Sentencia Social Nº 1084/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 938/2013 de 16 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 1084

Ilma. Sra. Dª Begoña Hernani Fernández :

Presidente :

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz:

Ilma. Sra. Dª Alicia Catalá Pellón :

En Madrid, a dieciséis de diciembre de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el recurso de suplicación nº 938/13-5ª, interpuesto por D. Alvaro representado por el Letrado D. Carlos Bustillo Labrandero, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 15 de los de Madrid, en autos núm. 30/08 siendo recurrido GRUPO EMPRESARIAL ENCE S.A., representado por el Letrado D. Héctor Moltó Llovet. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª Begoña Hernani Fernández.

Antecedentes

PRIMERO:En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por D. Alvaro , contra Grupo Empresarial Ence S.A. en reclamación de cantidad, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite, citado el Ministerio Fiscal y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 30 de octubre de 2012 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO:En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

'PRIMERO.- La parte actora ha venido prestando servicios para la parte demandada, con las siguientes circunstancia laborales: desde el 1-02-l974 con la categoría profesional de TÉCNICO SUPERIOR y debiendo percibir un salario de 78.195 euros anuales con inclusión de parte proporcional de pagas extras.

SEGUNDO.- Mediante Resolución de 15 de Diciembre de 2006 de la Dirección General de Trabajo del ERE NUM000 autoriza a la empresa demandada a la extinción de los contratos de trabajo de 64 trabajadores de su plantilla, Resolución que obra en autos y se da por reproducida.

En fecha 18 de enero de 2007 el actor interpuso recurso de alzada contra dicha resolución dictándose en fecha 27 de febrero de 2007 resolución en la que desestimaba los recursos de alzada de cuatro trabajadores entre ellos el actor, resolución que obran en el ramo de la documental de la actora que se da por reproducida.

En fecha 20-1206,el actor fue despedido por aplicación del citado ERE (doc. 1 ramo de la actora) e interpuesta demanda por despido por el actor fue desestimada por el Juzgado de lo Social nº 21 de Madrid que acogió la excepción alegada por la demandada de incompetencia de jurisdicción.

El apartado 2º del Acuerdo de 01-12-06 establece las medidas a aplicar en las extinciones, estableciendo indemnizaciones y plan de prejubilación según consta en dicho documento que se da por reproducido.

Los cinco miembros del Comité de empresa de centro de oficinas centrales de Madrid y sus condiciones de edad en la aplicación del ERE y antigüedad son los que a continuación se indica:

1 Evaristo 4,84 años de antigüedad, 1-3-2002.

2.- Imanol 5,33 años de antigüedad desde el 3-09-01.

3.- Melchor 6,46 años antigüedad desde el 17-07-2000.

4,- Salvador tiene 51,73 años y su fecha de nacimiento es NUM001 -55.

5.- Luis María contaba con 53,15 años en el momento del ERE pues nación el NUM002 -53.

6.- Amalia , esposa de Luis María tienen 51,34 años pues nació el NUM003 -55.

En fecha 22 de noviembre de 2006 se llega a un principio de Acuerdo en el acta nº NUM004 cuyo contenido se da por reproducido como de la valoración conjunta de la prueba se desprende si bien en las negociaciones no se habló de personas sino de puestos de trabajo, afectados.

En el acuerdo los 3 miembros del Comité de Empresa de Madrid indemnizados han obtenido los siguientes días de indemnización por año de antigüedad:

1.- Evaristo 111 días/año.

2.- Imanol 105 días/año.

3.- Melchor 93 días/año.

En la Resolución de 15 de diciembre de 2006 referida anteriormente se homologa el Acuerdo de 1 de Diciembre de 2006

TERCERO.- Mediante carta de la empresa de 20 de diciembre de 2006 se procede a la extinción de 64 contratos de trabajo que se citan en el anexo, constando la comunicación a la autoridad competente de los trabajadores afectadas en el que aparecía el actor.

En el anexo II de la solicitud de extinción de contratos de trabajo constaba lista de los trabajadores afectados en el momento en que se presento la solicitud ante la autoridad laboral apareciendo identificada la relación nominal de los trabajadores que verían extinguidos sus contratos de trabajo como consecuencia del ERE encontrándose el actor entre ellos como de la documental de la empresa se desprende

Tanto el Sr. Luis María como la Sra. Amalia han nacido en el año 1955, mientras que el actor ha nacido en el año 1948, por lo que no hay base comparable idéntica entre dichos trabajadores

CUARTO.- La resolución del ERE así como el informe técnico que se aportó consta en el ramo de prueba documental de la demandada que se da por reproducida a dichos efectos.

QUINTO.- En fecha 12 de Junio de 2009 se ha dictado Sentencia por la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Madrid que desestima el recurso por no apreciar la existencia de fraude, dolo y abuso de derecho en el acuerdo homologado por la Resolución de la Dirección General de Trabajo de 15 de diciembre de 2006, y en fecha 23-11-11 se ha dictado Sentencia por la Sala de lo contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo desestimando el recurso de Casación interpuesto por la actora y confirmando la Sentencia mencionada.

SEXTO.- La parte actora no ostenta cargo sindical

SEPTIMO- Se ha celebrado acto de conciliación sin efecto'.

TERCERO:En esta sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Desestimando la demanda formulada por D. Alvaro contra GRUPO EMPRESARIAL ENCE SA y MINISTERIO FISCAL debo absolver y absuelvo a la parte demandada de los pedimentos formulados en su contra'.

CUARTO:Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Alvaro , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda formulada en reclamación de cantidad absolviendo a la demandada de los pedimentos contra ella deducidos, se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora.

Se solicita en el presente procedimiento 'Que teniendo por presentado este escrito con los documentos que se acompañan y sus copias, se sirva admitirlo, tener por interpuesta en tiempo y forma demanda en materia de reclamación de cantidad por extinción del contrato de trabajo e indemnización derivada de discriminación conforme a los artículos 180 y 181 de la Ley de Procedimiento Laboral contra la empresa Grupo Empresarial Ence S.A. en la que es parte el Ministerio Fiscal y previos los trámites legales pertinentes señale día y hora para la celebración de los actos de conciliación y, en su caso, juicio y en definitiva se dicte sentencia por la que se condene a la empresa demandada al abono de una indemnización por la extinción del contrato de trabajo de 45 días de salario por año de antigüedad con tope de 42 meses, así como la reparación de las consecuencias derivadas del acto por tal vulneración incluida una indemnización equivalente a la diferencia entre la correspondiente por la extinción del contrato de trabajo y la acordada en el ERE para los miembros del Comité de Empresa que han obtenido una extinción indemnizada de, entre 97 y 111 días por año de antigüedad cuyas cuantías se fijan en 273.682,50€ por la extinción del contrato incrementada con el interés legal previsto en los artículos 1108 del Código Civil más 492.293€ en concepto de indemnización por discriminación.

Subsidiariamente, para el supuesto improbable de que se desestime las anteriores pretensiones.

Suplico al Juzgado de lo Social, que se dicte sentencia por la que se condene a la empresa demandada a aplicarme las condiciones del Plan Social de Acompañamiento especificadas en el hecho décimo-primero de la demanda puesto que la propia empresa en la solicitud de Expediente de Regulación de Empleo presentado ante el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales en fecha 1 de diciembre de 2006 solicitó: '... se declare a favor de los trabajadores afectados la aplicación del Plan Social de Acompañamiento que se aporta, mediante las medidas y términos allí citados y que se resumen en prejubilaciones, traslados e indemnizaciones...' suplico que fue aclarado en fecha 8 de octubre de 2012, en el siguiente sentido: 'Que teniendo por presentado este escrito se sirva admitirlo, tener por interpuesta en tiempo y forma demanda en materia de reclamación de cantidad por extinción del contrato de trabajo e indemnización derivada de discriminación conforme a los artículos 180 y 181 de la Ley de Procedimiento Laboral , contra la empresa Grupo Empresarial Ence S.A., en la que es parte el Ministerio Fiscal, y previos los trámites legales pertinentes, se dicte sentencia por la que dejando sin efecto el plan de prejubilación y las condiciones impuestas por la empresa al actor, se condene a la empresa demandada al abono de una indemnización por la extinción del contrato de trabajo de 341.51€ incrementada con el interés legal previsto en los artículos 1108 del Código Civil (en aplicación de la formula contenida en el apartado Segundo 'indemnizaciones' del Acuerdo de fecha 1 de diciembre de 2006 homologado por la Autoridad Laboral), así como la reparación de las consecuencias derivadas del acto por tal vulneración incluida una indemnización equivalente a la diferencia entre la correspondiente a la aplicación de la fórmula indemnizatoria del ERE por la extinción del contrato de trabajo y la acordada en el ERE para los miembros del Comité de Empresa que han obtenido una extinción indemnizada de, entre 97 y 111 días por año de antigüedad cuyas cuantías se fija en 424.424€ por discriminación incrementada con el interés legal previsto en los artículos 1.108 del Código Civil .

Subsidiariamente, para el supuesto de que se desestime la anterior pretensión,

Suplico al Juzgado de lo Social, que se dicte sentencia por la que, dejando sin efecto el plan de prejubilación y las condiciones impuestas por la empresa al actor, se declare el derecho del mismo a acogerse a la fórmula indemnizatoria contenida en el Acuerdo del ERE, y se condene a la empresa demandada al abono de una indemnización, conforme con esta fórmula indemnizatoria del ERE, en cuantía de 341.551 euros, más el interés legal previsto en el artículo 1108 del Código Civil '.

Se plantea como cuestión previa, antes de entrar en el examen del recurso y como tal ha de examinarse, al amparo del art. 193 a) LRJS , la nulidad de la sentencia por haberse producido infracción de normas o garantías del procedimiento que han producido a la que recurre indefensión. Infracción que el recurrente sitúa, 1, falta de remisión por la Dirección General de Trabajo del Expediente Administrativo completo (sí consta la resolución administrativa autorizante y el Acuerdo, con los Anexos correspondientes, alcanzado por la empresa y la representación legal de los trabajadores en el período de consultas) y 2, falta de práctica de la prueba de interrogatorio de la parte demandada.

La pretensión del recurrente no puede prosperar, pasando a explicar los motivos:

1º Señala el recurso que el Expediente Administrativo completo es relevante 'ya que la demanda se fundamenta en el contenido de la resolución del recurso de alzada a la hora de valorar el monto indemnizatorio que corresponden al actor y el derecho a una mayor indemnización por vulneración del principio de igualdad en relación con otros trabajadores de la empresa que han visto extinguidos sus contratos de trabajo en virtud del mismo ERE (...) para lo que son necesarios datos tales como el salario de los trabajadores y número de días de indemnización por año de antigüedad reconocido a los mismos, así como la relación de trabajadores de la empresa que permanece en el centro de oficinas centrales de Madrid'.

Pues bien, la resolución del recurso de alzada (desestimatoria del mismo en su totalidad), obra en autos pues fue aportada por la recurrente en su ramo de prueba, y de hecho, ha sido pertinente y acertadamente valorada por la magistrado a quo, como se deduce del hecho probado segundo de la sentencia.

En cualquier caso, dicha resolución, ni confiere al trabajador un derecho a una mayor compensación de la que le corresponde en aplicación del acuerdo del ERE, ni declara que se ha vulnerado el principio de igualdad, ni modifica, en absoluto, la resolución de la autoridad laboral que homologa el acuerdo del ERE.

Como es sabido, el documento pertinente para determinar los derechos económicos de los trabajadores afectados por el ERE, así como el ámbito de afectación del mismo, es el acuerdo alcanzado en el período de consultas del mismo, homologado por la autoridad laboral. Tanto ese documento como la resolución de homologación fueron remitidos por la Dirección General de Trabajo. Y, asimismo, fueron aportados por las partes en sus correspondientes ramos de prueba.

Por lo que se refiere a los datos salariales e indemnizatorios individualizados relativos a otros trabajadores afectados por el ERE en relación con los cuales el recurrente entiende que se ha infringido el principio de igualdad, debe indicarse que ello, no forma parte, no es objeto del expediente administrativo; repárese en que el RD 43/1996, de 19 de enero, que aprueba el Reglamento de los Procedimiento de Regulación de Empleo (de aplicación en el momento de sustanciarse el ERE en cuestión) no exige esa información, así como tampoco los sucesivos reglamentos en la materia (RD 801/2011, de 10 de junio, y Real Decreto1483/2012, de 29 de octubre).

En todo caso, esos datos individualizados obran en autos, pues fueron aportados por la empresa, y han sido valorados pertinente y acertadamente por la magistrado a quo, como se deduce del hecho probado segundo de la sentencia. Y, desde luego, como es de ver en el propio recurso son asumidos y conocidos por el recurrente, como lo demuestra su propuesta de revisión del hecho probado segundo de la sentencia.

De todo lo anterior se deduce que no se ha producido la indefensión alegada por el recurrente; y que, precisamente, la aportación del Expediente Administrativo completo resultaba y resulta innecesaria para la prueba de los hechos objeto de controversia en la presente litis

Por último, debe destacarse que el letrado del recurrente no consignó la protesta correspondiente en el momento procesal oportuno: en la práctica de la prueba o, al menos, en fase de conclusiones ( Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 29 de mayo de 2009 , LA LEY 107868/2009). Si no era relevante entonces la falta de parte del expediente, no parece que lo pueda ser ahora, ni que tal falta conduzca a la nulidad de actuaciones.

2º Declara el recurso que 'además de todo y a mayor abundamiento se alega indefensión por no haberse practicado la prueba de interrogatorio de la parte demandada a pesar de haberse solicitado en el escrito inicial de demanda y haberse acordado por auto de fecha 14 de enero de 2008'. Señala también que 'formuló protesta en el acto de juicio alegando que la persona que tenía que venir al juicio era la persona nominada que era la conocedora de los hechos y que el letrado no era conocedor de los hechos porque no es trabajador de la Empresa (...) sin que haya ningún escrito por parte de la empresa diciendo que el letrado de la misma era representante legal conocedor de los hechos'. Y añade que no consta que 'el letrado tuviera facultades para absolver posiciones'.

Empezando por esto último, el letrado de la empresa tiene facultades para absolver posiciones, como se deduce de la escritura de poder de 29 de abril de 2004, número de protocolo 698 y si se repara en el acta de juicio, se puede observar que el letrado del recurrente, no intentó, siquiera, practicar el interrogatorio de parte y para comprobar el conocimiento del Letrado de la empresa sobre los hechos de la demanda no había mejor forma que interpelarle sobre los mismos, máxime si éste declara que tiene conocimiento de los hechos, afirmación que en ese momento no fue discutida por el letrado del recurrente, como se deduce del acta de juicio. No es cierto que se suscitara una 'cuestión procesal' en el acto de juicio y que ésta quedara pendiente de resolución, como se señala en el recurso.

El letrado del recurrente pudo cuestionar a un representante de la Empresa, con facultades para absolver posiciones, acerca de los hechos de la demanda de los que se declaraba conocedor, o al menos intentarlo, y no lo hizo, por lo que difícilmente puede argüir que se ha vulnerado su derecho a la defensa.

Lo correcto hubiera sido que el letrado del recurrente iniciara el interrogatorio, y bien durante su transcurso, bien a su término, consignara la oportuna protesta en el caso de que entendiera que éste no cumplía con los requisitos que establece el artículo 91 de la LPL (ley de ritos vigente en el momento de la interposición de la demanda), solicitando que se considerara el reconocimiento como ciertos de los hechos a los que se hubieran referido las preguntas.

Dos cuestiones más, sobre este punto:

La primera de ellas concierne al hecho de que, como debería de saber el recurrente, la parte actora no elige al representante de la empresa. La obligación de la confesoria atañe a un representante en juicio de la parte (en este caso una empresa), cualquiera, siempre y cuando hubiera intervenido en los hechos controvertidos.

Y resulta que el letrado de la empresa, como asesor de la misma en el mencionado ERE, tenía y tiene conocimiento de los hechos controvertidos, y es, además, su representante en juicio.

Desde luego, lo que no es exigible es que la empresa, como se apunta en el recurso, tuviera que realizar un escrito informando de que el Letrado de la misma era representante legal conocedor de los hechos. Ni tampoco que éste tuviera que acreditar ex ante del interrogatorio su intervención en los hechos. De lo que hay que informar con antelación es de si se produce la circunstancia de que el representante legal desconoce de los hechos controvertidos, en cuyo caso debe identificar a la persona que intervino en nombre de la entidad.

Por último ni el Consejero Delegado de la empresa, nominado por la demandante para la confesoria, ni ninguna otra persona de la empresa, podrían aportar información adicional sobre lo que ya se recoge en un acta del período de consultas (que obra en autos), o del Informe de la inspección de Trabajo (que obra en autos), o de las supuestas discrepancias entre las indemnizaciones de los trabajadores afectados por el ERE, más allá de constatar lo que se contiene en el Acuerdo del ERE, autorizado por la autoridad laboral, y de que, a igualdad de condiciones, las compensaciones son idénticas, como es natural, y como con facilidad se ha deducido en la sentencia objeto de recurso.

En resumen, de la petición de nulidad primera formulada, concluimos diciendo que, ni protestó, ni pidió la suspensión y en autos hay documentos más que suficientes para conocer la situación de las personas con las que se compara.

Respecto a la nulidad, solicitada, por no haberse practicado el interrogatorio de la empresa en la persona del Consejero Delegado, el letrado dice que conocía perfectamente los hechos y tenía facultades para ello, pues había participado en el ERE y en todo lo demás.

A la vista de lo expuesto y no habiéndose producido indefensión, ni perjuicio alguno para el que aquí recurre, debe rechazarse este primer motivo del recurso.

SEGUNDO.-Al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS , al objeto de modificar el relato de hechos de la sentencia de instancia, se pretende por medio de este segundo motivo, la adición al hecho probado segundo de los siguientes pormenores:

'El actor firmó la recepción de la carta en la que la empresa le manifestaba la extinción de su contrato de trabajo y la aplicación de la prejubilación haciendo constar 'recibí no conforme' sin que, en dicha carta, la Empresa le haya ofrecido alternativa alguna a la aplicación del plan de prejubilación'.

Alega que, la carta en la que el actor hizo constar 'recibí no conforme' obra al folio 44 de los autos sin que exista contradicción en ellos respecto de dicha manifestación.

Por lo que se refiere a la ausencia de cualquier alternativa a la prejubilación ofrecida por la Empresa en la carta mediante la que se extingue el contrato de trabajo del actor, debe aparecer como hecho probado puesto que es uno de los elementos en los que se sustenta la acción ejercitada por el trabajador, esto es, el derecho a optar entre la indemnización y el plan de prejubilación.

Concluye que el actor, en el presente procedimiento, y en su escrito de aclaración de la demanda ha expresado que opta por el plan de indemnizaciones contenido en el Acuerdo homologado por la Autoridad Laboral, oponiéndose a que se le imponga el apartado relativo al Plan de Prejubilación, que es lo que ha hecho la Empresa sin ofrecerle ninguna alternativa al mismo, ya que ha sido en vía administrativa o en sede Judicial cuando se ha concedido al actor esa posibilidad de optar y que en consecuencia, la modificación es transcendente para alterar el resultado del fallo, por lo que solicita la estimación de este motivo.

La pretensión del recurrente no puede prosperar por innecesaria, improcedente e irrelevante.

Es innecesaria porque el hecho probado segundo de la sentencia se remite ya al propio texto de la comunicación extintiva, sin que resulte necesario explicar lo que en ella se contiene: 'En fecha 20-12-06 el actor fue despedido por aplicación del citado ERE (doc. 1 ramo de la actora)...'. No hay, por tanto, error en la juzgadora a quo.

Antes al contrario, lo que resulta del todo acreditado incontrovertido (fundamento de derecho tercero, párrafo cuarto in fine, y la mencionada Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 2011 , citada en el párrafo séptimo de dicho fundamento de derecho) es que el hoy recurrente no renunció a su plan de prejubilación, percibiendo por él, si atendemos al conjunto de rentas percibidas con carácter mensual desde la extinción de su contrato de trabajo, la cantidad de 178.189,81 euros, cuantía muy superior (un 166%) a la indemnización legal correspondiente en aplicación del artículo 51.8 del Estatuto de los Trabajadores entonces vigente: 78.195 euros.

En cualquier caso, la redacción de la carta de comunicación extintiva es coherente con lo dispuesto en el artículo 14 del RU 43/1996, de 19 de enero, que aprueba el Reglamento de los Procedimiento de Regulación de Empleo (de aplicación en el momento de sustanciarse el ERE en cuestión): 'el empresario, simultáneamente a la adopción de la decisión extintiva a que le autorice la resolución administrativa, deberá abonar a los trabajadores afectados la indemnización que establece el artículo 51.8 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , salvo que, en virtud de pacto individual o colectivo, se haya fiado una cuantía superior'.

Es improcedente porque lo que pretende el recurso es incorporar un hecho negativo (que además tiene carácter valorativo), consistente en consignar lo que no dice la comunicación extintiva: 'sin que, en dicha carta, la Empresa le haya ofrecido alternativa alguna a la aplicación del plan de prejubilación', reza la propuesta de adición. Dicha pretensión, como es sabido, no resulta permitida por nuestra doctrina judicial.

Es irrelevante porque el trabajador no tiene derecho a optar, como pretende, entre el plan de prejubilación que le es de aplicación en virtud de un Acuerdo de un ERE y la indemnización que él quiera; o, dicho de otra forma, y tomando las propias y muy acertadas palabras de la sentencia de instancia, entre optar por el plan de prejubilación que le es de aplicación y 'la fórmula compensatoria o indemnizatoria que las partes negociantes del ERE acordaron para los trabajadores que reuniesen unas condiciones de edad y antigüedad distintas de las del actor'.

Aunque el recurrente lo invoque ninguna resolución administrativa o judicial, de ningún orden, le confieren ese supuesto derecho a optar entre un plan de prejubilación y la indemnización que a él más le convenga o apetezca; y ni mucho menos, a optar por una indemnización que está pactada y prevista para trabajadores que reúnen condiciones distintas a las del actor.

Como es de ver en el recurso de alzada que formuló el actor frente a la resolución administrativa autorizante del ERE, recurso que formuló en fecha 18 de enero de 2007, es decir, después de la extinción de su contrato de trabajo (31 de diciembre de 2006), el demandante pretendía que se declarara la nulidad de la resolución administrativa, entre otras razones (todas ellas desestimadas), porque entendía que se le obligaba a jubilarse. Es en este contexto, y no en otro, donde hay que situar el pronunciamiento de la resolución del recurso de alzada, y del resto de resoluciones judiciales que se pronuncian sobre el particular. Lo resume perfectamente la Sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5ª de 6 de mayo de 2010 :

'En el acuerdo aprobado por la autoridad administrativa se incluyen dos tipos de compensaciones económicas para los trabajadores de la empresa afectados por el ERE. Por razones de edad al trabajador se le incluye en el Plan de Prejubilación, pero ello lo es solo a los efectos de determinar la cuantía de la indemnización que le corresponde, sin que tal inclusión implique su obligación de acceder a la jubilación que como es sabido se configura en nuestro ordenamiento jurídico como un derecho y no como una obligación salvo que así se prevea en convenio colectivo.

El actor podría acceder a la jubilación cuando lo estimase oportuno bien a una edad anticipada con respecto a la ordinaria o bien podría esperar hasta cumplir la edad ordinaria de jubilación.

En cuanto a la alegación de que la resolución del recurso de alzada reconocía que el plan de jubilación y sus condiciones no se pueden imponer con carácter obligatorio a los trabajadores, ello no supone un reconocimiento en la vía administrativa de su derecho a no ser incluido en el ERE sino sencillamente una declaración de su derecho bien a acogerse al plan de prejubilaciones pactado o a percibir la indemnización por despido colectivo que al menos será la fijada legalmente'.

Debe repararse, que en el propio escrito de demanda el recurrente interpreta que lo que está declarando la resolución del recurso de alzada y las posteriores resoluciones judiciales es que el trabajador tiene derecho, alternativamente al plan de prejubilación, a la indemnización mínima legal que establece el artículo 51.8 del Estatuto de los Trabajadores entonces vigente. Constando en su escrito de demanda: 'Por tanto, la Administración al resolver que el trabajador puede optar por la indemnización del contrato que se extingue, la cual será como mínimo la legal que determina el art. 51.8 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , siguiendo la tesis de la empresa al contestar el recurso de alzada interpuesto por esta parte, resuelve el recurso e introduce todavía una mayor discriminación...'.

Como hemos dicho, el hecho de firmar la carta de extinción del contrato 'no conforme', no supone que si luego cobró, como lo hizo, pacíficamente los complementos del plan previsto en el apartado 2 del Acuerdo de 1 de diciembre de 2006, aquel 'no conforme' demuestre la existencia de una imposición, el cobro lo hizo voluntariamente, por lo que debe rechazarse el motivo.

TERCERO.-Siguiendo en el apartado de las revisiones fácticas, bajo el mismo amparo procesal, se solicita en este motivo aclarar los cuatro últimos párrafos del hecho segundo de la sentencia que se recurre.

'Las circunstancias de los cuatro miembros del Comité de Empresa del Centro de Oficinas Centrales de Madrid, de la esposa del Presidente de aquél y del actor son las que a continuación se relacionan:

A) Aplicación de la cláusula indemnizatoria contenida en el ERE.

Nombre

Evaristo

Imanol

Melchor

Antigüedad

4,84

5,33

6,46

Edad

37,25

34,67

41,39

Salario

33.433€

33.405€

57.622€

Cuantía indemnización

50.047,59€

51.689€

95.855

Días Año

111

105

93

B) Aplicación de la cláusula relativa al Plan de Prejubilaciones contenida en el ERE.

Nombre

Salvador

Amalia

Antigüedad

34

33,3

Edad

51,73

51,34

Salario

39.001,47€

43.236,33€

Capitalización Prejubilación

379.395,81€

431.663,76€

Días Año

103

108

C) Aplicación al actor de la cláusula relativa al Plan de Prejubilaciones contenidas en el ERE.

Nombre

Alvaro

Antigüedad

32,9

Edad

58

Salario

78.195

Capitalización Prejubilación

195.736,98€

Día Año

27

En la Resolución de 15 de diciembre de 2006 referida anteriormente se homologa el Acuerdo de 1 de diciembre de 2006'.

Entiende el recurrente que tal modificación es trascendental para alterar el signo del fallo ya que una de las cuestiones planteadas se refiere a la vulneración del principio de igualdad.

No es objeto del recurso de suplicación la acomodación de la redacción de los hechos probados a los intereses de la parte recurrente, sino la revisión de aquellos hechos declarados probados que, a la vista de las pruebas practicadas, resulten erróneos, siempre que dicha revisión devenga trascendente para el Fallo.

Lo cierto es que ninguna de esas características se aprecian en el motivo tercero del recurso, como se deduce de su propia lectura, más en concreto, si de lo que se trata es de analizar si se ha producido o no un tratamiento desigual entre determinados trabajadores en la aplicación del acuerdo del ERE, y si este acuerdo ofrece diferentes soluciones indemnizatorias o compensatorias en función de la antigüedad (para menores de 51 años) y edad (para mayores de 51 años) lo relevante, y así se hace en la sentencia de instancia, es conocer cuáles son esas circunstancias. No hay, por tanto error alguno.

Por lo expuesto, debe rechazarse el tercer motivo del recurso.

En lo que respecta a los dos miembros del Comité de Empresa y la esposa del Presidente afectados por el ERE y mayores de 51 años, introduce un hecho novedoso. Ya no habla de la indemnización percibida, al fin y al cabo, por cada uno de ellos, sino de la capitalización del complemento mensual. De este modo, le salen más días de indemnización por año trabajado, olvidando que supone ir contra sus propios actos. Además, al ser más jóvenes que él -51 por 58 años- la capitalización siempre será superior, al igual que el importe indemnizatorio finalmente percibido por cada uno hasta los 63 años.

El motivo se desestima.

CUARTO.-El ultimo motivo destinado a la revisiones fácticas, solicita la adición de un nuevo hecho probado, que sería el octavo, proponiendo la siguiente redacción:

'En el acta nº 1 del período de consultas la empresa pone en conocimiento de los trabajadores que iba a aponer en práctica la decisión empresarial irrevocable de dar de baja en la compañía a 85 personas. El objetivo de la empresa es instrumentalizarlo, y llevarlo a la práctica de la manera más beneficiosa para cada trabajador afectado'.

No se accede a lo solicitado al ser totalmente intrascendente para la resolución del pleito.

El relato factico queda, por lo expuesto, inmodificado.

QUINTO.-Ya en el apartado destinado a los errores in iudicando, en los motivos quinto, sexto y séptimo del recurso, al amparo del art. 193 c) LRJS , se entiende vulnerado el art. 51.5 ET según redacción vigente a la fecha de aprobación del ERE.

Alega el recurrente que el presente procedimiento tiene por objeto, en primer lugar, el ejercicio del derecho de opción que tiene reconocido el actor para elegir o bien el plan de prejubilación o bien la cláusula indemnizatoria, ambas, contempladas en el ERE que dio lugar a la extinción de su contrato de trabajo y que el ejercicio del derecho a optar entre el plan de prejubilación o bien la indemnización aparece fijado en el escrito de aclaración al suplico de la demanda, que fue admitida por auto de 8 de octubre de 2012.

Añade que el artículo 51.5 del E.T ., en redacción vigente al momento de ocurrir los hechos, contempla el supuesto de que si el período de consultas concluye con acuerdo entre las partes, la Autoridad Laboral debía dictar Resolución autorizando las extinciones de las relaciones laborales, la cual podía ser recurrida en Alzada por los trabajadores afectados y que evidentemente la resolución del Recurso de Alzada, en los términos que resuelva, forma parte integrante del ERE y de los Acuerdos que se deben cumplir, y que es precisamente la Resolución del Recurso de Alzada la que ha reconocido a los trabajadores el derecho a optar entre la indemnización o a acogerse al plan de prejubilación y que el Acuerdo de 1 de diciembre de 2006 no reconocía ese derecho, imponiendo a los trabajadores afectados o una u otra medida.

Manifiesta que el ERE planteado por la empresa tuvo su sustento en el acuerdo adoptado en el Acta Final de fecha 1 de diciembre de 2006 y que las medidas contempladas en dicho Acuerdo y que fueron aplicadas a los trabajadores cuyos contratos de trabajo se extinguieron fueron de dos tipos: Indemnizaciones y Prejubilaciones. Dicho Acuerdo no reconocía el derecho del trabajador a optar por una u otra medida, sino que, dependiendo de la antigüedad y la edad del trabajador, la empresa impuso una u otra y por lo que respecta a las prejubilaciones, se imponían a los trabajadores siempre que se tratase de personal excedente mayor de 51 años a 31 de diciembre de 2006 y menor de 63 años a la misma fecha, siempre que tuvieran una antigüedad en la empresa superior a 15 años y que puesto que la edad del actor en el momento de la aprobación del ERE era de 58 años y su antigüedad en la empresa era de más de 32 años se le impuso el programa de prejubilaciones.

El ERE fue aprobado mediante Resolución dictada por la Dirección General del Trabajo del Ministerio de Trabajo y de Asuntos Sociales de fecha 15 de diciembre de 2006, que autorizó la extinción de los contratos de trabajo de 64 trabajadores en los términos y condiciones acordados.

Tras la aprobación del ERE la empresa notificó al recurrente el día 20 de diciembre de 2006 carta en la que se extinguía su relación laboral con efectos de 31 de diciembre de 2006 y ello con base a la autorización extintiva adoptada por la Dirección General de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales de fecha 15 de diciembre de 2006, imponiéndole lo establecido en el punto 2 (prejubilaciones) del Acuerdo adoptado el 1 de diciembre de 2006, por lo que al recurrente no se le dio opción entre percibir una indemnización o acogerse al programa de prejubilaciones, directamente la empresa le impuso el programa de prejubilaciones.

Insiste el recurrente que tiene reconocido el derecho a optar, entre la indemnización y el plan de prejubilación. Pero tal y como se recoge en la instancia, la opción sería la legal, no la del apartado 1 del acuerdo de 1 de diciembre de 2.006 que se refiere, exclusivamente, a los afectados menores de 51 años. No se le impuso el plan de complementos del apartado 2. Si hubiera querido, habría podido renunciar y acogerse a la indemnización legal. No lo hizo, claro está, pues era mucho menor. Acude al apartado 1 del Acuerdo -menores de 51 años y con más de tres años de antigüedad-, colectivo en que por mucho que se empeñe no está incluido. La analogía, se aplica en el caso de normas, no de situaciones fácticas dispares.

El objeto de este motivo jurídico es intentar convencer al Tribunal Superior de que el trabajador tiene derecho a optar entre el Plan de Prejubilación que se contiene en el Acuerdo del ERE para trabajadores mayores de 51 años (caso del recurrente) y una de las dos fórmulas indemnizatorias que se pactaron en ese mismo Acuerdo del ERE para trabajadores menores de 51 años.

El recurrente parece convencido de que existe una resolución administrativa, la que resolvió su recurso de alzada, que le reconoce tal derecho. Y de que la Empresa no habría cumplido con lo que supuestamente mandaba esa resolución. Y que al no estimarse la demanda, en el sentido de no reconocer el derecho del trabajador que supuestamente se recoge en la resolución administrativa que resolvió su recurso de alzada, la sentencia ha violado el artículo 51.5 del Estatuto de los Trabajadores , de aplicación en el momento de los hechos, que dispone que 'cuando el período de consultas concluya con acuerdo entre las partes, la autoridad laboral procederá a dictar resolución en el plazo de quince días autorizando la extinción de las relaciones laborales'.

Este motivo no puede prosperar, por las siguientes razones.

1) En primer lugar, el recurrente formuló un recurso de alzada frente a una resolución autorizante de ERE; recurso que fue desestimado íntegramente por resolución del Ministro de Trabajo y Asuntos Sociales de fecha 27 de febrero de 2007. No es correcto que la resolución del recurso de alzada modificara la resolución autorizante del ERE.

Ni en el Acuerdo del ERE, ni en la resolución autorizante del ERE, ni en la resolución del recurso de alzada, se concede el derecho a los trabajadores a optar por la medida que más les convenga, aunque no cumplan con los requisitos que se establecen en el Acuerdo del ERE. Y por más que lo repita el recurrente, ello no va a convertirse en verdad.

La Empresa ha cumplido exactamente con lo que acordó con la representación legal de los trabajadores en el Acuerdo del ERE, y por tanto con la resolución administrativa autorizante. De hecho, el recurrente no discute que ha sido perceptor del Plan de Prejubilación. Plan que le ha reportado una suma indemnizatoria final que es un 166% superior a la indemnización legal.

2) Como se ha expuesto anteriormente, en el recurso de alzada que formuló el actor frente a la resolución administrativa autorizante del ERE, el recurrente pretendía que se declarara la nulidad de la resolución administrativa, entre otras razones (todas ellas desestimadas), porque entendía que se le obligaba a jubilarse. Es en este contexto, y no en otro, donde hay que situar el pronunciamiento de la resolución del recurso de alzada, y del resto de resoluciones judiciales que se pronuncian sobre el particular. Lo resume muy claramente la Sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, de 6 de mayo de 2010

'En el acuerdo aprobado por la autoridad administrativa se incluyen dos tipos de compensaciones económicas para los trabajadores de la empresa afectados por el ERE. Por razones de edad al trabajador se le incluye en el Plan de Prejubilación, pero ello lo es solo a los efectos de determinar la cuantía de la indemnización que le corresponde, sin que tal inclusión implique su obligación de acceder a la jubilación que como es sabido se configura en nuestro ordenamiento jurídico como un derecho y no como una obligación salvo que así se prevea en convenio colectivo.

El actor podría acceder a la jubilación cuando lo estimase oportuno bien a una edad anticipada con respecto a la ordinaria o bien podría esperar hasta cumplir la edad ordinaria de jubilación.

En cuanto a la alegación de que la resolución del recurso de alzada reconocía que el plan de jubilación y sus condiciones no se pueden imponer con carácter obligatorio a los trabajadores, ello no supone un reconocimiento en la vía administrativa de su derecho a no ser incluido en el ERE sino sencillamente una declaración de su derecho bien a acogerse al plan de prejubilaciones pactado o a percibir la indemnización por despido colectivo que al menos será la fijada legalmente'.

De lo anterior se deduce, como acertadamente hace la sentencia de instancias, que si un trabajador no quiere ser beneficiario del Plan de Prejubilación (que no consiste en otra cosa que en la percepción de una renta con carácter mensual, por el valor de un determinado porcentaje del salario hasta alcanzar una determinada edad, más la financiación de un Convenio Especial con la Seguridad Social hasta alcanzar esa determinada edad), la Empresa a lo que vendría obligada es a abonarle al trabajador, al menos, la indemnización que establece el artículo 51.8 del Estatuto de los Trabajadores entonces vigente.

3) Pero, por si hubiera alguna duda, en el propio escrito de demanda el recurrente interpreta, que lo que está declarando la resolución del recurso de alzada y las posteriores resoluciones judiciales es que el trabajador tiene derecho, alternativamente al plan de prejubilación, a la indemnización legal que establece el artículo 51.8 del Estatuto de los Trabajadores entonces vigente: 'Por tanto, la Administración al resolver que el trabajador puede optar por la indemnización del contrato que se extingue, la cual será como mínimo la legal que determina el art. 51.8 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , siguiendo la tesis de la empresa al contestar el recurso de alzada interpuesto por esta parte, resuelve el recurso e introduce todavía una mayor discriminación...'.

4) Si se aceptara la nueva tesis de la recurrente, lo que se estaría haciendo jurídicamente es:

(I) Modificar, en el orden social, resoluciones administrativas del Director General de Trabajo y del Ministro de Trabajo y Asuntos Sociales de 15 diciembre de 2006 y 27 de febrero de 2007 respectivamente; resoluciones que ya han sido ratificadas por el orden jurisdiccional de lo contencioso administrativo. De ahí que atendido el objeto real del presente proceso, que no es otro que la impugnación encubierta de resoluciones administrativas, resultaría incompetente el orden social, amén de que se está cosa juzgada.

(II) Modificar y quebrar económicamente un acuerdo alcanzado en el período de consultas de un ERE, en virtud del principio de la autonomía colectiva. Si las partes legitimadas para alcanzar el acuerdo del ERE hubieran querido que los trabajadores pudieran optar por la fórmula indemnizatoria que más les conviniera, así lo habrían pactado. Y, necesariamente, las fórmulas indemnizatorias habrían sido distintas a las que se recogen en el Acuerdo del ERE. Pues toda fórmula indemnizatoria tiene su correlato económico.

De lo expuesto se deduce que la Magistrada a quo ha aplicado correctamente el Derecho de aplicación, por lo que el motivo decae.

SEXTO.-En el siguiente motivo del recurso, bajo el mismo amparo procesal que el anterior, se entienden vulnerados los apartados 5 y 8 del art. 51 del ET , según redacción vigente a la fecha de aprobación del ERE en relación con los apartados 1.b y 3 del mismo cuerpo legal en relación este último con el art.4.1 CC .

En su alegato el recurrente expone que ha demostrado como el actor tiene reconocido el derecho a optar entre la indemnización y en plan de prejubilación, y que este es el objeto de la demanda origen del procedimiento a la que el presente Recurso se refiere.

Por lo que respecta al derecho de opción, la Juzgadora a quo considera que el derecho que tendría el actor a optar por la indemnización sería por la indemnización del mínimo legal de 20 días por año de trabajo con un máximo de 12 mensualidades contemplada en el artículo 51.8 del Estatuto de los Trabajadores y que concretamente, a ese respecto en el Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia se señala que '... no es menos cierto que el Acuerdo de prejubilación lo suscribió libremente pues si no pudiese haber optado a la indemnización legal de 20 días por año, cuestión que no efectuó como él mismo reconoce en la demanda', y, también más adelante, '...cosa distinta y lo que sí puede solicitar el actor es obtener la indemnización legal de 20 días de salario por año con el tope de 12 mensualidades que recogía el antiguo art 51.8 E.T . pero no es esto lo que solicita sino que solicita el mismo tratamiento indemnizatorio que alguno de sus compañeros porque lo contrario le parece discriminatorio...' y que además considera que el acogerse a la indemnización contemplada en el artículo 51.8 no es discriminatoria puesto que, 'El Acuerdo de Periodo de Consultas es ajustado a derecho ya que las medidas que se pactan no son discriminatorias ni obligan al actor a jubilarse sino que se pueden acoger a la formula indemnizatoria legal de 20 días por año o bien al plan de prejubilaciones, no existiendo discriminación por cuanto que dicho Acuerdo fue homologado por la Autoridad Laboral y cada trabajador tiene unas circunstancias distintas y siempre y cuando la indemnización sea al menos legalmente establecida no puede determinarse que se hayan vulnerado derechos fundamentales ni respecto a los trabajadores miembros del Comité de Empresa'.

Pues bien, en lo que sí está conforme el recurrente es que lo que no está solicitando es que la indemnización que debe percibir sea la de 20 días por año trabajado con un límite de 12 mensualidades, sino que el derecho de optar por la indemnización debe llevar aparejado que la indemnización del actor tenga su encuadre dentro de los dos supuestos que contempla el apartado 10 'Extinciones Indemnizadas' del Acuerdo Segundo 'Medidas Laborales de Aplicación' del Acuerdo de 1 de diciembre de 2006.

Alega que en primer lugar, se refiere al por qué, en el caso de optar por la indemnización no puede aplicarse la contenida en el artículo 51.8 del Estatuto de los Trabajadores .

La Resolución que aprobó el ERE no contempló el derecho a optar entre la cláusula indemnizatoria o el programa de prejubilaciones establecidos en el Acta de fecha 1 de diciembre de 2006.

No fue hasta que la Resolución dictada por el Ministro de Asuntos Sociales en fecha 27 de febrero de 2007, que vino a resolver el Recurso de Alzada formulado por el actor, cuando se reconoció que la empresa no podía imponer a los trabajadores, con carácter obligatorio, el programa de prejubilaciones sino que los trabajadores tenían el derecho a optar entre el programa de prejubilaciones y la cláusula indemnizatoria y en el caso de acogerse a la indemnización será como mínimo la que contempla el artículo 51.8 del Estatuto de los Trabajadores .

Este mismo criterio fue ratificado por la Sentencia de fecha 20 de marzo de 2009 dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid la cual vino a resolver el Recurso Contencioso-Administrativo que el recurrente interpuso frente a las Resoluciones aprobatorias del ERE y por la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid. Es decir, todas estas Resoluciones lo que están diciendo es que en el caso de optar el trabajador por la indemnización deberá ser, como mínimo, la contemplada por el artículo 51.8 del Estatuto de los Trabajadores , pero lo que ninguna de ellas dice es que sea la del artículo citado. Es decir, la Resoluciones señaladas están estableciendo un mínimo en cuanto al quantum indemnizatorio, pero nos está permitiendo que se pueda conceder una indemnización por encima de dicho mínimo legal.

Pero además de la razón expuesta, manifiesta que existe otra por la que se debe descartar la aplicación del artículo 51.8 del Estatuto de los Trabajadores . La Resolución Administrativa que autorizó a la empresa a extinguir los contratos de trabajo de los trabajadores en los términos contemplados en el Acuerdo no contempla la indemnización mínima legal, muy al contrario, si se observa el espíritu del ERE se comprueba que las retribuciones que percibirán los trabajadores por las extinciones de sus contratos de trabajo, bien a través de programa de prejubilaciones, bien a través de la indemnización, son muy superiores a la contemplada en el artículo 51.8 del Estatuto de los Trabajadores , por lo que la Empresa, en todo momento, estuvo pensando que el trabajador afectado por el ERE debía compensársele su salida con unas cantidades muy superiores a las contempladas por la normativa laboral (tales como 60 días, 90 días y hasta 120 días por año de antigüedad, sin topes), tal y como se deduce del propio Acuerdo, por lo que de aplicar, en estos momentos, la indemnización mínima legal supondría la violación del principio de igualdad ya que el recurrente se vería en una situación inferior a supuestos iguales que el suyo que estarían percibiendo una mayor indemnización.

Significando que el trabajador ha visto extinguido su contrato de trabajo en virtud de un ERE en el que se reconoce su derecho a optar por una indemnización y entiende que debe ser la contemplada en el ERE y no la mínima legal porque, una de las fuentes de la relación laboral es según el artículo 3.1 b) del E.T . el convenio colectivos (entendiéndose que el Acuerdo es un convenio colectivo extra estatutario), y uno de los principios de la ordenación de fuentes en el Derecho del Trabajo es el de la norma más favorable,( art.3.3 E.T .), es por ello que puede afirmarse la absoluta prevalencia del Acuerdo sobre la indemnización mínima legal del art. 51.8 del E.T .

Concluye que si se acude a los antecedentes, en las negociaciones del ERE, la empresa dejó claro que iba a poner en práctica la decisión (irrevocable) de extinguir 85 contratos de trabajo, y el objetivo de la empresa es instrumentarlo y llevarlo a la práctica de la manera más beneficiosa posible para cada trabajador afectado. Aquí, sí quebraría el principio de igualdad contemplado en el artículo 14 de la C.E . puesto que se estaría discriminando al recurrente, ya que en un ERE en el que se han reconocido indemnizaciones muy superiores a las correspondientes al despido improcedente no cabe aplicar al trabajador el mínimo legal, puesto que en supuestos iguales -trabajadores que han visto extinguido su contrato en virtud de un ERE y por las mismas causas y a los que se les indemniza por la extinción de sus contratos- a todos ellos se les debe aplicar la misma fórmula indemnizatoria.

Este motivo sexto, continuación del anterior, pretende que se le aplique al recurrente la fórmula indemnizatoria prevista en el Acuerdo del ERE para trabajadores menores de 51 años en el momento de la extinción de su contrato de trabajo y más de tres años de antigüedad, siendo que el recurrente, en el momento de la extinción de su contrato de trabajo, tenía 58 años.

En apoyo de su pretensión argumenta que la indemnización legal tiene carácter de mínimos, y que el espíritu de la negociación era que las extinciones se produjeran de la manera más beneficiosa posible para los trabajadores, por lo que considera que no se puede interpretar que la indemnización alternativa al Plan de Prejubilación sea la referida indemnización mínima legal. En su parecer, el módulo indemnizatorio debe determinarse por aplicación analógica de otra solución indemnizatoria del Acuerdo, en este caso, la prevista para menores de 51 años.

Este motivo del recurso parte de la premisa de que el recurrente tiene un derecho reconocido a optar entre el Plan de Prejubilación y otra medida indemnizatoria prevista en el Acuerdo del ERE para los menores de 51 años. Ello, ha sido debidamente contestado en el motivo anterior y nos remitimos a lo allí expuesto.

No obstante, procede en este momento añadir lo siguiente. En primer lugar, no podemos dejar de repetir que el trabajador no ha percibido la indemnización legal prevista en el artículo 51.8 del Estatuto de los Trabajadores sino una mucho mayor, un 166% mayor, en aplicación del Acuerdo del ERE. Y es que, como bien declara la sentencia de instancia, el recurrente nunca renunció a su Plan de Prejubilación. El Plan de Prejubilación, sin duda alguna, es una solución más beneficiosa que la indemnización legal.

En segundo lugar, debemos hacer ver nuevamente el error de interpretación en el que incurre el recurrente. La interpretación correcta, en el caso que nos ocupa, es la siguiente: si un trabajador rechaza la aplicación de una fórmula compensatoria pactada en un Acuerdo de ERE que tiene una forma distinta (Plan de Prejubilación) pero cuyo resultado económico es superior a la indemnización legal por despido colectivo (indemnización de 20 días de salario por año de servicio con el máximo de 12 mensualidades), dicho trabajador no tendrá derecho, salvo que así esté acordado (que no es el caso), a ser beneficiario de otra fórmula compensatoria pactada en ese mismo Acuerdo de ERE pero que no le es de aplicación. Tendrá siempre derecho a la indemnización legal por despido colectivo, que es a la que viene obligada a abonar la rmpresa.

Si se acogiera la tesis interpretativa del recurso, debería aceptarse también que un trabajador de 30 años al que le resultara de aplicación la medida indemnizatoria para menores de 51 años, y que rechazara la aplicación de esta (en rigor, no sería posible obligarle a aceptar la mayor indemnización con respecto a la legal), tendría derecho, por analogía, a ser beneficiario de un Plan de Prejubilación hasta que cumpliera los 63 años.

Volvemos a reiterar lo anteriormente expuesto, no se le impuso el plan de complementos del apartado 2. Si hubiera querido, habría podido renunciar y acogerse a la indemnización legal. No lo hizo, claro está, pues era mucho menor. Acude al apartado 1 del Acuerdo -menores de 51 años y con más de tres años de antigüedad, colectivo en que por mucho que se empeñe no está incluido. La analogía, se aplica en el caso de normas, no de situaciones fácticas dispares. El actor materializo su opción cuando cobró.

El motivo se rechaza.

SEPTIMO.-El ultimo motivo del recurso, entiende vulnerado el art. 14 CE por su no aplicación y la ST Constitucional Sala 1ªs 6/05/2002, nº 103/2002, BOE 134/2002 de 5 de Junio de 2002, REC 3537/1998, por su no aplicación.

Se alega que la sentencia de instancia ha desestimado la demanda por entender que 'no se acredita la violación del principio de igualdad ya que la infracción de este principio del artículo 14 C.E . presupone la existencia de situaciones iguales a las que injustificadamente se les atribuyan distintas consecuencias o beneficios legales, razonando que tanto el Sr. Luis María como la Sra. Amalia han nacido en el año 1955, mientras que el actor ha nacido en 1948, por lo que no hay base comparable para argumentar la violación del principio de igualdad. Recoge que el actor ha percibido un 166% superior a la indemnización legal de 20 días por año con un coste muy superior a los miembros del Comité de Empresa en el puesto n° 18'.

En el fundamento de derecho tercero recoge: '...pues ciertamente la indemnización recibida es por su cuantía la decimoctava de entre sesenta y cuatro posibles, en concreto 178.189,81, cantidad muy superior a la indemnización que legalmente le hubiese correspondido..., solo uno de los representantes de los trabajadores percibe más indemnización que él, dado que sus características y condiciones son distintas de las del actor. De la prueba practicada se desprende que el Sr. Melchor recibió una indemnización de 95.855,69€ brutos; el Sr. Evaristo percibió una indemnización de 50.047,59€ brutos y el Sr. Imanol 51.689,13€ brutos, muy inferiores a la recibida por el actor...'.

A criterio del recurrente en dichos razonamientos no se comparan parámetros iguales, por cuanto no es admisible, que se tenga en cuenta el importe de las indemnizaciones en términos absolutos, sin considerar la antigüedad y el salario del trabajador y tampoco es relevante el número de orden que se ocupa ni el que se haya percibido el 166% de la indemnización mínima legal, y además, la demanda no se planteaba en esos términos.

El actor ha visto extinguido su contrato de trabajo en aplicación del Acuerdo logrado en el marco de un ERE y considera que la indemnización abonada a los miembros del Comité de Empresa y a la esposa del Presidente del Comité de Empresa es contraria al principio de igualdad ya que estos trabajadores fueron indemnizados en cuantías que ascienden a 111, 106, 93, 94, 103 y 108 días de salario por año de antigüedad, y al actor le han indemnizado con 27 días de salario por año de antigüedad, y aunque se admita en la sentencia que le es de aplicación la formula indemnizatoria, se le reconocen 48,11 días de salario por año de antigüedad, sigue habiendo una gran desproporción entre aquellos trabajadores y el actor, cuando todos ellos han visto extinguidos sus contratos de trabajo en virtud de las mismas causas, por lo que a su juicio, es contrario al principio de igualdad el pago de indemnizaciones que oscilan entre 94 y 111 días de salario por año de antigüedad a determinados trabajadores cuando al actor le han reconocido 27 días, vulnerando el principio de igualdad de trato, porque no se da ninguna condición adicional en aquellos trabajadores, ya que el único derecho reconocido legalmente del que gozan, es la permanencia en la empresa ( artículo 51.7 E.T ., los representantes legales de los trabajadores tendrán prioridad de permanencia en la empresa).

Concluye que al actor se le discrimina respecto de estos trabajadores que ven extinguido su contrato de trabajo en virtud de idénticas causas (productivas, tal y como se refleja en la sentencia de instancia), debiendo analizarse y determinarse si ha sido objeto de un trato discriminatorio, lesivo del derecho fundamental a la igualdad ante la ley ( articulo 14 C.E .).

Refiere el recurrente vulneración del principio de igualdad respecto de los miembros del Comité de Empresa menores de 51 años y, al parecer, también de los mayores, aunque acuda al parámetro cuantitativo de los primeros que le resulta más conveniente. Su situación fue la misma que la de quienes no eran representantes unitarios y tenían menos de 51 años. Parece que tiene obsesión por los representantes de los trabajadores que firmaron el acuerdo, sin que esta Sección de Sala llegue a entender de dónde obtiene la 'escasa' indemnización adicional que reclama por este concepto.

La sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo da respuesta adecuada a esta alegación, disponiendo en la misma: 'Debiendo añadirse que los trabajadores incluidos en el Plan de prejubilaciones que cumplan las condiciones de ser personal excedente mayor de 51 años a 31 de diciembre de 2006 y menor de 63 a la misma fecha y siempre que tengan una antigüedad de 15 años, pueden acogerse o no a este Plan de prejubilaciones, ya que, como señala la resolución recurrida, el plan de jubilación y sus condiciones, no se pueden imponer con carácter obligatorio a los trabajadores, por lo que en caso de no interesarle las condiciones recogidas por el Acuerdo, acordadas entre la empresa y los representantes de los trabajadores, podrá optar por la indemnización del contrato que se extingue, la cual será como mínimo la legal que determina el art. 51.8 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores recordando que el recurrente era un trabajador excedente del ERE, es decir que su puesto de trabajo en el Centro de Servicios Centrales de Madrid desaparece al cerrarse este centro y que su contrato de trabajo no se ha extinguido por razones de edad o por que sea prejubilable, sino porque, como la Ley ordena se encontraba afectado por un Ere, en el que no se amortizan personas sino puesto de trabajo. Ere que fue aprobado por los representantes de los trabajadores y por la Autoridad Laboral, y sin olvidar tampoco que el hecho de acogerse a la prejubilación no le impide trabajar, pues no está jubilado, y que si el trabajador afectado por el ERE y beneficiado en el Acuerdo, en el supuesto de prejubilaciones, no quiere ser beneficiario de la misma, por considerar que le es de aplicación la medida de indemnización en vez de la de prejubilación, habrá de impugnar su pretensión el orden social. Y que así lo debió interpretar el actor, al presentar demanda ante el Juzgado de lo social de Madrid, el día 9 de febrero de 2007 en la que solicitaba que '...se dicte Sentencia por la que declarando el despido nulo o subsidiariamente improcedente, se condene a la empresa demandada a readmitir al trabajador o al abono de los salarios de tramitación y al abono de la indemnización por vulneración de derechos fundamentales de 411.863 euros o subsidiariamente de 58.165 euros'.

En la demanda se hace hincapié en la existencia de discriminación entre los trabajadores, y que los representantes de los trabajadores han salido beneficiados por el Ere, proponiendo en el período probatorio medios de prueba encaminados a este fin, alegaciones que procede examinar a fin de determinar si han existido los agravios comparativos y la desigualdad respecto a otros compañeros que se alega que llevara a la Sala a apreciar que ha existido fraude de ley o a dudar sobre la posible existencia de anomalías que hubiesen podido modificar la voluntad de los representantes de los trabajadores a la hora de llegar al Acuerdo; pues bien, debemos hacer hincapié en que el Plan acordado voluntariamente por las partes empresarial y social distingue de una parte las prejubilaciones, que afectan a los trabajadores afectados por el expediente de los centros de OO.CC y DIT, mayor de 51 años a 31 de diciembre de 2006 y menor de 63, a la misma fecha, siempre que tenga una antigüedad en la empresa superior a 15 años (según el acuerdo complementario), y de otra parte, previene un plan de extinciones incentivadas que pueden solicitar, también voluntariamente, los trabajadores en activo y con contrato indefinido que no cumplan con los requisitos para acogerse a las prejubilaciones; de la documentación aportada en el grueso del expediente y de las manifestaciones de la demanda, no se sigue que se vulnere el principio de igualdad del artículo 14 de la Constitución , porque para que tal vulneración se produzca, no basta con que exista una diferencia de trato entre los trabajadores de una misma empresa objeto de una regulación de empleo, sino que esa diferencia de trato carezca de una justificación objetiva y razonable, que sea en suma arbitraria, que es lo que proscribe el artículo 14 en la interpretación del Tribunal Constitucional' .No podemos decir que se trate de un supuesto de cosa juzgada material negativa, pero, desde luego, constituye antecedente lógico del proceso actual, que de nuevo repite lo que ya le fue rechazado en firme.

En este punto la SENTENCIA DEL TJUE DE 6 DE DICIEMBRE DE 2012 SOBRE LA DIRECTIVA 2000/78/CE , EN MATERIA DE IGUALDAD DE TRATO EN EL EMPLEO Y LA OCUPACION. SOBRE TODO, LA RESPUESTA A LA PRIMERA CUESTIÓN PREJUDICIAL recoge entre otras muchas cuestiones lo siguiente:

'Una diferenciación basada en la edad entre las indemnizaciones abonadas con arreglo a un plan de previsión social persigue, a su entender, un objetivo basado en la apreciación de que, puesto que se producen desventajas económicas en el futuro, algunos trabajadores que no se verán expuestos a dichas desventajas a raíz de la pérdida de su empleo, o que sólo se verán expuestos a ellas de forma atenuada en comparación con otros, pueden ser excluidos de esos derechos de forma general.

El Gobierno alemán señala a este respecto que un plan social debe prever un reparto de medios limitados, de manera que pueda cumplir su «función de transición» respecto al conjunto de los trabajadores y no sólo respecto a los más mayores de entre éstos. Un plan como ese, en principio, no puede llevar a poner en peligro la supervivencia de la empresa o los puestos de trabajo restantes. El artículo 10, tercera frase, punto 6, de la AGG permite igualmente, en su opinión, limitar las posibilidades de abuso consistentes en que un trabajador obtenga una indemnización destinada a apoyarle en la búsqueda de un nuevo empleo cuando se va a jubilar.

Dicha disposición nacional, por lo tanto, tiene por objeto la concesión de una compensación para el futuro, la protección de los trabajadores más jóvenes y la ayuda a su reincorporación al trabajo, teniendo en cuenta, en todo caso, la necesidad de un reparto justo de los recursos económicos limitados de un plan social.

Tales objetivos pueden justificar, por excepción al principio de interdicción de las discriminaciones basadas en la edad, diferencias de trato ligadas, en particular, «al establecimiento de condiciones especiales de empleo y de trabajo, incluidas las condiciones de despido y remuneración, para los jóvenes, los trabajadores de mayor edad [...], con vistas a garantizar su inserción profesional o garantizar la protección de dichas personas», en el sentido de lo dispuesto en el artículo 6, apartado 1, párrafo segundo, de la Directiva 2000/78 .

Además, debe considerarse legítimo el objetivo de evitar que dicha indemnización beneficie a personas que no buscan un nuevo empleo sino que van a percibir unos ingresos de sustitución en forma de pensión de jubilación (véase, en este sentido, la sentencia de 12 de octubre de 2010, Ingeniørforeningen i Danmark, C-499/08 , Rec. p. I-9343, apartado 44).

En estas circunstancias, procede admitir que objetivos como los perseguidos por el artículo 6, apartado 1, punto 1.5, del PPS, en principio, deben ser considerados aptos para justificar «objetiva y razonablemente», «en el marco del Derecho nacional», una diferencia de trato basada en la edad, como prevé el artículo 6, apartado 1, párrafo primero, de la Directiva 2000/78 .

Procede recordar, a este respecto el amplio margen de apreciación reconocido a los Estados miembros y, en su caso, a los interlocutores sociales a nivel nacional no sólo en lo que atañe a la opción de perseguir un objetivo determinado en materia de política social y de empleo, sino también en la definición de las medidas idóneas para alcanzarlo (véase, en este sentido, la sentencia de 5 de julio de 2012, Hörnfeldt, C-141/11 , Rec. p. I-0000, apartado 32).

Respecto al carácter apropiado de los preceptos del PPS y del PSC en cuestión, procede señalar que la reducción del importe de la indemnización por despido concedida a los trabajadores que, en la fecha de su despido, gozan de una cobertura económica, no parece irrazonable atendida la finalidad de dichos planes sociales, consistente en aportar una mayor protección a los trabajadores para los que la transición a un nuevo empleo resulta difícil debido a sus limitados recursos económicos.

Por lo tanto, ha de considerarse que un precepto como el artículo 6, apartado 1, punto 1.5, del PPS no es manifiestamente inadecuado para alcanzar el objetivo legítimo de política de empleo que persigue el legislador alemán.'

Por último, sostiene en síntesis el recurrente que las distintas fórmulas compensatorias pactadas en el Acuerdo del ERE por razones de edad vulneran el derecho constitucional de igualdad.

Esta cuestión, como se desprende de la sentencia recurrida, ha sido abordada ya por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, y por el Tribunal Supremo, Salas de lo Contencioso-Administrativo, en el proceso que en ese orden jurisdiccional instó el hoy recurrente, así como por la Directiva Europea citada. En cualquier caso, hacemos nuestros los argumentos que se esgrimen por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Madrid del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en su sentencia de fecha 20 de marzo de 2009 , ratificados por la ulterior Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de fecha 23 de noviembre de 2011 , citando en continuación a lo anteriormente expuesto respecto a la misma: 'la posibilidad ofrecida a los trabajadores del GRUPO EMPRESARL4L ENCE, SA., de los centros de trabajo que se cierran, Oficinas Centrales en Madrid y Centro de Investigación y Desarrollo en Pontevedra que hayan cumplido 51 años de edad de acogerse voluntariamente a un plan de prejubilaciones no vulnera el principio de igualdad del artículo 14 de la Constitución , antes bien es un modo razonable de proceder a la disminución de plantilla que pretende la regulación de empleo, que se funda en la proximidad a la edad de jubilación de ese grupo de trabajadores, a los que sin duda por el tiempo de permanencia en la empresa, quince años o más, y los consiguientes periodos de cotización, no se les va a perjudicar del mismo modo que a otros trabajadores de menor edad...

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional confirma esta postura en todas las ocasiones en las que ha abordado la cuestión, e igualmente lo hace la Sala 3ª del Tribunal Supremo, de lo que es ejemplo la Sentencia de su Sección 4ª de 3 de enero del año 200] (Recurso número 6507/1998 ) que reproduce...

El actor, según queda acreditado con la prueba practicada y según las manifestaciones de la empresa en la contestación a la demanda, que no han sido rebatidas y que se constatan con la prueba practicada, ha aceptado permanecer en el Plan de prejubilación del ERE, y está percibiendo una prejubilación de las más altas, concretamente la indemnización recibida es por su cuantía la decimoctava de entre sesenta y cuatro posible en concreto 178.189,81, cantidad muy superior a la indemnización que legalmente le hubiese correspondido, e incluso a la que subsidiariamente solicitaba en la jurisdicción social de 58.165 euros, y, según manifiesta la empresa, sólo uno de los representantes de los trabajadores percibe mas indemnización que él, dado que sus características y condiciones son distintas de las del actor. De la prueba practicada se desprende que el Sr. Melchor recibió una indemnización de 95.855,69 euros brutos; el Sr. Evaristo recibió una indemnización de 50.047,59 euros brutos y el Sr. Imanol de 51.689,13 euros brutos, muy inferiores a la recibida por el actor. La otra prueba practicada, remisión de las pólizas suscritas por el Grupo Ence S.A. como tomador y los asegurados Sr. Salvador , Sra. Amalia y el propio actor, participa de la doctrina del T.S. más arriba expuesta resumida en que la infracción del principio de igualdad del art. 14 de la Constitución Española presupone la existencia de situaciones iguales a las que injustificadamente se les atribuyan distintas consecuencias o beneficios legales, ocurriendo que en los certificados de seguros remitidos a la Sala por la Compañía 'Atlantjs Seguros' se desprende en primer lugar, en lo que aquí interesa que tanto el Sr. Salvador como la Sra. Amalia han nacido en el año 1.955, mientras que el actor ha nacido en el año 1948, por lo que no hay base comparable para argumentar la violación del principio de igualdad, en resumen no se acredita, ni con las manifestaciones de la demanda ni con la prueba practicada en esta vía, la vulneración del principio de igualdad alegada'.

Por último, no debemos dejar de advertir, como también hace la sentencia de instancia, que propugnar que las distintas fórmulas compensatorias pactadas en el Acuerdo del ERE por razones de edad vulneran el derecho constitucional de igualdad es tanto como impugnar (más explícitamente que implícitamente) la resolución administrativa autorizante del ERE, lo que nos situaría nuevamente en un supuesto de incompetencia de jurisdicción.

Todo lo expuesto nos lleva con desestimación del recurso a confirmar la sentencia de instancia en su integridad, todo ello sin expreso pronunciamiento en costas.

Asimismo, desestimamos por los mismos argumentos expuestos la petición subsidiaria solicitada y aclarada.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Alvaro contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 15 de los de Madrid, de fecha 30 de octubre de 2012 en virtud de demanda formulada por el recurrente contra Grupo Empresarial Ence S.A., en reclamación de cantidad, y confirmamos la sentencia de instancia en su integridad. Sin costas.

Asimismo, desestimamos por los mismos argumentos expuestos la petición subsidiaria solicitada y aclarada.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por correo certificado con acuse de recibo que se unirá a los autos, conforme establece el art. 56 LRJS , incluyendo en el sobre remitido copia de la presente resolución.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE LA DOCTRINA, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente número 2876 0000 00 (SEGUIDO DEL NÚMERO DEL RECURSO DE SUPLICACIÓN) que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la calle Miguel Ángel 17, 28010, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Se advierte, igualmente, a las partes que preparen recurso de casación (o casación para la unificación de doctrina) contra esta resolución judicial, que, según lo previsto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, modificada por Real Decreto Ley 3/2013, de 22 de febrero, con el escrito de interposición del recurso habrán de presentar justificante de pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional a que se refiere dicha norma legal, siempre que no concurra alguna de las causas de exención por razones objetivas o subjetivas a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 4 de la misma, ascendiendo su importe fijo con carácter general a 750 euros, salvo en el caso de trabajadores, sean por cuenta ajena o propia, o beneficiarios del régimen público de Seguridad Social, en cuyo caso su montante será de 300 euros, amén de la cuota variable de la citada tasa en atención a la cuantía del recurso a que hace méritos el artículo 7.2 y 3 de la misma norma , con una exención, también en este caso, del 60 por 100 si se trata de trabajadores o beneficiarios del Sistema de la Seguridad Social, tasa que se satisfará mediante autoliquidación según las reglas establecidas por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre, por la que se aprueba el modelo 696 de autoliquidación, y el modelo 695 de solicitud de devolución por solución extrajudicial del litigio y por acumulación de procesos, de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil, contencioso- administrativo y social y se determinan el lugar, forma, plazos y los procedimientos de presentación, norma reglamentaria en vigor desde el 17 de diciembre de 2012.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala y expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de suplicación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION:Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.