Sentencia Social Nº 1084/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 3964/2006 de 29 de Diciembre de 2006

Encabezamiento

RSU 0003964/2006

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 01084/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2006 0016884, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0003964 /2006

Recurrente/s: SOCIEDAD ESPAÑOLA DEL ACUMULADOR TUDOR SA TUDOR, ELECTRO-

MERCANTIL INDUSTRIAL SL

Recurrido/s: Alexander , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

TGSS , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 18 de MADRID de DEMANDA 0000848

/2005

Sentencia número: 1084/06

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

PRESIDENTE

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

En MADRID a veintinueve de diciembre de dos mil seis, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia,

compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 0003964 /2006, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. JOSE MANUEL CALVO BLAZQUEZ, en nombre y representación de SOCIEDAD ESPAÑOLA DEL ACUMULADOR TUDOR SA y ELECTRO-MERCANTIL INDUSTRIAL SL, contra la sentencia de fecha 06-03-06, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 018 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000848 /2005, seguidos a instancia de SOCIEDAD ESPAÑOLA DEL ACUMULADOR TUDOR SA y ELECTRO-MERCANTIL INDUSTRIAL SL frente a Alexander , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, en reclamación por recargo de prestaciones, siendo Magistrado- Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- D. Alexander , afiliado a la Seguridad Social, nacido el 29-06-1942, prestaba servicios como Oficial 3ª Fabricación de baterías en la empresa ELECTRO-MERCANTIL INDUSTRIAL, S.L., dedicada a la fabricación de material eléctrico, padece enfermedad profesional por impregnación de cadmio, enfermedad calificada clínicamente como leve diagnosticada el 23-04- 2003.

SEGUNDO.- La empresa presentaba, en el año 2003, valores por encima de los límites de exposición establecidos para el cadmio en los siguientes puestos de trabajo: Montaje de Juegos; Welding Machines Negativa, Tren I positivo, Tren II negativo, Manipulador negativo, soldadura por puntos Ambiental cajón - Recogidas de placas, y Puesto de materias primas, nivel de acción" (folio 24).

El Sr. Alexander está relacionado entre los 25 trabajadores cuyo puesto de trabajo supera los VLA (Valores Límites Admitidos).

TERCERO.- En enero de 2003, se paraliza la máquina Welding Machine catelarmente porque se observó por el Instituto Regional de Seguridad y Salud de la Comunidad de Madrid gran cantidad de polvo en la máquina, deficiencas en los conductos de aspiraciones.

CUARTO.- Las causas de la enfermedad profesional han sido:

"- La persistencia, durante los últimos 5 años, de las concentraciones ambientales de cadmio y de níquel (níquel en los años 1998, 2001 y 2002) que superan los límites establecidos por el Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo, según establece el R.D. 374/2001, de 6 de abril , sobre protección de la salud y la seguridad de los trabajadores contra los riesgos relacionados con los agentes químicos durante el trabajo.

Que no se han aplicado las medidas técnicas suficientes o adecuadas, y al ser insuficientes las medidas organizativas (protocolos de limpieza, protocolos o sprocedimientos de trabajo) adoptadas por la empresa en colaboración con el Servicio de Prevención ajeno, las cuales hicieran disminuir las concentraciones ambientales de cadmio en los puestos que superona dichos nivles, se procedió a paralizar los mismos en tanto en cuanto no se efectúan las medidas técnicas su organizativas adecuadas que hagan disminuir los niveles de cadmio".

(Folio 25).

QUINTO.- Los trabajadores afectados son 25.

SEXTO.- El trabajador ha percibido prestaciones por incapacidad temporal como consecuencia de la enfermedad profesional.

El trabajador ingresó en la empresa en año 1979.

SEPTIMO.- Con anterioridad a 23 de abril de 2003, el trabajador no tuvo bajas.

En la empresa se hacían controles de cadmio y no consta que al trabajador se le comunicaran los rersultados de los reconocimientos.

En los primeros meses del año 2002, se incrementaron los tiempos de aseo. Se dieron mascarillas a razón de una diaria y cuando había transcurrido media jornada la mascarilla estaba negra.

OCTAVO.- El 19 de mayo de 2003, la Inspección propone acta de infracción por falta muy grave, interesando se declare que existe relación entre las lesiones del Sr. Alexander y la infracción de las normas de seguridad y se imponga recargo del 50%, al considerar que el Sr. Alexander sufrió enfermedad profesional por concentraciones ambientales de cadmio (folios 432-436).

NOVENO.- El 25-07-2003, tuvo entrada en D.P I.N.S.S. esta propuesta y se inició el expediente.

El 22 de septiembre de 2003, ELECTRO-MERCANTIL INDUSTRIAL, S.L. realiza alegaciones.

El 21 de octubre de 2004, el Sr. Alexander solicita se declare larelación de causalidad interesada por la Inspección y el recargo (folio 387 y ss.):

DECIMO.- El equipo de valoración propone, en fecha 26 de enero de 2005, declarar responsabilidad empresarial al apreciar nexo causal entre falta de medidas de seguridad y el siniestro y recargo del 50% (folio 366).

DECIMO-PRIMERO.- Por resolución de 17 de mayo de 2005, se declara la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene y el recargo del 50% en la prestación a cargo de ELECTRO-MERCANTIL INDUSTRIAL, S.L. (folios 361-365).

Interpone reclamación previa ELECTRO-MERCANTIL INDUSTRIAL, S.L., el 1 de julio de 2005; se desestima por resolución el 20 de diciembre de 2005 (folios 504-507).

DECIMO-SEGUNDO.- En Juzgado de Instrucción nº4 de Torrejón se siguen diligencias penales.

Se ha emitido informe por Interlab sobre evaluación de la exposición laboral a agentes químicos (niquel-cadmio) en septiembre de 2002.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Debo desestimar y desestimo la demanda formulada por ELECTRO-MERCANTIL INDUSTRIAL, S.L., y SOCIEDAD ESPAÑOLA DEL ACUMULADOR TUDOR, S.A., frente a D. Alexander , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS).

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 03-08-06 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 19-12-06 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda en la que se impugnaba la Resolución de la Dirección Provincial de Madrid del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 17 de mayo de 2005, en la que se declaró: 1º) la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, en la enfermedad profesional de impregnación de cadmio, padecida por el trabajador D. Alexander diagnosticado el 23 de abril de 2003, 2º) en consecuencia, la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas de la enfermedad profesional citada sean incrementadas en un 50% con cargo a la empresa ELECTRO-MERCANTIL INDUSTRIAL S.L., 3º) declarar la procedencia de la aplicación del mismo incremento con cargo a esa empresa respecto a las prestaciones que, derivadas de la enfermedad profesional anteriormente mencionada, se pudieran reconocer en el futuro las cuales serán objeto de notificación individualizada en la que se mantendrá de forma implícita los fundamentos de hecho y de derecho de la presente resolución; se recurre en Suplicación por la representanción de la empresa ELECTRO-MERCANTIL INDUSTRIAL S.L., y de la SOCIEDAD ESPAÑOLA DEL ACUMULADOR TUDOR S.A., articulando siete motivos al amparo de los apartados b) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Los tres primeros motivos tratan de revisar los hechos declarados probados pretendiendo que se modifiquen los hechos primero y séptimo y los cuatro últimos denuncian la infracción, por no aplicación, del artículo 14.1 de la Orden de 18 de Enero de 1996 , de aplicación y desarrollo del Real Decreto 1300/1995, de 21 de Julio y Anexo del Real Decreto 286/2003, de 7 de Marzo, en relación con el artículo 44.2 de la ley 30/1992, de 26 de Noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común en su redacción dada por Ley 4/1999 de 13 de enero , al no haber apreciado la sentencia recurrida la caducidad del expediente de recargo de prestaciones por haber rebasado con creces el plazo de 135 días que, para resolver el expediente, establecen aquellos artículos.

Con carácter subsidiario del motivo anterior, se denuncia infracción, por no aplicación, del artículo 11.4 de la Orden de 18 de Enero de 1996 de aplicación y desarrollo del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio , al no haber aprecidado la sentencia recurrida la nulidad de la resolución de 17 de Mayo de 2003 por no haberse concedido a la empresa responsable el preceptivo trámite de audiencia previa a la resolución del expediente.

Con carácter subsidiario de los motivos anteriores, se denuncia infracción, por aplicación indebida, del artículo 123.1 del Real Decreto Legislativo nº1/1994, de 20 de junio por el que se aprueba el texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

Con carecter subsidiario de los motivos anteriores, se denuncia infracción, por interpretación errónea, del artículo 123.1 del Real Decreto Legislativo nº1/1994, de 20 de Junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el artículo 16.2 párrafo primero de la Orden Ministerial de 18 de enero de 1996 , por considerar que, teniendo en cuenta las medidas de seguridad adoptadas por la empresa, si las mismas no fuesen suficientes para exonerar de responsabilidad a la empresa por la falta de medidas de seguridad imputadas, si debería servir, al menos, para reducir la gravedad de dichos incumplimientos con la consiguiente reducción del porcentaje de graduación del recargo al 30% de las prestaciones que tengan su causa en la citada enfermedad porfesional.

Con carácter previo a las demás cuestiones de hecho y de derecho planteadas en el recuso, resulta obligado examinar, las de la posible declaración de nulidad de la Resolución Admnistrativa impugnada por: 1º no haber apreciado la sentencia recurrida la caducidad del Expediente del recargo de prestaciones por haber rebasado con creces el plazo de 135 días que , para resolver el expediente, establece el artículo 14.1 de la Orden de 18-01-1996 en relación con el artículo 44.2 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre y 2º ) Por haberse dictado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, toda vez que la omisión del preceptivo trámite de audiencia, que era obligado e imperativo, supone una infracción de normas de procedimiento que, en cuanto generadoras de indefensión para la empresa, la hacen acreedora del reproche de nulidad de pleno derecho.

Estamos, pues, ante un expediente o procedimiento seguido ante la vía administrativa que viene regulado por sus propias y particulares reglas sustantivas y de tramitación, que se agota en sí mismo, sin que ello sea óbice para que la Resolución que le ponga término sea susceptible de recurso ante otra instancia; ante otra, si cabe, jurisdicción. Alegan como argumento jurídico que "la jurisdicción social es revisoria de la medida sancionadora impuesta o denegada por el INSS, cuyas resoluciones son impugnables ante la misma", por lo que no se produce indefensión desde el momento en que el administrado, ahora en su condición de justiciable, puede tener la ocasión de defenerse si acude a los órganos jurisdiccionales para oponerse a la Resolución admininstrativa contraria a sus intereses. Esta teoría, en cuanto no depende del carácter sancionador o no del recargo de las prestaciones sociales por falta de medidas de seguridad sino que pudiera ser aplicable por su abstracción y generalidad a cualquier otro supuesto de cualquier otra naturaleza, debe ser estudiada y resuelta en primer lugar. A este propósito procede considerar como principal elemento sustantivo en que se asienta el ninguneo que encierra del previo procedimiento administrativo pues, de asumirla como correcta, llegaríamos a la conclusión de que aunque ese procedimiento previo estuviera viciado de nulidad porque en su tramitación no se hubieran observado las reglas procesales esenciales de modo que se hubiera puesto al administrado y expedientado en situación objetiva y material de indefensión, estas circunstancias podrían ser obviadas sin dificultad acudiendo a otro proceso, el judicial, donde el justiciable pudiera defenderse. Lo que no pudo hacer en el expediente administrativo previo. Ninguneo que equivale a suprimir de facto la necesidad de observar "el requisito necesario para formular demanda en materia de Seguridad Social, que los interesados interpongan reclamación previa ante la Entidad Gestora o Tesorería General de la Seguridad Social correspondiente (...), formulada reclamación previa (...), la Entidad deberá contestar expresamente a la misma", que impone el artículo 71, puntos 1 y 4 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Si es un requisito necesario previo a la formulación de la demanda ante el correspondiente órgano judicial, necesariamente debe concurrir. Y si no existe jurídicamente porque su nulidad radical le priva de cualquier efecto que del mismo pueda derivarse, no puede resolverse esta ausencia por el (irrespetuoso) argumento de considerarla perfectamente objeto de suplencia a través de un posterior proceso judicial que en aplicación de la Ley Procedimental Laboral, de su propia ley reguladora del procedimiento judicial debe ser precedido por la tramitación y resolución del expediente administrativo.

Expediente o reclamación ante la vía administrativa que la Ley de Procedimiento Laboral no regula, pues su regulación es objeto, por su propia naturaleza y ubicación de las leyes procedimentales administrativas a las que habrá de acudir para su tramitación correcta, pues en caso de no haber sido observada alguna de sus reglas esenciales y haberse producido la nulidad del procedimiento, por su inexistencia y ausencia de cualquier efecto jurídico que del mismo pudiera derivarse estaríamos ante el presupuesto, en sentido negativo, previsto en el artículo 71.1 de la LPL : no concurriría el requisito necesario para formular demanda en materia de Seguridad Social de haberse interpuesto por los interesados reclamación previa ante la Entidad Gestora de la Seguridad Social correspondiente, que la Entidad deberá contestar expresamente (o tácitamente por silencio administrativo).

SEGUNDO.- Respecto a la caducidad del Expediente administrativo de recargo de prestaciones por haberse superado con creces el plazo de 135 días, que, para su resolución se establece legalmente.

El tema aquí debatido ya ha sido abordado en diversas ocasiones por esta Sala y resuelto en sentido contrario al postulado por la recurrente, y no existiendo razón para variar nuestro criterio transcribiremos lo dicho en nuestra sentencia de 22-11-04 "... Se ha de precisar que el recargo de prestaciones económicas en caso de accidente de trabajo y enfermedad profesional por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo regulado en el art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social consiste en una institución propia y específica de la normativa de seguridad social no subsumible en otras figuras jurídicas afines, su naturaleza jurídica es mixta, al tener un doble carácter resarcitorio que reconoce a favor del trabajador afectado por el accidente el derecho al incremento de las prestaciones de seguridad social derivadas del accidente y punitivo o sancionador.

Parece anómalo que el recargo sea percibido por el trabajador beneficiario dada su naturaleza sancionadora, porque, en efecto el recargo surge de fuente diversa a la de la prestación de seguridad social -infracción administrativa- y origina responsabilidad distinta. Sin embargo una consideración de política social al ser directamente perjudicado el beneficiario por la infracción permite asignar el recargo al trabajador accidentado.

En consecuencia, no es una sanción administrativa en sentido estricto y no le es de aplicación la normativa reguladora del procedimiento sancionador contenida en los capítulos III, IV y VI del Real Decreto 928/1998 de 14 de mayo por el que se aprueba el Reglamento General sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracción de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social.

El procedimiento administrativo para declarar la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo se rige por sus normas específicas contenidas en el capítulo V del Real Decreto 928/1998 de 14 de mayo , por el Real Decreto 1300/1995 de 21 de julio y la Orden Ministerial de 18 de enero de 1996 .

Conforme a lo previsto en el art. 42.1 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, la Administración está obligada a dictar resolución expresa sobre cuantas solicitudes se formulen por los interesados, así como en los procedimientos iniciados de oficio cuya instrucción y resolución afecte a los ciudadanos o a cualquier interesado, disponiendo el apartado 2 de dicho artículo que el plazo máximo para resolver las solicitudes, que se formalizan por los interesados será el que resulte de la tramitación del procedimiento aplicable en cada caso y que cuando la norma de procedimiento no fije plazos, el plazo máximo será de tres meses.

En el caso que nos ocupa, La Orden de 18 de enero de 1996, en cuyo artículo 16 atribuye a los Directores Provinciales del INSS la competencia para declarar la responsabilidad empresarial que proceda por falta de medidas de seguridad e higiene de acuerdo con lo previsto en el art. 123 del texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social y determinar el porcentaje en que hayan de incrementarse las prestaciones económicas, establece en su art. 14 que el plazo máximo previsto para resolver el procedimiento regulado en dicha Oren será de 135 días computables desde la fecha del acuerdo de iniciación en los procedimientos de oficio, o desde la recepción de la solicitud en la Dirección Provincial del INSS competentes en los demás casos, pudiendo acordarse una ampliación del plazo de conformidad con el art. 42.2 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre , cuando el número de solicitudes o por otras circunstancias que expresamente se determinen en el acuerdo de ampliación no se pueda cumplir razonablemente el plazo previsto en el apartado anterior.

El referido artículo 42.2 establece que la ampliación de los plazos a que se refiere el mismo, no podrá ser superior al plazo inicialmente establecido en la tramitación del procedimiento.

Por otro lado, el art. 14.3 de la Orden de 18 de enero de 1996 , establece que, cuando la resolución no se dicte en el plazo señalado, la resolución podrá entenderse desestimada, en cuyo caso el interesado podrá ejercitar las acciones que le confiere el art. 71 del TRLPL , sin perjuicio de la obligación de resolver.

En el caso de autos, debe llegarse a la conclusión de que el trabajador, pudo presentar demanda ante los Juzgados de lo Social, previa interposición de la reclamación previa a que se refiere el art. 71 de la Ley de Procedimiento Laboral , una vez transcurrido el plazo máximo mencionado, para que se le reconociera el incremento derivado del recargo entendiendo desestimada su solicitud en vía administrativa.

Sin embargo, el hecho de que no formulara tal reclamación previa y la demanda subsiguiente, no invalida la Resolución dictada posteriormente en el expediente administrativo como consecuencia de la caducidad del mismo tal y como se argumenta por la parte demandante.

La Resolución debe surtir plenos efectos, insistimos, por cuanto el art. 57.1 de la ley 30/1992, de 26 de noviembre , dispone que "los actos de las Administraciones Públicas sujetos a derecho administrativo se presumirán válidos y producirán efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa", regulándose la nulidad o anulabilidad de los mismos en los siguientes términos referidos al tema que nos ocupa: art. 62 : Nulidad de pleno derecho.

I.Los actos de las Administraciones Públicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes:

...e) Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados. "artículo 63 : Anulabilidad:

1-Son anulables los actos de la Administración que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder.

2-No obstante, el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados.

3-La realización de actuaciones administrativas fuera del tiempo establecido para ellos sólo implicará la anulabilidad del acto cuando así lo imponga la naturaleza del término o plazo".

En el caso de autos, no se impugna una Resolución en la que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento establecido para dictarla, ni de las normas a que se refiere el art. 62.1 e) de la referida Ley , o en la que la naturaleza del término o plazo a que estaba sometida imponga su anulabilidad, máxime cuando la demora en su dictado no dio lugar a la indefensión a la empresa ahora demandante, sin que proceda la declaración de caducidad del expediente administrativo, por su Resolución tardía, ya que el transcurso del plazo previsto para resolver el expediente administrativo, sólo puede producir la consecuencia de dejar expedita la vía judicial y no la pretendida de entender caducado el plazo para resolver pues es clara la aplicación de la LPL por remisión expresa de la Disposición Adicional Sexta de la Ley 30/92 , cuando se trata de la impugnación de los actos de la Seguridad Social y desempleo en los términos previstos en el art. 2 de la LPL , por lo que debe considerarse válida y eficaz, sin perjuicio de la valoración que de la misma quepa hacer, y de que, en definitiva, si se impugna por la empresa, merezca o no ser confirmada en cuanto a la responsabilidad empresarial que declara".

En cualquier caso, la cuestión ha sido resuelta por el Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 9 de Octubre de 2006 dictada en recurso de Casación para Unificación de Doctrina nº3279/2005 en sentido desestimatorio de la caducidad invocada por la empresa recurrente.

TERCERO.- Con carácter subsidiario del anterior se denuncia la infracción por no aplicación del artículo 11.4 de la Orden de 18 de enero de 1996 de aplicación y desarrollo del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio , al no haber apreciado la sentencia recurrida la nulidad de la Resolución Administrativa de 17 de mayo de 2005 por no haberse concedido a la empresa el preceptivo trámite de audiencia previo al dictado de la resolución del expediente, por lo que solicita la nulidad de tales resoluciones administrativas.

El tema suscitado es polémico incluso dentro de esta Sala al haberse dictado recientemente -17-04-2006 (Rec. 276/06) y 5-06-2006 (Rec. 754/2006 )- por la Sección Primera dos sentencias de distinto signo, decantándonos esta Sección Tercera por el criterio que sustenta la última, afín a la tesis de la recurrente y que entraña ratificación del ya sostenido en nuestra resolución de 13-10- 2003 recaída en el recurso nº 3893/2003 y reiterado en las de 18-09-2006 (Recursos núms. 2341 y 2581 de 2006) y 16-10-2006 (Recurso nº 2474/06).

Argumenta la sentencia citada de 17-04-06 al expresar el criterio mayoritario y, el voto particular en la segunda, como eje primero en el que basa su decisión que la Orden Ministerial de 18 de enero de 1996 rebasa los límites de su habilitación al asignar al EVI competencias distintas a las establecidas en el artículo 3 del Real Decreto 1300/1995 , y en concreto y para el supuesto de que se hubiere apreciado incumplimiento de las medidas de seguridad e higiene en el trabajo, señalar el porcentaje de incremento de prestación que propone; y, por otra parte y aun cuando se estimara de aplicación los artículos 11.4 y 12 de la mentada Orden, entienden que no sería viable la pretendida nulidad de la resolución administrativa con base en el artículo 62.1.e) del la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, pues notificada la iniciación del expediente la empresa tuvo conocimiento de ello y pudo hacer las alegaciones pertinentes, y concluida la tramitación y dictada resolución fundada se planteó reclamación previa que recibió la oportuna respuesta, por lo que no puede decirse que se hubiera prescindido total y absolutamente del procedimiento, lo que impide la declaración de nulidad de pleno derecho, y no hay siquiera causa de anulabilidad y ello aunque se estimara que el recargo de prestaciones tuviera naturaleza puramente sancionadora, porque -ex artículo 63.2 de la Ley 30/1992 - el defecto de forma sólo determina la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados, y no se le produce ésta a quien desde la apertura del expediente conoció los incumplimientos que se le atribuían y pudo hacer las alegaciones que considerara procedentes e igualmente pudo al interponer la reclamación previa, habiendo tenido ocasión también de conocer con detalle lo achacado al habérsele levantado acta de infracción y haber seguido procedimiento administrativo y, en su caso, contencioso-administrativo, impugnándola.

Pues bien, discrepamos de los anteriores razonamientos en cuanto que, por un lado, si bien la lectura del artículo 3 del Real Decreto 1300/95 que enumera las funciones de los Equipos de Valoración de Incapacidades, puede revelar una competencia de naturaleza estrictamente médica, no cabe omitir que el artículo precedente que regula la constitución y composición de dichos Equipos en su nº 4.2º señala que será designado como vocal de ellos "un experto en seguridad e higiene en el trabajo, propuesto por el órgano competente del Estado o de la respectiva Comunidad Autónoma, cuando existan indicios de incumplimiento de las medidas de seguridad e higiene en el trabajo", miembro que por la cualificación exigida y su intervención limitada a los específicos supuestos que se señalan, salvo que se pudiera entender superflua e indebida su designación como componente del EVI, ha de tener una función en éstos acorde a los conocimientos por los que ha de ser nombrado, y, por lo tanto, su labor ha de referirse a la falta o no de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, a la existencia o no de nexo de causalidad entre la omisión y el accidente y, en fin, sobre la mayor o menor gravedad de la actuación empresarial y, con ello, proponer el porcentaje adecuado, lo que justifica y da amparo al desarrollo que al efecto hace la O.M. de 18-01- 1996.

Por otra parte y con independencia de lo anterior, dado que aquí la denuncia de la recurrente se ciñe al hecho de no habérsele dado audiencia previa al dictado por el INSS de la resolución que declaró la existencia de falta de medidas de seguridad e impuso a la recurrente el incremento del 50%, trámite el antedicho que su fijación por la Orden Ministerial aunque el Real Decreto al que desarrolla no lo establezca, en modo alguno puede entrañar una actuación reprochable por exceso o un rebasar por aquélla de la habilitación en éste concedida, sino que aun sin expresa indicación en la norma habilitante debía ajustarse a los principios constitucionales y salvar un derecho prioritario y fundamental cual es el asegurar los principios de contradicción y defensa; audiencia a los interesados antes de dictarse resolución que está prevista tanto en el artículo 18 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo que aprueba el Reglamento General sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social, como en el artículo 84 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, trámite, pues, ordinario y general que permite hacer los alegatos y proponer la prueba en su caso, considerada adecuada con anterioridad a que se dicte una resolución por la que queden afectados derechos de los interesados.

Establecido lo anterior es menester analizar, dado que el artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992 dice que son nulos de pleno derecho los actos de las Administraciones Públicas cuando se dicten prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, si tal situación concurre aquí, y nuestra respuesta ha de ser afirmativa, ya que si bien no toda omisión formal conlleva la nulidad del acto administrativo habiendo de distinguirse entre vicios esenciales y aquéllos que no lo sean, la jurisprudencia contencioso-administrativa -así sentencias entre otras de 27 de enero de 1992 y 28 de febrero de 2003 - ha considerado que es equiparable a la omisión a que el mentado precepto hace referencia el prescindir de trámites esenciales e indispensables, naturaleza ésta de la que participa el de audiencia a quienes ostentan un interés directo y legítimo, y del que sólo puede prescindirse en los supuestos de existencia de peligro o de riesgo que exijan una decisión administrativa urgente, no siendo subsanable su falta por la posibilidad de interponer recursos jurisdiccionales, pues la audiencia garantizada en el artículo 105 .c) de la Constitución, persigue como finalidad dar la oportunidad al particular de hacer valer frente a la Administración los alegatos y pruebas que considere útiles a sus derechos con la posibilidad así de obtener una resolución favorable sin necesidad de tener que acudir a la vía jurisdiccional.

Pues bien, decíamos que el trámite omitido por su trascendencia lleva aparejada la nulidad pretendida, no siendo obstáculo el que la recurrente al notificársele la iniciación del expediente pudiera hacer y de hecho hiciera las alegaciones que tuvo por conveniente, ni que conocida la resolución formulara reclamación previa, en cuanto que, de un lado, la Administración, aquí la D.P. del INSS, no puede a su antojo cumplir o incumplir el procedimiento establecido al respecto a cuyo respeto viene obligada, y por otro, no es admisible que habiendo propuesto la empresa prueba que pudiera ser relevante, sin dar respuesta a tal proposición y de modo sorpresivo sin oír a aquélla, dicte una resolución imponiéndoles el máximo incremento legal, gravamen patrimonial de naturaleza en parte al menos sancionadora que exigía dar ocasión de defensa previa, sin que la reclamación posterior pueda subsanar la omisión de un trámite anterior y esencial.

El artículo 11 de la Orden Ministerial de 18 de enero de 1.996 , señala que:

"1.- Instruido el procedimiento, se pondrá de manifiesto al interesado el procedimiento.

2.- El interesado dispondrá de un plazo de diez días para formular alegaciones y presentar los documentos que estime conveniente.

3.- Se podrá prescindir del trámite de audiencia, cuando no figure en el procedimiento, ni hayan de ser tenidos en cuenta en la resolución otros hechos, alegaciones ni pruebas que las aducidas por el interesado.

4.- En el supuesto que exista propuesta de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene, se dará trámite de audiencia al empresario responsable de las mismas. "

Consta acreditado (folio 452 de las actuaciones) que por escrito de la Dirección Provincial de INSS de Madrid de 3 de junio de 2.003 se comunicó á la empresa ELECTRO-MERCANTIL INDUSTRIAL, S.L. el inicio de expediente sobre declaración de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene como consecuencia de la enfermedad profesional padecida, entre otros trabajadores, por DON Luis , concediéndole un plazo de diez días para que pudiera aducir las alegaciones y aportar los documentos u otros elementos de juicio que a sus intereses convengan, todo ello al amparo de los dispuesto en el artículo 79.1 de la Ley 30/1.992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Dicho artículo 79.1 de la Ley 30/1.992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y del Procedimiento Administrativo Común, dispone que:

"Alegaciones. 1.- Los interesados podrán, en cualquier momento anterior al trámite de audiencia, aducir alegaciones y aportar documentos u otros elementos de juicio".

La empresa ELECTRO-MERCANTIL INDUSTRIAL, S.L. hizo uso de su derecho a formular las alegaciones previas, aportando los documentos de que disponía y solicitando la práctica de determinadas pruebas que consideraba de interés para la resolución del expediente, siendo evidente que el cumplimiento de este trámite de alegaciones no puede ni debe confundirse con el tramite de audiencia que tiene lugar una vez instruido el procedimiento (artículo 84.1 de la Ley 30/1.992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y del Procedimiento Administrativo Común, y artículo 11.1 y 2 de la O.M. de 18 de enero de 1.996 ), y del que podrá prescindirse cuando no figure en el procedimiento ni hayan de ser tenidos en cuenta en fa resolución otros hechos, alegaciones y pruebas que las aducidas por el interesado (artículo 84.4 de la Ley 30/1.992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y del Procedimiento Administrativo Común, y artículo 11.3 de la O.M. de 18 de enero de 1.996 ).

No obstante, conforme al artículo 11.4 de la O.M. de 18 de enero de 1.996 : "En el supuesto que exista propuesta de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene, se dará tramite de audiencia al empresario responsable de las mismas", convirtiéndose así este trámite en preceptivo e imperativo en los procedimientos, como el que nos ocupa, en que exista propuesta de recargo de prestaciones.

Pues bien, a pesar de nada haberse resuelto en relación con la solicitud de práctica de pruebas contenida en el escrito de alegaciones previas presentado el 18 de junio de 2.003 (folios 424 a 430 de las actuaciones), y a pesar de haberse emitido dictamen propuesta por parte del Equipo de Valoración de Incapacidades n° 1 de Madrid (folios 409 y 410) que contiene una propuesta de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene de un 50 %, sin embargo, en ningún momento se concedió el preceptivo trámite de audiencia contemplado en el artículo 11.4 de la Orden Ministerial de 18 de enero de 1.996 .

Por tanto, en aplicación del artículo 62.11) de la Ley 30/1.992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 17 de mayo de 2.005 es nula de pleno derecho, al haber sido dictada prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, toda vez que la omisión del preceptivo tramite de audiencia, que era obligado e imperativo de conformidad con el precepto citado, supone una infracción de normas de procedimiento que, en cuanto generadoras de indefensión para la empresa ELECTRO-MERCANTIL INDUSTRIAL, S.L., la hacen acreedora del reproche de nulidad de pleno derecho que se interesó en la instancia y que ahora se reitera en el presente motivo del recurso, al haberse infringido el artículo 24 de la Constitución que establece el derecho a la tutela judicial efectiva y proscribe la indefensión.

El apartado, pues, lo acogemos y estimamos el recurso sin analizar el resto del mismo.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de Suplicación interpuesto por el Letrado DON JOSE MANUEL CALVO BLAZQUEZ en nombre y representación de la entidad ELECTRO-MERCANTIL INDUSTRIAL, S.L., y de la SOCIEDAD ESPAÑOLA DEL ACUMULADOR TUDOR, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº18 de los de Madrid de fecha 06-03-06 , autos nº848/05, en virtud de demanda formulada por las empresas ELECTRO-MERCANTIL INDUSTRIAL, S.L., y de la SOCIEDAD ESPAÑOLA DEL ACUMULADOR TUDOR, S.A., contra Alexander , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, en materia de Enfermedad Profesional-Recargo de Prestaciones-Petición de Caducidad-Nulidad de Resolución, y, en consecuencia, con revocación de la Sentencia de instancia, estimamos la demanda y declaramos la nulidad de las resoluciones administrativas impuganadas, retrotrayendo las actuaciones administrativas al momento inmediatamente anterior al dictado de la primera para que se subsane la omisión arriba indicada y condenamos a los demandados a estar y pasar por lo anterior, Sin hacer declaración de condena en costas. Dése a los depósitos constituidos el destino legal.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/3964/06 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.