornada laboral de la actora como PTIS (Personal Técnico de Integración Social), es llevado a cabo por el centro a través del Acta de Asistencia Horaria (registro diario de firmas de entrada y salida de todo el personal). Siendo dichas partes custodiados y supervisados por el Secretario, el cual realiza el control de absentismo del PTIS (doc. 44 adora Pag.1004 ramo actora).

El Centro es el que sufraga y facilita todos los recursos materiales que emplea la actora como PTIS (Personal Técnico de Integración Social), para el desarrollo de sus funciones en el trabajo diario con el alumnado con necesidades educativas especiales (nee), usando fondos públicos provenientes de la Delegación Territorial de Educación en Jaén, así como de la Consejería de Educación, adscrita a la Junta de Andalucía (doc. 42 actora Pag.1002 ramo actora).

- Realiza las siguientes funciones en el centro:

-Recibir al alumnado con necesidades educativas especiales, desde su llegada al Centro y acompañarlo por las distintas dependencias, a fin de mantener un nivel de funcionalidad e interacción social y educativa adecuados en el Centro.

- Atención y colaboración en vigilancia de recreos, clase, entradas y salidas, acompañamiento en actividades complementarias y extraescolares del alumnado con necesidades educativas especiales.

- Atención en actividades de la vida diaria, instruir y atender al alumnado en conductas sociales, comportamientos, auto-alimentación, salud y seguridad, hábitos de higiene, vestido y aseo persona cuando el alumno lo requiera.

- Atender bajo la supervisión del profesorado especialista, la realización de actividades escolares realizadas por el alumnado con necesidades educativas especiales en las distintas dependencias del Centro.

- Colaborar con la supervisión del profesorado en las relaciones Centro-Familia.

-Integración en el Equipo de Orientación para colaborar con tutores y resto de profesorado en el apoyo y la comprensión de las materias impartidas, en las adaptaciones curriculares y en la elaboración y utilización de material didáctico del alumnado con necesidades educativas especiales.

-Colaborar en el desarrollo de las capacidades del alumnado con necesidades educativas especiales en los aspectos físicos, afectivos, cognitivos y comunicativos promoviendo el mayor grado posible de autonomía personal y de integración social. (doc. 41 actora Pag.1001 ramo actora).

Participa en el proceso de enseñanza-aprendizaje del alumnado con necesidades educativas especiales, manteniendo continuas reuniones: con la familia y con los distintos miembros del Equipo Docente del Centro (maestros de PT y AL, Orientadores, Médicos, Tutores, maestros Especialistas, Equipo de Monitores...), con el fin de llevar a cabo la programación establecida (objetivos, contenidos, metodología, actividades, recursos materiales), (doc. 37 actora pag. 997 ramo actora).

Está registrada dentro del Programa Oficial Séneca de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, como monitor de NEE del Centro (según la normativa vigente denominado PTIS). (doc. 39 adora pag. 999 ramo actora).

El centro es el encargado de establecer el horario laboral del PTIS, ajustándose este a las necesidades del propio Centro y del alumnado con NEE. (doc. 40 actora pag. 1000 ramo actora).

La actora permaneció en el Consejo Escolar del Centro en el Curso 2016/2017 (doc. 45 actora pág. 1005 ramo actora) '

Basa su pretensión en la documental que se refiere en dicho texto -certificados expedidos por la secretaria y VB del director del centro-

En segundo lugar se interesa, la adición de otro hecho probado -décimo- con el siguiente tenor: 'En BOJA de 27 de diciembre de 2016 se publica el informe de fiscalización de regularidad del Ente Público Andaluz de Infraestructura y Servicios Educativos y Seguimiento de Recomendaciones del año 2013, se establece que: para Monitores de contratación de los servicios de asistencia escolar al alumnado con necesidades especiales -educación especial e interpretación de lenguaje de signos- y de apoyo administrativo a la gestión académica y económica, figura a extinguir en el futuro se integrará en la oferta pública de empleo de la Consejería.'

Basa su pretensión en el documento nº 17 del ramo de las actoras, página 190 del documento, teniendo como finalidad acreditar que se está en presencia de un servicio estructural, que no debe ser externalizado siendo la Consejería de Educación la responsable de su contratación.

También se interesa la adición de otro nuevo hecho probado -décimo primero- con el siguiente tenor: 'Consta informe de la Inspección de Trabajo de enero de 2018 contra Celemín & Formación SL, donde contestando a la denuncia de varias trabajadoras, comparte el criterio de la Sala del TSJ Málaga en cuanto a la consideración de cesión ilegal del colectivo de profesionales que atienden al alumnado de necesidades educativas especiales y que la contratación de este servicio debe ser con carácter indefinido a tiempo parcial por ser una actividad que se realiza en fechas ciertas Art. 16 ET y no cumplirse correctamente el convenio colectivo de aplicación'

Basa su pretensión en el Informe de la Inspección de Trabajo, Doc. 8 actoras. Pág. 149 y ss pag. 3 de la prueba párrafos 5, 6, 7 y 8; Pag. 4 de la prueba, párrafos 2, 3 y 4 Informe ITSS, y con la finalidad de que la relación laboral debe ser indefinidas a tiempo completo o parcial y en ningún caso de fijo discontinuo.

Se solicita la adición de otro nuevo hecho probado -décimo tercero- con el siguiente tenor:

'El salario mensual de los Monitores de Educación Especial (actualmente denominados Personal Técnico de Integración Social) (grupo III) del VI CC del Personal laboral de la Junta de Andalucía para 2020 es de 2.009Â?48 €/mes (SB.-757Â?48 € Compl Categoría.- 428Â?46 € Compl Puesto.- 246Â?77 € anual, Plus Convenio.- 274Â?85 € PPE-ADIC.- 301Â?92 €) más complemento antigüedad de 34Â?65 por trienio más Compl Productividad.- 339Â?72 € anual; y el horario del mismo es de 30 horas semanales de dedicación directa al puesto de trabajo y con los alumnos, más 3Â?3 horas en función de las necesidades relacionadas con la actividad, según establece el Jefe de servicio del personal no docente de la Dirección General de Recursos Humanos de la Junta de Andalucía'

Basa su pretensión en los documentos números 10 de las actoras. Aclaración jornada del personal laboral Junta de Andalucía, Nº 12 actora. Nómina PTIS y doc. nº 14 tablas retributivas Personal Laboral JA).

El nuevo motivo décimo cuarto se interesa con el siguiente contenido:

'Se suscribe por la agencia pública de educación y formación (consejería de educación) documento administrativo de formalización del pliego de cláusulas administrativas para la contratación del suministro y entrega de microordenadores compactos de pantalla táctil para alumnos con necesidades educativas especiales y microcopiadoras para centros públicos dependientes de la consejería de educación. expediente NUM002. (documento nº 6 de las actoras)

Se suscribe por la agencia pública de educación y formación (consejería de educación) documento administrativo de formalización del pliego de cláusulas administrativas para la contratación del suministro y entrega de material específico para ayudas técnicas para alumnos con necesidades educativas específicas derivadas de discapacidad. expediente NUM003, por un valor de 1.295.169Â?30 € para la distribución en todos los centros educativos de Andalucía. (documento nº 7 de las actoras)'

La pretensión se basa en las pruebas nº 6 y 7 de las recurrentes. Pliego de Cláusulas Administrativas, teniendo como finalidad el acreditar que es la Consejería de Educación, a través de la Agencia Pública de Educación y Formación, la que pone el material estructural y no fungible al servicio del alumnado con necesidades educativas especiales (ACNEE).

El hecho décimo quinto se interesa con el siguiente contenido: 'Con fecha 10 de diciembre de 2019, se convocó la Bolsa única común en la categoría de PTIS de VI Convenio Colectivo del Personal laboral de la Administración de la Junta de Andalucía'.

La revisión examinada se sustenta en la prueba 19 actora.

Para el hecho probado décimo sexto, se interesa la siguiente redacción: 'La actora está en posesión del título de Técnica Superior en Integración Social'.En base al doc. 36 actora

Para el hecho probado décimo séptimo se interesa el siguiente contenido

'Consta informe de la Inspección de Trabajo de marzo de 2019 contra Eulen Servicios Sociosanitarios SA, donde contestando a la denuncia de representación sindical CCOO, requiere a la empresa a la transformación de los contratos del servicio que atienden al alumnado de necesidades educativas especiales de centro públicos de Jaén de fijo discontinuos a indefinido a tiempo parcial por ser una actividad que se realiza en fechas ciertas Art. 16 ET y no cumplirse correctamente el convenio colectivo de aplicación'

Sobre la base del doc. 9 actora. r

Para el hecho probado décimo octavo se interesa el siguiente tenor: 'Los coordinadores del servicio no pertenecen a la unidad productiva de las licitadoras ya que son subrogadas y licitadas como el resto de trabajadores del servicio de atención de alumnos con necesidades educativas especiales'.

Aduce al efecto el Pliego de Clausulas Administrativas doc. 26 pg. 836.

Por último, se interesa la supresión de los párrafos que refiere del ordinal cuarto de los probados de la sentencia de instancia,que se viene a justificar por abstractas y por la ausencia de prueba al respecto.

Y previo a entrar en el examen de las revisiones interesadas se hace preciso recordar, que como viene señalando esta Sala siguiendo por otro lado reiterada doctrina del Alto Tribunal en relación con tales motivos de revisión fáctica en el recurso de casación ordinaria, de plena aplicación al de suplicación por tratarse en ambos casos de recursos de naturaleza extraordinaria y en línea igualmente con lo opuesto por las recurridas en impugnación de dichos motivos, el punto de que hemos de partir para dilucidar las revisiones propuestas no puede ser otro sino el de que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LPL actual LRJS- únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin o pericias que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de suplicación sino el ordinario de apelación. Y como consecuencia de ello se rechaza la existencia de error, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

A lo que añadir, que la revisión de hechos probados exige los siguientes requisitos: 1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis. 2º.- Que se citen concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. 3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento; y 4º.- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia. E insistiendo en la segunda de las exigencias se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa.

Sentado lo anterior, respecto de la primera revisión interesada se alega, en orden a la relevancia, que radica en el hecho de completar el relato de la Sentencia y poner de manifiesto las circunstancias particulares de la actora en el desempeño de sus funciones y el servicio en el centro educativo, donde queda de manifiesto que es el propio centro educativo el que ejerce de verdadero empleador y el que se beneficia de los frutos del trabajo de la misma, así como, que toda la aportación de los medios de producción los aporta el centro educativo y la dependencia jerárquica del equipo de orientación y directivo por parte de la actora, el control y registro de la jornada, por lo que evidencia el error de la Juzgadora a quo y por ende se ha producido cesión ilegal de la trabajadora.

1.B.- La revisión propuesta no puede ser estimada por las siguientes razones:

Al mantener inalterado la mayor parte del contenido del hecho probado cuarto, son incompatibles.

La prueba, es un 'informe' del Director, no ratificado en el acto del juicio oral.

Las certificaciones emitidas por el secretario con el visto bueno del Director, en relación a su valor probatorio, son comprensivas de declaraciones de conocimiento (fundamento de derecho cuarto in fine), cuyo contenido puede ser contradicho por otros medios probatorios, como así relata la sentencia de instancia (basándose en la testifical de la coordinadora Sra. María Teresa. Hecho probado cuarto).

Las funciones desarrolladas por la actora, son las señaladas en el pliego de prescripciones técnicas (hecho probado tercero).

Laboralmente, la actora, no dependía del equipo directivo escolar (hecho probado cuarto).

En todo caso, la administración, puede y debe supervisar la ejecución de la contrata, así como dictar las instrucciones necesarias para la correcta realización de la prestación pactada ( artículo 52 RD Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, Ley de Contratos del Sector Público). Por lo que deviene en irrelevante, la revisión solicitada para poder variar el sentido del fallo.

Dicha irrelevancia para variar el sentido del fallo, así fue puesta de manifiesto, entre otras, por STS de 7-02-2022 (rcud 175/2022), aplicando la doctrina contenida en las deliberadas con el mismo resultado en RRCUD 1907/2020; 1903/2020 y 2715/2020, rechazando la existencia de cesión ilegal.

Respecto de la segunda, realmente lo pretendido, es una redacción fruto de la valoración subjetiva e interesada de la parte recurrente, al considerar que, del hecho de la extinción e integración en la oferta pública de los Monitores de educación, ya se deriva la necesidad estructural del servicio, por lo que se desestima la revisión solicitada.

Respecto de la tercera, se alega a efectos de relevancia, que radica en el hecho de completar el relato de la Sentencia y ratificar que la propia ITSS también considera que el servicio que realiza el actor debe tener una relación laboral como indefinida a tiempo completo o parcial y en ningún caso fijo discontinuo, así como, que se está produciendo cesión ilegal de trabajadores, compartiendo el criterio del TSJ. Estamos un requerimiento ante la empresa inicial en la licitación del servicio y prestación del mismo de la actora.

Y tampoco procede su admisión, por las siguientes razones:

El informe de la Inspección de Trabajo, no tiene su origen en los presentes autos.

Las valoraciones jurídicas del inspector actuante, no pueden sustentar la revisión fáctica (entre otras, STC nº 212/1990 de 20 de diciembre y STS 28-03-1989 RJ 1989, 1923).

Respecto de la siguiente revisión. Se alega que la relevancia de esta adición fáctica radica en el hecho de completar el relato de la Sentencia y ratificar que existen actualmente ese mismo personal pero como Personal Laboral de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, en otros centros educativos de la provincia de Jaén (y en toda Andalucía) que realizan las mismas funciones y con unas condiciones laborales más favorables por lo que no hay justificación técnica para la externalización, ya que el servicio es estructural y propicia discriminación entre trabajadores externalizados y laborales de la administración.

Revisión igualmente destinada al fracaso, pues el hecho de que se trate de servicios o actividades estructurales de la propia Consejería como al efecto se aduce, no comporta sin más que nos encontremos ante una cesión ilegal como se encarga de recordar la jurisprudencia a la vista de lo dispuesto en el art. 42 ET relativo precisamente a la subcontratación de obras y servicios 'correspondientes a la propia actividad' de la contratante.

En cuanto a la revisión interesada en el punto E para un nuevo hecho probado debe ser desestimada, pues como se dejó señalado al principio, e en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

En cuanto a la adición de un nuevo hecho probado con el ordinal Décimo cuarto, en orden a la relevancia de esta adición fáctica, aduce, que radica en el hecho de completar el relato de la Sentencia, se alegaron en juicio oral, para demostrar que es la propia Consejería de Educación, a través de la Agencia Pública de Educación y Formación, la que pone todo el material estructural y no fungible al servicio de los ACNEE, y por ende para el desarrollo de la actividad profesional de los monitores de educación especial. Además, sí es cierto que no especifica para ningún centro educativo concreto porque es una compra global para todos, y demuestra, una vez más, que es un servicio estructural de la propia administración, y, por tanto, deja a las licitadoras como meras cedentes de mano de obra produciendo ese fenómeno interpositorio que da lugar a la cesión ilegal de trabajadores. Significativo es que la licitación es de casi 1.300.000 € de todo tipo de material específico para ACNEE, como se puede ver en la relación de material de la página 43 de esa prueba.

Y al respecto, de conformidad con el artículo 120 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación (LOE), la Administración, ha cumplido con la obligación de suministrar los recursos materiales necesarios para ejecutar los proyectos educativos, de lo que no cabe inducir la existencia de cesión ilegal de mano de obra por cumplir con lo dispuesto en una norma. Y todo ello, sin olvidar, que cabe la contrata licita de obras o servicios correspondiente a la propia actividad del empresario principal ( artículo 42.1 ET). Además, no se establece la necesaria conexión práctica, entre las funciones auxiliares que desarrollaba la actora (hecho probado cuarto: higiene, aseo personal, alimentación, desplazamiento y ayuda en clase, apoyo en el recreo), con el uso de aquellos ordenadores adquiridos por la administración.

Respecto de la adición de un nuevo hecho probado con el ordinal Décimo quinto, la relevancia de esta adición fáctica, según la recurrente, radica en el hecho de completar el relato de la Sentencia, con la finalidad de acreditar que no hay una justificación técnica ni autonomía del objeto para una externalización lícita de la contrata, ya que la propia Consejería tiene herramientas para cubrir este servicio que van en consonancia con el art. 18 del propio VI CCPLJA, el que establece las fórmulas para cubrir supuestas vacantes temporales en la administración de la Junta de Andalucía, como es la Bolsa Pública de Empleo.

Y al respecto, resulta irrelevante la existencia de la convocatoria para una bolsa única, ya que con ello no queda limitado la lícita subcontratación para desarrollar la actividad propia de la contratista, conforme al artículo 42 ET.

Acto seguido, como ordinal probado décimo sexto, se interesa como se dijo, se recoja, que la actora está en posesión del título de Técnica Superior en Integración Social, lo que resulta irrelevante pues la capacidad e idoneidad de la recurrente para desarrollar el trabajo para el que fue contratada, no es cuestionada en la presente litis.

En cuanto a la revisión destinada a la adición de un nuevo hecho probado como décimo octavo debe igualmente verse abocada al fracaso, pues el hecho de que los coordinadores no pertenezcan a la estructura de la propia empresa licitadora del servicio, no vacía por sí solo de contenido su función.

En cuanto a la revisión que se interesa del hecho probado, la misma resulta igualmente irrelevante. Y el resto, debe ser desestimada por sustentarse en prueba inhábil o insuficiencia de prueba.

TERCERO:Llegados a este punto, es de hacer constar, que esta Sala de Granada, ha dictado diversas sentencias estimando la existencia de cesión ilegal (como expone la recurrente en el motivo tercero de su recurso), siguiendo similar planteamiento a las sentencias dictada por la Sala de lo Social del TSJ Andalucía, con sede en Málaga. Siendo de recordar, al respecto, que El Tribunal Constitucional, en Sentencia núm. 117/2004, de 12 de julio (Recurso de Amparo núm. 2971/2002 [RTC 2004, 117], cuyo criterio fue seguido por Auto núm. 404/2004, de 2 de noviembre, del mismo Tribunal (Recurso de Amparo núm. 910/2003 [RTC 2004, 404]), expresaba lo siguiente: 'es necesario traer a colación la reiterada doctrina constitucional en relación con el principio de igualdad, en su vertiente de aplicación judicial de la Ley, recogida, más recientemente, entre otras, en las SSTC 210/2002, de 11 de noviembre (RTC 2002, 210), 46/2003, de 3 de marzo (RTC 2003, 46), y 70/2003, de 9 de abril (RTC 2003, 70), según la cual, para que pueda considerarse vulnerado el mencionado derecho fundamental, se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) La acreditación de un tertium comparationis, ya que el juicio de igualdad sólo puede realizarse sobre la comparación entre la Sentencia impugnada y las precedentes resoluciones del mismo órgano judicial que, en casos sustancialmente iguales, hayan sido resueltos de forma contradictoria ( SSTC 266/1994, de 3 de octubre [RTC 1994, 266]; 285/1994, de 27 de octubre [RTC 1994, 285]; 4/1995, de 10 de enero [RTC 1995, 4]; 55/1999, de 12 de abril; 82/1999, de 22 de abril, F. 4; 102/1999, de 31 de mayo [RTC 1999, 102]; 132/2001, de 8 de junio [RTC 2001, 132]; 238/2001, de 18 de diciembre [RTC 2001, 238], por todas).

b) La existencia de alteridad en los supuestos contrastados, es decir, de 'la referencia a otro' exigible en todo alegato de discriminación en aplicación de la Ley, excluyente de la comparación consigo mismo ( SSTC 1/1997, de 13 de enero [RTC 1991, 1]; 150/1997, de 29 de septiembre [RTC 1997, 150]; 64/2000, de 13 de marzo [RTC 2000, 64]; 182/2001, de 5 de julio; 229/2001, de 26 de noviembre [RTC 2001, 229]; 74/2002, de 8 de abril [RTC 2002, 74]; 111/2002, de 6 de mayo [RTC 2002, 111]).

c) La identidad de órgano judicial, entendiendo por tal, no sólo la identidad de Sala, sino también la de la Sección, al considerarse cada una de éstas como órganos jurisdiccionales con entidad diferenciada suficiente para desvirtuar una supuesta desigualdad en la aplicación de la Ley ( SSTC 134/1991, de 17 de junio [RTC 1997, 134]; 245/1994, de 15 de septiembre [RTC 1994, 245]; 62/1999, de 26 de abril [RTC 1999, 62]; 102/2000, de 10 de abril [RTC 2000, 102], F. 2; 122/2001, de 4 de junio [RTC 2001, 122], entre otras).

d) La ausencia de toda motivación que justifique en términos generalizables el cambio de criterio, bien lo sea para separarse de una línea doctrinal previa y consolidada, esto es, de un previo criterio aplicativo consolidado (por todas, SSTC 122/2001, de 4 de junio [RTC 2001, 122]; 193/2001, de 1 de octubre), bien lo sea con quiebra de un antecedente inmediato en el tiempo y exactamente igual desde la perspectiva jurídica con la que se enjuició ( SSTC 25/1999, de 8 de marzo [RTC 1999, 25]; 152/2002, de 15 de julio [RTC 2002, 152]; 210/2002, de 11 de noviembre [RTC 2002, 210]), y ello a fin de excluir la arbitrariedad o la inadvertencia ( SSTC 266/1994, de 3 de octubre; 47/1995, de 14 de febrero; 25/1999, de 8 de marzo [RTC 1999, 25]; 75/2000, de 27 de marzo [RTC 2000, 75]; 193/2001, de 1 de octubre [RTC 2001, 193]).

También ha dicho, el indicado Tribunal, que la justificación a que hace referencia el último de los requisitos señalados, no ha de venir necesariamente explicitada en la resolución judicial cuya doctrina se cuestiona, sino que podrá, en su caso, deducirse de otros elementos de juicio externos que indiquen un cambio de criterio, como podrían ser posteriores pronunciamientos coincidentes con la línea abierta en la Sentencia impugnada que permitan apreciar dicho cambio como solución genérica aplicable en casos futuros y no como fruto de un mero voluntarismo selectivo frente a casos anteriores resueltos de modo diverso ( SSTC 63/1984, de 21 de mayo [RTC 1984, 63]; 108/1988, de 8 de junio [RTC 1988, 108]; 200/1990, de 10 de diciembre [RTC 1990, 200]; 201/1991, de 28 de octubre [RTC 1991, 201]). Como ha tenido ocasión de señalar este Tribunal, 'es posible que el órgano judicial se aparte de la interpretación empleada en supuestos anteriores siempre que resulte patente que la diferencia de trato tiene su fundamento en un efectivo cambio de criterio por desprenderse así de la propia resolución judicial o por existir otros elementos de juicio externo que así lo indiquen, como podrían ser posteriores pronunciamientos coincidentes con la línea abierta por la Sentencia impugnada' ( STC 200/1990, de 10 de diciembre [RTC 1990, 200]). En suma, 'lo que invariablemente hemos exigido en tales supuestos es que un mismo órgano no modifique arbitrariamente sus decisiones, en casos sustancialmente iguales' ( SSTC 8/1981, de 30 de marzo [RTC 1981, 8], y 25/1999, de 8 de marzo), pues lo que prohíbe el principio de igualdad en aplicación de la Ley es el cambio irreflexivo o arbitrario, lo cual equivale a mantener que el cambio es legítimo cuando es razonado, razonable y con vocación de futuro, esto es, destinado a ser mantenido con cierta continuidad con fundamento en razones jurídicas objetivas que excluyan todo significado de resolución ad personam, siendo ilegítimo si constituye tan sólo una ruptura ocasional en una línea que se viene manteniendo con normal uniformidad antes de la decisión divergente o se continúa con posterioridad ( STC 201/1991, de 28 de octubre, F. 2 y Sentencias en ella citadas)'.

Y en el presente caso, el cambio de criterio que va a adoptar esta Sala, viene originado por la doctrina sentada por el Tribunal Supremo, habiendo dictado en unificación de doctrina las sentencias de fecha 12-01-2022 (rcud 1903/2020 y rcud 1307/2020); 13-01-2022 (rcud 2715/2020) y 7-02-2022 (rcud 175/2020), ante igual controversia, en relación a los monitores de educación especial de los centros educativos situados en Málaga, estimando el Tribunal Supremo el recurso de la Junta de Andalucía, rechazando la existencia de cesión ilegal.

Dicho planteamiento, dio lugar a que se convocase Sala General a fin de fijar la postura de esta Sala de Granada, en relación a la citada problemática, cambiando su inicial pronunciamiento y adecuándolo al fijado por el Tribunal Supremo en unificación de doctrina ( artículo 1.6 CC).

Aquella controversia, como queda expuesto, y así le consta a las asistencias letradas de las partes, ha sido abordada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en las indicadas SSTS, en situaciones sustancialmente iguales y por ello aquí debemos seguir la misma doctrina que la contenida en ellas, tanto por razones de igualdad en la aplicación de la Ley ( art. 14 CE), como de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE). Y todo ello con el fin de 'evitar que se produzcan situaciones de desigualdad respecto de un mismo colectivo de trabajadores', afectados por idéntica problemática (doctrina contenida en las SSTC 147/2016, de 19 de septiembre (RTC 2016, 147) y 115/2017, de 19 de octubre (RTC 2017, 115), entre otras).

CUARTO:Sentado lo anterior. El tercer motivo del recurso, destinado a la censura jurídica, se desdobla en dos apartados. El primero, apartado A), va referido a la concurrencia de la cesión ilegal. Mientras que, en el segundo, apartado B), tiene como finalidad, la reclamación de cantidad.

A) Se invoca la infracción del art 43 ET (en relación con el 1.2 ET) y la doctrina jurisprudencial de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (STS 4941/2016 de 26 de octubre, STS 362/2020 de 19 mayo (rcud 2494/2017); STS 27/01/2011), en relación con los artículos 27.2, 50, 113.4, 116.2, 117.1 125.5 de la Ley 17/2007, de 10 de diciembre, de Educación de la Junta de Andalucía, art 52 Estatuto de Autonomía de Andalucía, art. 41 Ley 3/2004 de 28 de diciembre, de medidas tributarias, administrativas y financieras, art 11 Ley Orgánica 2/2006, con la Ley 9/1999, de 18 de noviembre, de Solidaridad de la Educación, Ley de Educación General (LOMCE), La Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación (LOE)(capítulo I arts. 71, 72, 73, 74 112.3, capítulo II y IV), art 9 Decreto 147/2002 de 14 de mayo de la Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía, por el que se establece la ordenación de la atención educativa a los alumnos y alumnas con necesidades educativas especiales asociadas a sus capacidades personales, el Convenio Colectivo del personal laboral de la Administración de la Junta de Andalucía(entre otros el art. 18 y disposiciones adicionales tercera y novena) y art. 29 ET.

En síntesis, se alega que, han existido pronunciamientos favorables a la recurrente, por parte de esta sala de Granada, las que se dan por reproducidas, aduciendo que, en aras a la seguridad jurídica, se debe seguir el mismo criterio.

Se aduce, en cuanto a la competencia de la Junta de Andalucía, en materia de educación de alumnado con necesidades especiales, la Ley General de Educación de 1970, dando lugar en 1975 al Instituto Nacional de Educación Especial y que, tras su promulgación de la LISMI, encuentra su acogida en la LOGSE de 1990, cuyos artículos 36 y 37 regula el concepto de necesidades educativas especiales, estableciendo la normalización e integración de los mismos en el sistema educativo, habiéndose pronunciado en esta misma línea la LOCE, la LOE, y la actual LOMCE.

En cuanto a la propiedad del centro y el material necesario para aquella educación, se aduce que compete a la Consejería, la que es titular del centro y la que proporciona el material, invocando el artículo 125.5 Ley 17/2007 de 10 de diciembre.

Se prosigue alegando, en cuanto al Ente Público Andaluz de Infraestructuras y Servicios Educativos (ISE Servicios Educativos) actualmente denominado Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación, que siendo sus fines generales, la gestión de las infraestructuras educativas y servicios complementarios de enseñanza competencia de la Junta, excediéndose en sus competencias ha venido adjudicando el servicio de apoyo y asistencia escolar a alumnos/as con necesidades educativas especiales(ACNEE) en los centros docentes públicos de la provincia de Jaén dependientes de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, de manera sucesiva, a las empresas codemandadas, siendo este un servicio estructural (no complementario) y por tanto, no tendría ni siquiera competencias para su adjudicación, entre otros porque el art. 50 de la Ley 17/2007, de 10 de diciembre, de Educación de la Junta de Andalucía, establece como servicios complementarios exclusivamente: Aula Matinal, transporte escolar y actividades extraescolares. En ningún caso el servicio de apoyo y asistencia a ACNEE. A pesar de la delegación de competencias a los Gerentes Provinciales del Ente Público (HDP segundo) por varias Órdenes de 2014 estaría contraviniendo una norma de mayor rango como es la Ley de Educación Andaluza.

Insistiéndose en la naturaleza estructural del servicio, en base al informe de la Intervención General de la Junta de Andalucía considera que es un servicio estructural y que no debe ser externalizado siendo la Consejería de Educación la responsable de su contratación (solicitud de adicción de HDP DÉCIMO SEGUNDO Doc. 17 actora). En el BOJA de 27 de diciembre de 2016 se publica el informe de fiscalización de regularidad del Ente Público Andaluz de Infraestructura y Servicios Educativos y Seguimiento de Recomendaciones del año 2013, donde se establece que: 'para Monitores de contratación de los servicios de asistencia escolar al alumnado con necesidades especiales -educación especial e interpretación de lenguaje de signos- y de apoyo administrativo a la gestión académica y económica, figura a extinguir en el futuro se integrará en la oferta pública de empleo de la Consejería.'

A continuación, la recurrente, se centra en alegar y trascribir una serie de normas, sobre competencias de la Junta de Andalucía en la expedición y homologación de los títulos académicos y profesionales estatales. Y sobre la atención y recursos necesarios humanos y materiales para la asistencia educativa de los alumnos con necesidades especiales.

Por lo que se concluye que, el profesorado y el personal cualificado para atender al alumnado con necesidades educativas especiales, es un personal esencial y estructural de los centros público educativos; y, en consecuencia, la competencia para su contratación corresponde a la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía. Así mismo, la Agencia Pública Andaluza de Educación no tiene competencias para contratar el servicio de apoyo y asistencia a ACNEE, puesto que sus competencias son los servicios complementarios y la asistencia y apoyo a los ACNEE no están dentro de estos servicios complementarios según el art. 50 Ley Educación Andaluza.

Y ello lo basa, en que se realizan las mismas funciones que las establecidas en los Pliegos de Prescripciones Técnicas de las diversas licitaciones (HDP TERCERO). Se alega que, la actora, en el ejercicio de sus funciones dependía organizativamente del centro (HDP CUARTO primer párrafo y adición HDP). Se invoca la testifical de Dª María Teresa, aun reconociendo su imposibilidad en censura jurídica.

Y se invoca el control horario (adición HDP décimo primero), el material mobiliario estructural, fungible y no fungible (HDP cuarto), lo efectúa el centro.

Las empresas codemandadas, se han limitado a poner mano de obra, infringiendo el art. 43 ET.

Se aduce que, la finalidad de esta cesión ilegal, entre otros, no es otra que evitar que la relación laboral se rija por el VI Convenio del personal laboral al servicio de las Administración de la Junta de Andalucía, mucho más favorable para la trabajadora (se le está aplicando el XV Convenio Colectivo General de Centros y Servicios de Atención a Personas con Discapacidad), cuyos salarios, entre otros, son más cuantiosos y que también reclamamos. Infringiendo el art. 43 ET analizado recientemente por la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (STS 4941/2016 de 26 de octubre).

Existe cesión ilegal por parte de las adjudicatarias del servicio por la Junta de Andalucía, actuando como intermediaria en dicha cesión ilegal la Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación, infringiendo el artículo 43 ET, así analizado por STS de 26-10-2016 nº 4941.

Y ello porque la contratación se ha limitado a la puesta a disposición de la mano de obra, las empresas adjudicatarias no contaban con los medios necesarios para desarrollar la actividad y no se ha probado que ejerzan las funciones inherentes a la condición de empresario. No siendo óbice que la empleadora formal abone los salarios y controle las asistencias al trabajo, sus permisos, vacaciones, al ser típicas funciones que lleva a cabo obligatoria y tradicionalmente la prestamista de mano de obra ( STS 27-10-2011).

Y a continuación, desglosa en la interpretación dada por dicha STS de 26-10-2016, al referido artículo 43 ET, los siguientes apartados:

'1. Puede tratarse de dos empresas reales, no tienen por qué ser empresas fantasmas, si el trabajador de una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de esta.

La actora no ha trabajado ni un solo segundo en la sede de las adjudicatarias. Siempre en el centro educativo público.

2. La empresa que facilita personal a otra puede tener una actividad y una organización, la cesión consiste en que 'no se ha puesto en juego' sino solo el 'suministro de mano de obra o fuerza de trabajo'.

Las adjudicatarias, ni tienen capacidad, ni potestad para realizar ninguna actuación con alumnos que están bajo el amparo de la Consejería de Educación durante el horario y jornada escolar.

3. El empresario real es el que se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige este y lo retribuye.'

Se alega, además, que existe un perjuicio evidente para el Servicio Público de Empleo Estatal, por la dinámica de dicha cesión, le ha abonado por desempleo al demandante, desde finales de junio hasta principio de septiembre de cada año, habiendo incurrido las contratistas en fraude de ley en la contratación.

Al ser un personal cualificado y por ende estructural, el competente para su contratación es la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, y no la Agencia Pública de Educación, que es un mero intermediario, y cuyas competencias lo son para actividades complementarias referidas a la educación de comedores, aula matinal, transporte escolar y actividades extraescolares.

No existe una externalización lícita de mano de obra porque:

No hay justificación técnica o autonomía técnica, al no ser un servicio temporal, sino permanente que el actor viene desarrollando desde el 2008.

No hay autonomía de objeto respecto a las competencias que ostenta la Consejería de Educación.

El precio de la adjudicación del servicio se corresponde exclusivamente a los gastos de retribución del personal (según pliego de prescripciones administrativas pruebas nº 24 y 28 actora).

La Administración les dice a las adjudicatarias el Convenio Colectivo que tienen que aplicar a los trabajadores (XIV de centros y servicios de atención a personas con discapacidad y desde el 2019 el XV CC, aun cuando incumplen alguno de sus preceptos. Pruebas nº 23, 25 prescripciones técnicas pg 6 del documento, último párrafo).

Las empresas adjudicatarias no aportan medios de producción propios (hecho probado cuarto y solicitud adición hecho probado décimo primero y décimo sexto).

No ejercen el poder de dirección, la actora, sigue las instrucciones del equipo de orientación y directivo (hecho probado décimo primero).

La Consejería de Educación es la que se beneficia del trabajo de la actora.

No se selecciona al personal, sino que viene subrogada licitación tras licitación, por imposición de los pliegos que elabora la Agencia Pública de Educación.

El recurrente prosigue con la invocación de diversas SSTS y de Tribunales Superiores de Justicia, de Málaga y de esta Sala de Granada, trascribiendo parcialmente, en relación al Grupo Domicilia Norte SL.

Concluyendo con la petición de que se revoque la sentencia y se declare al demandante personal laboral indefinido no fijo a tiempo completo, con la categoría profesional de Personal Técnico de Integración Social (antes Monitor de educación especial), y antigüedad desde el 17.9.2018 de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, por aplicación del art. 43.4 ET.

Pues bien, la respuesta a la presente censura debe partir de los inmodificados hechos declarados probados, puestos en relación con la doctrina del Tribunal Supremo, entre otras, en sentencia de fecha 11-02-2016 (Rec 98/2015. Asunto caminos de Jaén), donde volvía a reiterar que 'hemos destacado que la esencia de la cesión no se halla en que la empresa cedente sea real o ficticia o que tenga o carezca de organización, sino que lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización 'no se ha puesto en juego', limitándose su actividad al suministro de la mano de obra a la otra empresa que la utiliza como si fuera propia ( SSTS 19/01/94 (RJ 1994, 352) -rcud 3400/92 -;... 19/06/12 (RJ 2012, 8551) -rcud 2200/11-; y 11/07/12 (RJ 2012, 9305) -rcud 1591/11-). De forma que aparece en la posición contractual de empresario quien realmente no la ostenta, 'es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio' [entre las modernas, SSTS 17/12/10 (RJ 2011, 1597) -rcud 1655/10-;... 02/06/11 (RJ 2011, 5209) -rcud 1812/10 -; y 11/07/12 (RJ 2012, 9305) -rcud 1591/11-].

3.- Ahora bien, esta legalidad y doctrina laboral no puede cuestionar -ni dejar sin efecto, obviamente- la realidad normativa que en el ámbito del Derecho Administrativo desarrolla la gestión de los servicios públicos, en cuyo ámbito local -conforme al art. 85.2 LRBRL, en redacción dada por la Ley 57/2003, de 16/Diciembre (RCL 2003, 2936) -, los servicios públicos podrán llevarse a cabo mediante 'gestión directa' [a) por la propia entidad local; b) por Organismo autónomo local; c) por Entidad pública empresarial local; y d) por sociedad mercantil con capital social íntegramente público] o por 'gestión indirecta, mediante las distintas formas previstas para el contrato de gestión de servicios públicos'; materia que primeramente regulaba el art. 156 TRLCAP (RCL 2000, 1380, 2126) [Real Decreto legislativo 2/2000, de 16/Junio, de Ley de Contratos de las Administraciones Públicas],posteriormente pasó a hacerse el art. 253 de la LCSP (RCL 2007, 1964) [Ley 30/2007, de 30/Octubre, de Contratos del Sector Público] y que en la actualidad contempla el vigente art. 277 del TRLCSP [Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14/Noviembre (RCL 2011, 2050 y RCL 2012, 106), por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público], estableciendo como 'modalidades' de la contratación de la gestión de los servicios públicos, aparte de otras [concesión; gestión interesada; concierto], precisamente la 'Sociedad de economía mixta en la que la Administración participe, por sí o por medio de una entidad pública, en concurrencia con personas naturales o jurídicas'.

De esta forma procede rechazar la existencia de una material cesión ilegal de trabajadores. Y ello es así, porque CJ posee organización e infraestructura propias, sus trabajadores permanezcan en el círculo organizativo y directivo de la sociedad y no hay confusión alguna de actividades o de prestación de servicios con los empleados de la DP. Realidad empresarial no empañada por el hecho de que: a) la actividad a realizar sea encomendada por la DP y se corresponda con cometidos de esta última como Administración Pública; b) los medios materiales utilizados sean asimismo de propiedad pública; y c) la DP se haya reservado un importante papel en su máxima dirección y señaladas funciones de inspección y control.

2.- En justificación de nuestras anteriores afirmaciones debemos hacer algunas precisiones aclaratorias:

a).- Señalemos que la naturaleza pública de la actividad y su concreta fijación por la DP no son sino consecuencia de que estamos en presencia -como indicamos más arriba- de la gestión de un servicio público en su modalidad 'indirecta' y a través de empresa mixta; gestión que en su desarrollo por fuerza ha de ser concretada por la Administración pública titular del servicio.

b).- Indiquemos también que la propiedad de los medios de producción corresponda a la DP no excluye la realidad empresarial de la sociedad demandada, pues como hemos señalado en reiteradas ocasiones [así, recientemente SSTS 04/04/14 -rco 132/13-, asunto 'Iberia Express'; y SG 20/10/15 -rco 172/14 -FJ 5.1.b), asunto 'Tragsa'], no comporta patología alguna determinante de 'confusión patrimonial' la utilización de infraestructura o medios de producción ajenos o comunes, siempre que esté clara y formalizada esa pertenencia común o la cesión de su uso; y con mayor motivo cuando la cesión de bienes para el desarrollo del servicio público está contemplada legal y estatutariamente.

c).- Observemos que la circunstancia de que la DP no hubiese adoptado acuerdo para prorrogar la vida de la sociedad una vez transcurridos los 15 años estatutariamente previstos, en manera alguna puede atribuirse a una defraudatoria voluntad, pues la referida prórroga era una mera posibilidad prevista estatutariamente frente a la vigencia inicialmente pactada [art. 4 ES], que en pura lógica empresarial únicamente procedería habría de actuar en supuestos de exitosa gestión del servicio público, pero que -ello es obvio- por fuerza habría de excluirse cuando la misma hubiese fracasado [como era el caso de CJ, con acusadas pérdidas].

d).- Destaquemos, finalmente, que las prerrogativas con que cuenta la Administración Pública en el ámbito de la contratación administrativa, desconocidas en la contratación privada, son una manifestación de la potestad general de autotutela que se le atribuye en aras de una mejor protección del interés público, trayendo causa en la Ley que no en el contrato, por lo que no son expresión de un derecho subjetivo contractualmente reconocido sino de una potestad atribuida 'ex lege', precisamente para atender la finalidad de conseguir una mejor satisfacción de los intereses públicos, comprendiendo tales prerrogativas -víd. DCE 514/2006, relativo al Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público- tanto el 'ius variandi' negocial [interpretación, modificación y resolución del contrato: arts. 210, 220, 230 TRLCSP], como la inspección, vigilancia y control de la actividad a realizar; recordemos, a estos efectos, la previsión contenida en el art. 279.2 TRLCSP y expresiva de que '[e]n todo caso, la Administración conservará los poderes de policía necesarios para asegurar la buena marcha de los servicios de que se trate'.

Es más, se admite en doctrina la constitucionalidad de la llamada 'huida' del Derecho Público al Derecho Privado usando la técnica de persona jurídicas instrumentales [utilización por la AP de las formas del ordenamiento privado], pero siempre que no se transgredan ni la garantía institucional de la AP ni la reserva exclusiva de ésta respecto de las actividades de dirección, instrucciones y policía, que comporten el necesario control de la gestión de los servicios públicos.

3.- En definitiva, como destaca con acierto el razonado estudio del ministerio Fiscal, '[n]o puede fundarse la cesión ilegal... en que CJ realizara las obras que le encargaba la Diputación, o que los precios era fijados por dicha Diputación, ni que se reservaba facultades específicas... ni, en fin, cualesquiera de las condiciones establecidas en el pliego de condición del servicio, pues son condiciones propias de la encomienda de un servicio público y más en supuestos de empresas mixtas... '. A lo que añadir la consideración de que en la presente litis no estamos en presencia de aquellos supuestos en lo que al amparo de las prerrogativas de la Administración en los contratos administrativos, realmente se llevaba a cabo la dirección directa y exclusiva de la prestación del trabajo por parte de un Ayuntamiento [ SSTS 17/12/10 -rcud 1647/10-;... 04/05/11 -rcud 1674/10-; y 11/05/11 -rcud 2096/10-]'.

De igual manera, viene recordando el Tribunal Supremo en materia de cesión ilegal, que no cabe generalizar, ya que 'cuando se trata de resolver sobre la existencia de cesión ilegal de trabajadores, existe una gran dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, 'ya que la calificación de cesión ilegal se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico' ( SSTS de 13 de julio de 2009, Rcud. 1204/2008 (RJ 2009, 6087); de 8 de marzo de 2011, Rcud 791/2010 (RJ 2011, 3113) y de 16 de mayo de 2017, Rcud. 2960/2015 (RJ 2017, 2977); entre otras.).'

Siendo que, en los hechos y fundamentos objeto del presente recurso, se da la necesaria identidad entre el los que nos ocupa y los que fueron objeto de resolución por parte del Alto Tribunal en las sentencias ya reseñadas de 12-01- 2022 (rcud 1307/2020 y rcud 1903/2020), 13-01-2022 (rcud 2715/2020) y, 7-02-2022 (rcud 175/2022), pues en todos los casos se trata de trabajadoras que son contratadas por diversas empresas para prestar servicios como auxiliares técnicos educativos (antiguas monitoras de educación, actual Personal Técnico de Integración Social) en centros educativos de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, empresas que previamente habían sido subcontratadas por la Agencia Pública Andaluza de Educación, mediante un Contrato de Servicio de Apoyo y Asistencia Escolar al alumnado con necesidades educativas de apoyo Específico en los centros docentes públicos de la comunidad andaluza.

En efecto, como se reseña en la STS 12-01-2022 (rcud 1903/2020), las demandantes, desarrollaban su trabajo en centros públicos dependientes de la Consejería de Educación y percibían sus retribuciones de las empresas para las que prestaban sus servicios, siendo también dichas empresas las que fijaban sus horarios y controlaban su cumplimiento, concedían permisos, licencias, excedencias y similares, y se ocupaban de sustituir a las trabajadoras, comunicando a los colegios cualquier incidencia que afecte a las actoras. Por su parte, estas venían obligadas a remitir a las empresas partes de actividades e incidencias para el control de su actividad, y las empresas contaban con supervisoras y coordinadoras que mantienen contactos con el centro y supervisan la actividad de las actoras. Finalmente se constata que existen equipos técnicos y profesores especializados que valoran el estado del menor y sus concretas necesidades, siendo este personal el que orienta y supervisa la actuación de las actoras.

Y en el presente caso, concurren las siguientes circunstancias fácticas relevantes para valorar la controversia que nos ocupa, igualmente destacadas en las sentencias reseñadas del Tribunal Supremo:

Primero: La empresa contratista, así como el resto de entidades demandadas, son empresas reales, con infraestructura, organización y actividad propias, con personas trabajadoras a su servicio.

Segundo: Las citadas empresas, ejercen sus facultades de dirección y control para el desarrollo de la actividad contratada, y en concreto, la empleadora, controla la actividad de la trabajadora mediante el control de la entrada y salida del centro y las horas durante las que ha prestado servicios. (hecho probado cuarto de la sentencia impugnada ).

Tercero: La prestación del servicio por parte de la actora se fijaba por la dirección del Centro Educativo respectivo, pero dentro de las indicaciones señaladas en los pliegos de cláusulas administrativas particulares de cada contrato público, por el que se otorgó el contrato de servicio de apoyo y asistencia escolar para el alumnado con necesidades educativas especiales (hecho probado cuarto).

Cuarto: La empleadora, es la responsable de la concesión de las bajas y permisos, así como para sustituir a la actora por otro trabajador, o bien, las ausencias justificadas (hecho probado cuarto).

Quinto: La actora, percibe sus retribuciones de las sucesivas empresas adjudicatarias (hecho probado cuarto).

Sexto: La jornada de la actora en los distintos centros de trabajo, no coincide en su totalidad con la jornada desarrollada por dicho personal (hechos probados cuarto y séptimo).

Séptimo: Las empleadoras, han dado formación a la actora ( hecho probado cuarto).

Octavo: Durante la vigencia de la relación laboral, la coordinadora del servicio, ha efectuado al centro educativo visitas periódicas de control y ha mantenido reuniones con su personal directivo, una vez al mes aproximadamente (hecho probado cuarto ).

Noveno: La actora, realizaba funciones auxiliares consistentes en la higiene, aseo personal, alimentación, desplazamiento y ayuda en clase, a los menores, con necesidades educativas especiales, apoyo y vigilancia en el recreo (hecho probado cuarto ).

Por su parte, la actividad del Centro Educativo durante la prestación de servicios de la actora, ha sido la siguiente:

Primero: El centro educativo, ha proporcionado a la actora el espacio físico para desarrollar su labor, y ha supervisado, mediante el personal docente, la ejecución de determinadas tareas, en relación con las actividades de ocio y tiempo libre realizadas por los discapacitados en los centros o con las relaciones centro-familia (hecho probado cuarto).

Segundo: No consta en ningún hecho probado, que la dirección del centro ejerciera potestad disciplinaria sobre la actora.

Tercero: El material específico de los alumnos con necesidades educativas especiales lo proporciona el propio Centro educativo.

Y en aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta, se debe concluir en consecuencia, que estamos ante una lícita descentralización habitual, afectante a los servicios de atención a alumnos con necesidades de educación especial en diversos colegios ( art. 42.1 ET), por cuanto las contratistas son empresas reales, con organización y actividad propia que no se han limitado a poner a disposición de la empresa principal mano de obra, sino que han ejercido sus poderes empresariales de dirección y control sobre la actividad de la trabajadora (control de actividad, de horario, de asistencia, del contenido de la actividad, abono de salarios, potestad sancionadora, formación inicial y continuada y prevención de riesgos laborales), por lo que no se aprecia que exista fenómeno interpositorio, sino relación laboral entre la trabajadora y las empresas demandadas, en base a una adjudicación a las empresas demandadas, efectuada por la Agencia Pública Andaluza del contrato de servicio de apoyo y asistencia escolar para alumnado con necesidades educativas de apoyo específico, en los centros docentes públicos dependientes de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía, adjudicación que ha sido considerada de forma implícita como ajustada a derecho por las referidas sentencias del Tribunal Supremo.

No puede considerarse, por último y como expresamente se hace constar en la STS número 30/2022 'que esta realidad quede alterada en su valoración por circunstancias que son propias y definitorias de la relación existente entre una empresa adjudicataria de un servicio y su cliente, como lo son el que la cliente disciplinara en sus aspectos generales la forma en que habían de ser realizadas las tareas inherentes al objeto de la contratación, ya que estas circunstancias resultan obviamente necesarias para la coordinación del desarrollo de la propia contrata y no entrañaban en modo alguno cesión de facultades de dirección y control de la cliente sobre la plantilla de la empleadora'. Control de la prestación por tanto, que como ya hemos reseñado, corresponde en mayor medida en el ámbito de la prestación de servicios públicos a la Administración, la cual cuenta con una potestad atribuida 'ex lege' precisamente para atender la finalidad de conseguir una mejor satisfacción de los intereses públicos, comprendiendo tales prerrogativas tanto el 'ius variandi' negocial (interpretación, modificación y resolución del contrato: arts. 210, 220, 230 TRLCSP), como la inspección, vigilancia y control de la actividad a realizar ( art. 279.2 TRLCSP: '[e]n todo caso, la Administración conservará los poderes de policía necesarios para asegurar la buena marcha de los servicios de que se trate'). Y sin perjuicio de que la Administración, puede designar un responsable, para supervisar la ejecución y adoptar las decisiones y dictar las instrucciones necesarias con el fin de asegurar la correcta realización de la prestación pactada, pudiendo ser dicho responsable, una persona física o jurídica, vinculada al ente, organismo o entidad contratante o ajena a él ( artículo 52 RD Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, equivalente al contenido del artículo 62 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por el que se traspone al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014).

Por los razonamientos expuestos se desestima el presente motivo.

Quinto- 1. En el segundo subapartado del presente motivo, se esgrime como infringidos los artículos 3.1, 4.2 f), 12, 16, 17, 26.1 y 3, 29.3, 43.4, 82.2 y 3, 83.1 del ET y artículo 1 y disposiciones adicionales tercera y novena del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía (BOJA nº 139 de 28 de noviembre de 2002) en concordancia con el artículo 268 LGSS y la doctrina unificada del TS en sentencias de fecha 2785/2014 de 17-06-2014 Rec 1315/2013 ratificando la STSJ Andalucía -Málaga- de 7-03-2013 rec 1672/2012 (sobre intereses de mora anuales) y STS 362/2020 de 14-05 (rcud 2494/2017) con respecto al art. 43.4 ET (acción declarativa, efectos de antigüedad y carácter de la relación laboral en la adscripción en los procedimientos de cesión ilegal).

En síntesis, se alega que es procedente la reclamación de las diferencias salariales, atendiendo a la literalidad del artículo 43.4 ET, al haberse optado por la demandante, en la adscripción a la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, cuyo vínculo laboral sometido al VI Convenio de la Junta de Andalucía, lo es como indefinido a tiempo completo, al estimarse que las condiciones ordinarias de un trabajador, Personal Técnico de Integración Social (anteriormente Monitor de Educación Especial) sometido al CC del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía -grupo III, son indefinido a tiempo completo (prueba nº 12 actora -págs. 167 y ss ramo pruebas actora- Nóminas de una trabajadora que ya ha ganado la cesión ilegal por sentencia firme TSJ sede Málaga 295/2017 rec 1909/2016 y está incorporada en la Consejería de Educación; y prueba nº 3 actora pág 3 a 6 ramo pruebas actora. Diversas RPT en varios centros educativos de la provincia de Jaén), todo ellos, en relación a las condiciones especiales que tiene el personal docente y no docente(PTIS) de centros educativos públicos establecidos en las disposiciones adicionales tercera y novena del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía.

La declaración de cesión ilegal, trata de evitar que sus relaciones laborales se vean discriminadas y menos ventajosas al aplicar condiciones laborales más degradantes comparativamente con el mismo personal y prestación de servicios al servicio de la Consejería, y por ello se debe regir por el VI Convenio del personal laboral al servicio de la Administración de la Junta de Andalucía, mucho más favorable para las demandantes, que el Convenio Colectivo que se le viene aplicando, XIV Convenio Colectivo General de Centros y Servicios de Atención a Personas con Discapacidad (BOE 9-10-2012).

Los efectos de la cesión ilegal son ex tunc ( STS 11-02-2014), 'los efectos de la cesión ilegal se producen desde que ésta concurre (efectos ex tunc), no desde la sentencia que lo declara, pues siendo la verdadera relación laboral la existente entre el actor y la cesionaria es claro que deben ser reconocidos los efectos económicos consecuentes, como es el devengo salarial durante dicho periodo de trabajo de acuerdo con las previsiones del convenio colectivo de la empresa cesionaria.'

No es admisible la falta de legitimación pasiva y de acción de la codemandada al venir llamadas al proceso para la correcta configuración de la litis, (litisconsorcio pasivo necesario), por ser la intermediaria de los expedientes de licitación del servicio que ha dado lugar a la contratación de la demandante, invocando la STS de fecha 14-05-2020 (rcud 2494/2017).

En orden a las diferencias de reclamación de cantidad, se aduce que La prueba nº 35 actora incorpora las nóminas de la misma con las licitadoras y la concreción de las diferencias salariales desde noviembre 2018 a enero de 2021. Ascendiendo el total reclamado a 38.144,13€.

En cuanto a los intereses de mora solicitados en demanda en base al art. 29.3 ET, y la doctrina unificada de TS en sentencia 2785/2014 de 17-06-2014 (Rec.1315/2013) ratificando STSJ AND(Málaga) de 7 de marzo de 2013 (rec 1672/2012) establece que será del 10% por cada una de las anualidades que se retrase el pago y que conforme al desglose que efectúa, ascendería a 5.913,57€..

Y la desestimación de la pretensión de cesión ilegal, conlleva la ínsita desestimación de la reclamación de cantidad, por lo que debe mantenerse las retribuciones que viniese percibiendo la demandante, en aplicación de los XIV y XV Convenios Colectivos Generales de Centros y Servicios de Atención a Personas con Discapacidad.

En relación a la alegación del fraude de ley en la contratación ( arts. 12.4 y 16 ET), sustentado en el informe de la Inspección de Trabajo, interesando que la relación laboral no es la de fija discontinua, sino la de indefinido, en su caso, a tiempo parcial.

El invocado informe en que se basa dicha pretensión, ha sido rechazado en la revisión fáctica, cuyos razonamientos, en aras a la brevedad se dan por reproducidos, habiéndose subrogado las empresas en la actora, adquiriendo la condición de fija discontinua, sin que se desprenda del hecho probado primero, una identidad en las fechas de llamamiento.

Por los razonamientos expuestos y por evidentes razones de seguridad jurídica e igualdad ante la ley, en este caso procede igualmente se desestime íntegramente el recurso y se confirme la sentencia de instancia. Sin costas.

Fallo

Que desestimandoel recurso de suplicación interpuesto por Dª Miriam contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Jaén, en fecha 18 de junio de 2021, en Autos núm. 941/2019, seguidos a su instancia, en reclamación de materias laborales individuales, contra la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, CULTURA Y DEPORTE DE LA JUNTADE ANDALUCÍA, la AGENCIA PÚBLICA ANDALUZA DE EDUCACIÓN Y FORMACIÓN, la FUNDACIÓN SAMU, APROMPSI. ASOCIACIÓN PROVINCIAL PRO MINUSVÁLIDOSPSÍQUICOS DE JAÉN, el CENTRO FORMACIÓN MARCOS BAILÓN SL, AL ALBA ESEGRANADA ALMERÍA SL y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2558/21. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2558/21. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'