Sentencia Social Nº 1084/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 8752/2007 de 06 de Febrero de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2006 - 0027594

EL

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ

En Barcelona a 6 de febrero de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1084/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) frente a la Sentencia del Juzgado Social 6 Barcelona de fecha 20 de junio de 2007 dictada en el procedimiento Demandas nº 661/2006 y siendo recurrido/a Joaquín , -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social) y Golmar Sistemas de Comunicación, S.A.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 18 de septiembre de 2006, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 20 de junio de 2007 , que contenía el siguiente Fallo:

" Que estimo la demanda interpuesta por Joaquín contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y GOLMAR SISTEMAS DE COMUNICACIÓN,S.A y por ello declaro el derecho del actor al percibo de una pensión de jubilación parcial del régimen general y condeno al INSS estar y pasar por ello y a abonar al mismo dicha pensión con arreglo a un porcentaje de 85% sobre la base reguladora de 2408,82 con las regularizaciones y mejoras económicas que correspondan y efectos económicos de 23-06-06.

Absuelvo a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y GOLMAR SISTEMAS DE COMUNICACIÓN,S.A . "

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1.- Por la Dirección provincial del INSS en fecha 27-06-2006 se denegó a Joaquín DNI NUM000 su solicitud de fecha 23-06-2006, jubilación parcial por no concurrir los requisitos exigidos en el art.- 12.6 del estatuto de los Trabajadores ya que el trabajador relevista y el jubilado parcial no ocupan el mismo puesto de trabajo o similar.

2.- El actor interpuso reclamación previa que se desestimó expresamente en fecha 31-07-2006 señalando que la categoría profesional que se desprende de los certificados de la empresa en relación al actor era la de perito y la del relevista titulado superior por lo que entendía que no ocupaban el mismo puesto s similar.

3.- la base reguladora de la prestación asciende a 2408,82 euros, el porcentaje del 85% y la fecha de efectos económicos de 23-06-06.

4.- Joaquín presta sus servicios en la empresa Golmar sistemas de comunicación,S.A. con la categoría profesional de perito dedicado a tareas informáticas e integrado en el grupo profesional 2

5.- En fecha 23 de junio de 2006 Golmar Sistemas de Comunicación,S.A. suscribió con el actor respecto del que se señalaba como nivel formativo enseñanzas universitarias de primer ciclo, contrato de trabajo de duración determinada (de 23-06-06 a 11-01-2008) de 249 horas al año para prestar sus servicios como técnico inform. Integrado en el grupo profesional 2 (perito) siendo la causa de la contratación la reducción de jornada y salario en un 85% cuando el trabajador reúna las condiciones generales exigidas para tener derecho a la pensión contributiva de jubilación de la seguridad Social, con excepción de la edad, que habrá de ser inferior, como máximo, cinco años a la exigida o cuando, reuniendo las citadas condiciones generales, hayan cumplido dicha edad. Señala el contrato que el convenio de aplicación es el de la industria Siderometalurgica de Barcelona. En esa misma fecha suscribió la empresa contrato de relevo con Mauricio , del que se señalaba como nivel formativo enseñanzas universitarias de segundo ciclo, por acceder el Sr. Joaquín , Técnico informático incluido en el grupo o categoría profesional grupo 2 (perito) a la jubilación parcial regulada en el RD 1131/2002 al reducir su jornada y salario en el 85% y suscribir el correspondiente contrato de trabajo a tiempo parcial. El contrato suscrito con Mauricio señalaba que se formalizaba para sustituir al trabajador acogido a la jubilación parcial en el puesto de trabajo Diseñador de Software y hardware en I+D en la profesión de analista informática con categoría profesional grupo 2 (titulado Superior) y con jornada de trabajo a tiempo completo (40 horas) y duración del contrato de 23-06-06 a 11-01-2008.

6.- El actor consta como trabajador en el Régimen General en el grupo de cotización 02 de ingenieros técnicos ayudantes y el relevista Sr. Mauricio como trabajador en alta en el régimen general por la misma empresa Gomar sistemas de comunicación S.A. en el Grupo de cotización 05 de oficiales administrativos "

TERCERO.- Con fecha 4 de julio de 2007, se dictó auto de aclaración de la anterior sentenica, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente;

"Dispongo aclarar la Sentencia dictada en fecha 20 de junio de 2007 en los autos 661/06 en el sentido que donde dice en el Antededente de Hecho segundo "prestación por INCAPACIDAD PERMANENTE que reclamaba" debe decir "prestación por JUBILACIÓN que reclamaba".

CUARTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada INSS, que formalizó dentro de plazo, y que la parte actora , a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

ÚNICO.- Frente a la sentencia de instancia, que estimó la demanda formulada por la parte actora contra la demandada en reclamación de prestación de jubilación, interpone el INSS recurso de suplicación en base a un único motivo y al amparo de lo dispuesto en el artículo 191.c) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , que tiene por objeto examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia por parte de la sentencia de instancia.

Concretamente entiende el INSS que la sentencia de instancia infringe el artículo 166.2 de la LGSS en relación con los artículos 12.6 y 22.3 del ET , y los artículos 9 y 10 del RD 1131/2002 de 31 de octubre , por el que se regula la Seguridad Social de los Trabajadores contratados a tiempo parcial, así como la jubilación parcial. A juicio del INSS, lo que pretende el artículo 12.6 del ET es que el trabajador jubilado y el relevista desempeñen las mismas funciones y en el presente supuesto es evidente que ello no es así, pues aunque se incardinen en el mismo grupo profesional, estaban agrupados en diferentes puestos de trabajo.

Buena muestra de ello es que el trabajador jubilado tenía como grupo de cotización el 02, que equivale a un ingeniero técnico, y el trabajador relevista tenía como grupo de cotización el 05 equivalente a oficiales administrativos. Y aunque el convenio colectivo integre dentro del mismo grupo profesional 2, varios niveles retributivos distintos y establezcan que realizan las mismas funciones, lo cierto es que los grupos de cotización se corresponden con puestos de trabajo efectivos, y éstos no son equiparables. Es decir, el convenio colectivo introduce un sistema de encuadramiento de los trabajadores en grupos profesionales de composición vertical o jerarquizada, cuando el Estatuto de los Trabajadores concibe el grupo profesional de forma horizontal, comprendiendo categorías más o menos equivalentes, persiguiendo que exista una cierta similitud en los cometidos del relevado y el relevista.

Afirma el INSS que en este punto sería preciso tener en cuenta el concepto de equivalencia del artículo 22.3 del ET , ya que no concurre similitud de funciones cuando sólo formal o nominalmente se hacen equivaler algunas categorías en convenio, pues los distintos grupos de cotización del relevado y relevista hacen pensar que corresponden a categorías distintas. A juicio de la entidad gestora, el interés último de la norma contenida en el artículo 12.6 del ET fue fomentar la contratación y promover la conversión en indefinidos de contratos temporales, con lo que actuaciones de este tipo desdibujan la finalidad de la norma. Según el principio de jerarquía normativa, un convenio colectivo no puede contradecir lo estipulado en la ley, y en el presente caso se habría producido entre lo dispuesto en el artículo 12.6 y la regulación convencional.

El motivo, y con ello el recurso, no puede prosperar. Para resolver la cuestión litigiosa es necesario interpretar el artículo 12.6 del ET , el artículo 166.2 de la LGSS y el artículo 10.b) del RD 1131/2002 de 31 de octubre , por el que se regula la Seguridad Social de los Trabajadores contratados a tiempo parcial, así como la jubilación parcial.

Según el artículo 166 de la LGSS : "1. Los trabajadores que hayan alcanzado la edad ordinaria de jubilación y reúnan los requisitos para causar derecho a la misma, podrán acceder a la jubilación parcial sin necesidad de la celebración simultánea de un contrato de relevo. 2. Asimismo, los trabajadores que reúnan las condiciones exigidas para tener derecho a la pensión de jubilación con excepción de la edad, que habrá de ser inferior en cinco años, como máximo, a la exigida con carácter general, podrán acceder a la jubilación parcial, en las condiciones previstas en el apartado 6 del artículo 12 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. 3 . El disfrute de la pensión de jubilación parcial en ambos supuestos será compatible con un puesto de trabajo a tiempo parcial. 4. El régimen jurídico de la jubilación parcial a que se refieren los apartados anteriores será el que reglamentariamente se establezca".

Según el artículo 12.6 del ET : "Asimismo, se entenderá como contrato a tiempo parcial el celebrado por el trabajador que concierte con su empresa, en las condiciones establecidas en el presente artículo, una reducción de su jornada de trabajo y de su salario de entre un mínimo de un 25 % y un máximo de un 85 % de aquéllos, cuando reúna las condiciones generales exigidas para tener derecho a la pensión contributiva de jubilación de la Seguridad Social con excepción de la edad, que habrá de ser inferior en, como máximo, cinco años a la exigida, o cuando, reuniendo igualmente las citadas condiciones generales, haya cumplido ya dicha edad. La ejecución de este contrato de trabajo a tiempo parcial, y su retribución, serán compatibles con la pensión que la Seguridad Social reconozca al trabajador en concepto de jubilación parcial, extinguiéndose la relación laboral al producirse la jubilación total".

En cuanto al régimen jurídico de la jubilación parcial, viene desarrollado en el RD 1131/2002, de 31 de octubre, cuyo artículo 10 alude entre los beneficiarios a los trabajadores por cuenta ajena, y como requisitos, el derecho a causar pensión de jubilación y la concertación de contrato de relevo.

Dichos preceptos regulan la posibilidad de acceder a una contratación a tiempo parcial de todo trabajador que sin reunir la edad de jubilación, sí que acredite el resto de condiciones generales para acceder a la prestación de jubilación. La norma pretende establecer un tránsito más suave a la situación de cese total en el trabajo, así como fomentar contrataciones de colectivos desocupados, con mayor movilidad del mercado de trabajo y atender al pacto suscrito entre las fuerzas sociales de reducir la edad laboral. Todo trabajador por cuenta ajena tiene derecho a acceder a la pensión de jubilación parcial, cuando reúna la totalidad de requisitos necesarios para el acceso a la prestación de jubilación, salvo el de la edad, y se haya formalizado un contrato de relevo.

Y dichos artículos deben interpretarse en atención a los criterios hermenéuticos y en base a una interpretación literal de la norma a la que ha de añadirse una interpretación contextual o sistemática así como una interpretación conforme a la realidad social y el tiempo en que ha de ser aplicada (art. 3 del Código Civil ) y que consiste en dar al texto legal no ya el sentido que tenía al tiempo de su formación sino el que puede tener al tiempo en que surge la necesidad de aplicar la norma.

La regulación histórico-normativa del contrato a tiempo parcial evidencia que el mismo siempre ha ido dirigido a fomentar el trabajo a tiempo parcial y su estabilidad, lo que se compadece mal y resulta contradictorio con la denegación que hace el INSS a la parte actora de acceder a la jubilación o parcial o anticipada en base a una interpretación restrictiva del dichos preceptos, pues estas normas, junto con los antecedentes normativos reseñados, deben interpretarse conforme a las pautas antes señaladas, en el sentido de que, en todo caso, debe favorecerse el acceso a la jubilación anticipada a los contratados a tiempo parcial por haber sido ésta, entre otras, la intención de la norma.

Además, para el supuesto de que la empresa de la actora hubiera incurrido en una "irregularidad" en la contratación con el relevista, no puede en modo alguno afectar a la demandante que insta la jubilación parcial, ya que ella no es participe de aquella contratación, y ello sin perjuicio de las responsabilidades a que hubiera lugar. Tal y como ha señalado la STS de 22 de septiembre de 2006 : "las posibles irregularidades de la contratación entre la empresa y el sustituto podrán originar los perjuicios correspondientes para ambas partes contratantes, pero no se proyectan a la jubilación anticipada del trabajador sustituido, salvo el caso de que se alegue y pruebe su participación en tales irregularidades".

A idéntica conclusión ha llegado esta Sala en sentencias de 21 de septiembre de 2005, o de 11 de junio de 2007 , al afirmar: "Como indicamos en nuestra sentencia de 27 de mayo de 2003, en la que nos remitimos a las de 20 de enero de 1998 y 18 de noviembre de 1999, «aunque se admitiera que la actuación de la empresa no fue correcta, en ningún caso podría tener como consecuencia la merma del derecho del trabajador que se jubila pues la responsabilidad corresponderla exclusivamente a la empresa y siendo la contratación del trabajador sustituto simultánea a la jubilación del actor y para sustituir a éste, no puede sino concluirse que la baja está amparada en el Real Decreto 1194/85 ». De igual modo la sentencia de esta Sala de 19 de mayo de 2006 , afirma: "las irregularidades o, incluso, ilegalidad que puedan afectar a dichas contrataciones no han de afectar al trabajador sustituido y que insta la jubilación cuando, y como sucede también en este caso, no consta que el mismo participe, o sea siquiera consciente, en tales irregularidades..." debiendo por ello el INSS, en el supuesto de que mediaran, abonar el total importe de la pensión, sin perjuicio de la responsabilidad que, en su caso, pudiera atribuirse a quienes hubiesen actuado de modo irregular o fraudulento, si así hubiese sido.

Partiendo de lo expuesto, el trabajador que manifieste su deseo de jubilarse anticipadamente a la empresa, y obtiene del empresario una respuesta afirmativa, a la que debe acompañar la efectiva contratación de un tercero, no cabe duda que adquiere un autentico derecho subjetivo frente a las demandadas, que debe ser calificado como de carácter inatacable, sin que se pueda entrar a valorar si la contratación del sustituto fue realizada en fraude de Ley, si se dan las circunstancias legales antes citadas, y ello es así porque el trabajador sustituido y que pretende la jubilación anticipada no puede verse afectado por una presunta conducta fraudulenta de la empresa empleadora, que en todo caso deberá responder ante la Entidad Gestora que ha de abonar la prestación de jubilación, pero cuya responsabilidad no puede extenderse al trabajador cuya jubilación pretende, al ser un tercero sin responsabilidad alguna en la cuestión.

Por su parte, la interpretación del artículo 12.6 del ET que exige que el puesto de trabajo que ocupe el trabajador relevista respecto al jubilado parcialmente, debe ser el mismo o uno similar, debe completarse con lo dispuesto en el artículo 22 del ET , el cual dispone que "Se entiende por grupo profesional el que agrupe las aptitudes profesionales, titulaciones y contenido general de la prestación, y podrán incluir tanto diversas categorías profesionales como distintas funciones o especialidades profesionales. 2.- Se entenderá que una categoría profesional es equivalente a otra cuando la aptitud profesional necesaria para el desempeño de las funciones propias de la primera permita desarrollar las prestaciones laborales básicas de la segunda, previa realización, si ello es necesario de procesos firmes de formación o adaptación". El legislador, a través del artículo 22 del ET residenció en el ámbito de la autonomía colectiva el sistema de clasificación profesional, permitiendo con ello que en los convenios colectivos se estableciese el sistema de clasificación profesional que se estimara oportuno en función del sector de la actividad regulada.

En el presente caso, y de la prueba practicada, se desprende que a la empresa le es de aplicación el convenio colectivo de la siderometalúrgica de Barcelona, el cual incluye dentro del grupo profesional 2, funciones que exigen una formación con titulación universita de grado medio o conocimientos similares o equivalentes, y también eventualmente funciones que exigen titulación universitaria de grado superior. En el contrato de trabajo a tiempo parcial suscrito por el actor para reducir su jornada y salario en el 85% se señala expresamente que su categoría profesional se encuadra en el grupo profesional 2 como perito, y las funciones a realizar son las de técnico informático. Y en el contrato suscrito con el relevista se señala que también se encuadra dentro del mismo grupo profesional 2, pero como titulado superior, siendo las funciones a realizar, las de analista informático. Por tanto, sustituido y relevista se integran en el mismo grupo profesional 2, que incluye tanto a peritos como a técnicos superiores, pero de los contratos de trabajo y de las certificaciones de empresa se observa que las funciones de uno y otro son tareas informáticas, uno como técnico (el sustituido) y otro como analista (el relevista), de donde se desprende no solo similitud en las funciones asignadas en el contrato de trabajo que establece el vínculo laboral, sino en la inclusión y encuadramiento en el mismo grupo profesional. El hecho de que en la base de datos de la TGSS conste que uno y otro trabajador no están incluidos en el mismo grupo de cotización resulta intrascendente, puesto que dicho dato no puede incidir en el derecho a la jubilación parcial, al ir vinculados los grupos de cotización al salario real de los trabajadores, resultando evidente que, por su antigüedad, el salario del trabajador sustituido, no será nunca igual al del relevista.

En idénticos términos se habría pronunciado ya esta Sala entre otras en sentencia de 3 de mayo de 2007 en la que se afirma: "No es posible sostener una diferencia sustancial de funciones, que en el presente caso no han resultado probadas, ni es posible inferir tal diferencia de los distintos niveles retributivos en que ambos estén encuadrados. Lo cierto es que el precepto entiende por puesto de trabajo similar el simple hecho de desempeñar tareas correspondientes al mismo grupo profesional y el artículo 22.2 del ET define grupo profesional como aquél que agrupe las aptitudes profesionales, titulaciones y contenido general de la prestación, y podrán incluir tanto diversas categorías profesionales como distintas funciones o especialidades profesionales. La interpretación estricta que propugna la entidad gestora vendría a hacer en la práctica difícil por no decir imposible la jubilación parcial mediante la suscripción de un contrato de relevo, pues es evidente que la capacidad, aptitud y experiencia adquirida a lo largo de toda una vida laboral no la tiene el que se incorpora a la empresa a través de un contrato de relevo, y sería contraria al propio espíritu y a la propia finalidad de la jubilación parcial, que es la flexibilización de la contratación y la creación de empleo".

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el INSS contra la sentencia de 20 de Junio de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de Barcelona en los autos número 661/2006 seguidos a instancia de D. Joaquín contra el INSS, la TGSS y Gomar Sistemas de Comunicación S.A., confirmando íntegramente la misma.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.