Sentencia Social Nº 1084/2012, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4917/2008 de 27 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

RECURSO DE SUPLICACIÓN Nº 4917/08 IP-A

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

MARIA ANTONIA REY EIBE

FERNANDO LOUSADA AROCHENA

ISABEL OLMOS PARES

A CORUÑA, veintisiete de febrero de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

ENNO MBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0004917 /2008 interpuesto por FUNDACION PUBLICA HOSPITAL DO SALNES contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de PONTEVEDRA siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. FERNANDO LOUSADA AROCHENA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Amador en reclamación de RECLAMACION CANTIDAD siendo demandado FUNDACION PUBLICA HOSPITAL DO SALNES. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000605 /2007 sentencia con fecha dieciséis de Junio de dos mil ocho por el Juzgado de referencia que estimó parcialmente la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- El demandante, D. Amador , DNI o NUM000 , viene prestando servicios como personal laboral para la Fundación a Hospital Comarcal do Salnés, con categoría profesional de facultativo especialista de traumatología.

SEGUNDO.- El salario anual del demandante ascendió en 2006 a 43.294,12 yen 2007 a 44.160 euros.

TERCERO.- El actor venía realizando una jornada ordinaria de lunes a viernes en horario de 8 h. a 15 h.

En el periodo comprendido entre el 1 de mayo y el 31 de diciembre de 2006, el actor realizo 714 horas de jornada ordinaria.

Y en el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2007 y el 30 de abril de 2007, realizó 441 horas de jornada ordinaria.

CUARTO.- Además de la jomada ordinaria, el demandante realizaba guardias de presencia física y guardias localizadas.

Las horas de guardia do presencia física que el actor realizó durante el periodo objeto de reclamación fueron las siguientes

Año 2006 Días festivos Días laborables

Mayo............ 0....... 85h.

Junio........... 0...... 85 h.

Julio.......... 24 h... 102 h.

Agosto.......... 0....... 17h.

Septiembre...... 0...... 85 h.

Octubre......... 0....... 85h.

Noviembre....... 0...... 51 h.

Diciembre...... 24 h.... 51 h.

TOTAL.......... 24 h.... 561 h.

Año 2007 Días festivos Días laborables

Enero........... 0....... 102h.

Febrero......... 0...... 51 h.

Marzo........... 0...... 85 h.

Abril.......... 24h...... 68h.

TOTAL......... 24 h...... 306 h.

En las guardias localizadas no fue requerido el actor para la prestación efectiva de servicio.

QUINTO.- En el año 2006 el actor percibió (de mayo a diciembre) en concepto de guardias de presencia física la suma de 10.304,28 euros y en el año 2007 (de enero a abril) percibió por ese mismo concepto la suma de 5695,8 euros.

SEXTO.- Se ha agotado la vía administrativa previa, y se ha celebrado sin avenencia, el 19 de julio de 2007, acto de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación.

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Amador contra FUNDACION PUBLICA HOSPITAL COMARCAL DO SALNÉS debo condenar y condeno a la entidad demandada a abonar al actor la suma de 3462,34 euros en concepto de horas extraordinarias por el periodo comprendido entre el 1 de mayo de 2006 y el 30 de abril de 2007.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO. Frente a la sentencia de instancia, estimatoria parcial de la demanda rectora de actuaciones, la Fundación Pública Hospital Comarcal do Salnés anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, al amparo de su letra b), la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas. Opuesto a los expuestos motivos de suplicación, el trabajador demandante, ahora recurrido, solicita, en su impugnación del recurso de suplicación, su desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO. Respecto a la reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, se alega la vulneración del artículo 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , del artículo 1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , y de los artículos 1 , 2 y 3 de la Ley de Procedimiento Laboral , en relación con la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, según la aplicación del mismo recogida en el Auto de 8 de junio de 2005 de la Sala Especial de Conflictos de Competencia del Tribunal Supremo, Asunto 40/2004. Tal impugnación es inacogible porque, aunque es verdad que el ahora recurrido es personal estatutario, con lo cual los litigios sobre su relación de servicios se derivan actualmente hacia la Jurisdicción Contencioso Administrativa, esa condición la adquirió el 2008, es decir después de reclamar en vía previa a la judicial -el intento de conciliación administrativa previa es de 19.7.2007-, y después de haber interpuesto la demanda judicial - cuya entrada es 25.9.2007-, de modo que, tratándose de una reclamación de derechos supuestamente devengados durante la vigencia de la relación laboral, e incluso reclamados durante esa vigencia, el demandante dirigió bien su demanda ante los Juzgados de lo Social, sin que la posterior adquisición de la condición de personal estatutario invalide su demanda social y le obligue a acudir a lo Contencioso.

TERCERO. Respecto a la revisión de los hechos probados, se pretende la modificación del Hecho Probado Quinto, donde se dice que 'en el año 2006 el actor percibió (de mayo a diciembre) en concepto de guardias de presencia física la suma de 10.304,28 euros, y en el año 2007 (de enero a abril) percibió por ese mismo concepto la suma de 5.695,80 euros', para pasar a decir que 'en el año 2006 el actor percibió (de mayo a diciembre) en concepto de guardias de presencia física la suma de 12.403,58 euros, y en el año 2007 (de enero a abril) percibió por ese mismo concepto la suma de 5.695,80 euros', es modificación acogible, al sustentarse en la certificación del director gerente -folios 50 y 51-, no impugnada de adverso -de hecho el recurrido no se opone a esta revisión-.

CUATRO . Respecto al examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas, se denuncia la infracción de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, los artículos 34 y 35 del Estatuto de los Trabajadores , los artículos 20 , 21 y 22 del II Convenio Colectivo para el personal laboral del Sector Sanitario de Galicia gestionado por Fundaciones Públicas Sanitarias o Empresas Públicas, DOGa de 10.5.2005, según la interpretación de la Sentencia de 8 de octubre de 2003, Recurso 1/48/2003, de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , (2) la infracción del artículo 21, en relación con el 29, del II Convenio Colectivo para el personal laboral del Sector Sanitario de Galicia gestionado por Fundaciones Públicas Sanitarias o Empresas Públicas, DOGa de 10.5.2005, (3) la infracción del artículo 21 del -ya tantas veces invocado como infringido- II Convenio Colectivo para el personal laboral del Sector Sanitario de Galicia gestionado por Fundaciones Públicas Sanitarias o Empresas Públicas, DOGa de 10.5.2005.

QUINTO. Esta Sala se ha enfrentado, en anteriores ocasiones, a las cuestiones suscitadas en el presente litigio, si bien en relación con periodos temporales donde se aplicaba el I Convenio Colectivo para el personal laboral del Sector Sanitario de Galicia gestionado por Fundaciones Públicas Sanitarias o Empresas Públicas, DOGa de 16.5.2002, mientras que, en el presente litigio, es de aplicación ratione tempori el II Convenio Colectivo para el personal laboral del Sector Sanitario de Galicia gestionado por Fundaciones Públicas Sanitarias o Empresas Públicas, DOGa de 10.5.2005. Parece procedente, en consecuencia, recordar cuál era la solución ofrecida y si la misma ha cambiado.

SEXTO. 1. Con relación al I Convenio Colectivo para el personal laboral del Sector Sanitario de Galicia gestionado por Fundaciones Públicas Sanitarias o Empresas Públicas, DOGa de 16.5.2002, se debe de considerar que -en lo que ahora interesa- fue impugnado alegando la ilegalidad de su artículo 24.1.1 , y se resolvió ello en la Sentencia de 8 de octubre de 2003, Recurso 1/48/2003, de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , estimatoria parcial porque, al conceptuar aquel artículo como 'horas extraordinarias (las) que superen en cómputo anual la jornada máxima efectiva establecida', añadía -y aquí estaba la ilegalidad- 'con exclusión de las correspondientes a guardias', argumentando, para alcanzar esa conclusión, la existencia de dos limitaciones:

1º. Una primera, referida a la jornada anual máxima legal establecida en el artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores , que puede ser superado en hasta 80 horas extraordinarias anuales, o con el límite más flexible establecido para la prevención o reparación de siniestros - artículo 35 del ET -. Con relación a este límite, se concluye que 'el artículo 24 del Convenio es ilegal en la medida en que permita que las horas trabajadas por encima de la jornada máxima legal no se consideren extraordinarias cuando el trabajo se realiza como consecuencia de guardias', admitiendo que 'la exclusión de las guardias del cómputo de la jornada puede realizarse cuando se trata de tiempo de guardias de localización o mixtas en la fracción que no tiene consideración de trabajo efectivo, ni de presencia en el centro de trabajo', si bien tal conclusión 'no puede realizarse respecto al trabajo efectivo o al tiempo de presencia en el centro de trabajo'.

2º. Otra segunda, referida a la jornada anual máxima convencional establecida en el artículo 19 del I Convenio Colectivo para el personal laboral del Sector Sanitario de Galicia gestionado por Fundaciones Públicas Sanitarias o Empresas Públicas, DOGa de 16.5.2002, que es de 1.655 horas en 2002 y de 1.624 horas en 2003, un límite que -a diferencia del legal anterior- se considera disponible, de modo que 'lo que, en definitiva, viene a decir el convenio es que en el caso del personal que realiza guardias la jornada ordinaria no está integrada sólo por el tiempo fijado en el artículo 19, sino también por aquél que resulte de la aplicación de las guardias, conforme al artículo 25 con el límite de la jornada máxima legal a que ya se ha hecho referencia'. También el Tribunal Supremo añade, sobre la retribución correspondiente a las horas de guardia, que, 'si se trata de horas ordinarias el convenio es libre para fijarla en la cuantía que estime procedente sin más límite que el salario mínimo interprofesional'.

2. De este modo, la Sentencia de 8 de octubre de 2003, Recurso 1/48/2003, de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , supuso una alteración en las categorías conceptuales utilizadas en el I Convenio Colectivo para el personal laboral del Sector Sanitario de Galicia gestionado por Fundaciones Públicas Sanitarias o Empresas Públicas, DOGa de 16.5.2002, donde se distinguía entre (1) las horas ordinarias, que alcanzaban las 1.655 horas en 2002 y las 1.624 en 2003 -artículo 19-, y que se retribuían con el salario base de convenio -artículo 28.1.2-, (2) las horas de guardias, que, en el supuesto de guardias de presencia física, eran 500 anuales -artículo 25-, y se retribuían con un complemento de guardias -artículo 28.1.3-, y (3) las horas extraordinarias, que eran las que, sin computar las horas de guardia, superaban la jornada anual ordinaria, y que, como criterio prioritario, se compensarían con tiempo libre retribuido de duración equivalente al 150% a disfrutar en tres meses siguientes, o, no siendo posible, se retribuían con el 150% del valor de la hora ordinaria si realizadas en días laborales, o con el 175% si realizadas en domingo o festivo.

Tras la Sentencia de 8 de octubre de 2003, Recurso 1/48/2003, de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , debemos considerar que las horas de guardias son, desde la perspectiva del artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores , u horas ordinarias u horas extraordinarias, y, a los efectos de esa distinción y considerando la sumisión de la relación al régimen laboral común -como expresamente afirma la sentencia casacional-, debemos atenernos -según se deriva del convenio colectivo aplicable- a la jornada anual máxima legal -siendo irrelevante el cómputo semanal- establecida en el propio convenio colectivo, y ello porque, al margen de cuáles sean los máximos de jornada establecidos en la normativa comunitaria, se trata de una regulación mínima y, en suma, mejorable, como se reconoce, como frontispicio de su regulación, en el artículo 1.1 tanto de la Directiva 1993/104/CE, de 23 de noviembre de 1993 , como de la actual vigente Directiva 2003/88/CE, de 4 de noviembre de 2003.

3. Obsérvese, además, que la Sentencia de 8 de octubre de 2003, Recurso 1/48/2003, de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , no permite deducir que las horas de guardias de presencia física que superen la jornada anual máxima legal, y que, en consecuencia, son horas extraordinarias de conformidad con lo establecido en el artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores , deban ser compensadas con la retribución pactada para las horas que, en el artículo 24 del I Convenio Colectivo para el personal laboral del sector sanitario de Galicia gestionado por Fundaciones Públicas Sanitarias o Empresas Públicas, DOGa de 16.5.2002, se conceptuaban como extraordinarias. Y es que las partes negociadoras del convenio colectivo establecieron, en el artículo 24 del I Convenio Colectivo para el personal laboral del sector sanitario de Galicia gestionado por Fundaciones Públicas Sanitarias o Empresas Públicas, DOGa de 16.5.2002, una retribución para las horas que ellos mismos conceptuaban de extraordinarias, excluyendo expresamente a las horas de guardias. Por lo tanto, la previsión retributiva establecida en el convenio colectivo aplicable para las horas extraordinarias que no sean de guardias, no es extensible a las horas extraordinarias que sean de guardias. Sería esa solución contraria a la propia voluntad de las partes negociadoras que, de una manera expresa, no quisieron asimilar la retribución de las horas que conceptuaban de extraordinarias a la retibución de las horas de guardias: en el texto del convenio las horas de guardias no eran extraordinarias.

No quiere decir lo expuesto que las horas extraordinarias que sean de guardias no estén retribuidas, ni que se puedan retribuir de cualquier manera, ya que, a falta de una previsión convencional expresa más beneficiosa para los/as trabajadores/as, se tendrían que remunerar como las horas ordinarias, de acuerdo con lo establecido en el artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores . Y, además, en el convenio colectivo aplicable sí se establece una retribución específica para las horas de guardias en forma de complemento salarial, y que retribuye tanto las horas de guardias que, con arreglo a los parámetros de la Sentencia de 8 de octubre de 2003, Recurso 1/48/2003, de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , sean horas ordinarias como sean horas extraordinarias.

SEPTIMO. Tal solución era la aplicable -y así lo sostuvimos en numerosas sentencias de esta Sala de lo Social- en relación con el I Convenio Colectivo para el personal laboral del Sector Sanitario de Galicia gestionado por Fundaciones Públicas Sanitarias o Empresas Públicas, DOGa de 16.5.2002. Procede ahora determinar si la solución debe cambiar con el II Convenio Colectivo para el personal laboral del Sector Sanitario de Galicia gestionado por Fundaciones Públicas Sanitarias o Empresas Públicas, DOGa de 10.5.2005. Y, a juicio de la Sala, la respuesta es negativa. Al respecto, se debe traer a colación, de un lado, que el nuevo artículo 21.1.1 -como el anterior 24.1.1- sigue definiendo las horas extraordinarias como '(las) que superen en cómputo anual la jornada máxima efectiva establecida', eso sí eliminando el inciso -en aplicación de la Sentencia de 8 de octubre de 2003, Recurso 1/48/2003, de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo - 'con exclusión de las correspondientes a guardias', de donde las horas de guardias serán horas extraordinarias cuando se supere la jornada máxima anual de 1.624 horas establecida -para el 2006 y para el 2007, son los años de reclamación- en el artículo 20.1.1 del II Convenio Colectivo para el personal laboral del Sector Sanitario de Galicia gestionado por Fundaciones Públicas Sanitarias o Empresas Públicas, DOGA de 10.5.2005.

Y se debe traer a colación, de otro lado, que la retribución de las horas extraordinarias establecido en el artículo 21.1.2, es decir compensación por descansos o, de no ser posible, económicamente a razón de un 150% o -si realizadas en domingos o festivos- de un 175% del valor de la hora ordinaria, salvo, según se especifica en el artículo 21.1.3, cuando se trate de horas extraordinarias 'que no tengan previsto un régimen de compensación específico', como son las de guardias, que se retribuyen a través de un complemento específico regulado en el artículo 29.1.3 y cuantificado en el Anexo IV, según si la guardia es de presencia física, localizada o mixta, no siendo ocioso recordar que, en este extremo, los negociadores son libres siempre que no retribuyan las horas de guardia por debajo del salario mínimo interprofesional cuando se trate de horas de guardia dentro de la jornada máxima anual -según expresamente se afirma en la Sentencia de 8 de octubre de 2003, Recurso 1/48/2003, de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo -, o por debajo del valor de la hora ordinaria si se trata de horas de guardia más allá de la jornada máxima anual -ex artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores -.

Por lo tanto, ningún cambio ha habido en el II Convenio Colectivo para el personal laboral del Sector Sanitario de Galicia gestionado por Fundaciones Públicas Sanitarias o Empresas Públicas, DOGa de 10.5.2005, respecto al I, que justifique un cambio del criterio de la Sala, ya que, ni podemos considerar horas extraordinarias las de guardia que no superen la jornada máxima anual, ni podemos compensar las horas de guardia que superen esa jornada máxima anual como horas extraordinarias sin régimen especial de compensación, cuando lo tienen a través de un complemento salarial específico. Únicamente si ese complemento fuese inferior a la cuantificación económica de las horas de guardia considerando los mínimos de derecho necesario -a saber, el salario mínimo interprofesional para las ordinarias y el valor de la hora ordinaria para las extraordinarias-, se llegaría a la conclusión de existir diferencias salariales.

OCTAVO.-. Así las cosas, y a la vista de los hechos declarados probados, la conclusión es que, en el caso de autos, ni todas las horas de guardias de presencia física realizadas (561 horas en días laborales y 48 horas en días festivos de 1.5.2006 a 31.12.2006 + 306 horas en días laborales y 24 horas en días festivos de 1.1.2007 a 30.4.2007) se pueden considerar como extraordinarias dado que la jornada ordinaria en 12 meses apenas supone 1.155 horas (714 horas de 1.5.2006 a 31.12.2006 + 441 horas de 1.1.2007 a 30.4.2007), sino solo las que superan la jornada máxima anual -de 1.624 horas-, ni las que eventualmente sean calificables como extraordinarias se podrían entender retribuidas en los términos reclamados por el trabajador demandante y reconocidos en la sentencia de instancia (un valor de la hora extraordinaria del 150% o, si domingo o festivo, del 175% de la hora ordinaria), de donde decaen las bases de cálculo sobre las cuales se sustentan tanto las cuentas del trabajador demandante como las cuentas de la sentencia de instancia, no sin añadir que se han retribuido por guardias, tanto dentro como fuera de la jornada máxima anual -de 1.624 horas-, la suma total de 16.000,88 euros, sin que se haya cuestionado que no cubran los salarios de derecho mínimo necesario -que son los que deben de ser respetados-, de donde, en lógica consecuencia, el recurso de suplicación de la Fundación Pública Hospital Comarcal do Salnés será totalmente estimado, y, con revocación total de la sentencia de instancia, se desestimará en su totalidad la demanda rectora de las presentes actuaciones.

Fallo

Estimando el recurso de suplicación interpuesto por la Fundación Pública Hospital Comarcal do Salnés contra la Sentencia de 16 de junio de 2008 del Juzgado de lo Social número 2 de Pontevedra , dictada en juicio seguido a instancia de Don Amador contra la recurrente, la Sala la revoca y, con desestimación total de la demanda rectora de actuaciones, absolvemos de la totalidad de sus pedimentos a la demandada ahora recurrente.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 35 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.