Sentencia Social Nº 1086/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 879/2007 de 10 de Mayo de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Recurso: SUPLICACION 879/2007

Sentencia Nº 1086/07

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En la ciudad de Málaga a diez de mayo de dos mil siete

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA CON SEDE EN MALAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recurso de SUPLICACION interpuesto por Concepción contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 5 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Concepción sobre Despidos siendo demandado MERCADONA S.A. y MINISTERIO FISCAL habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 19 de mayo de 2006 . La parte dispositiva de dicha resolución expresa "Que desestimando la demanda la demanda formulada por Dª Concepción , contra MERCADONA S.A y declarando la procedencia del despido de la actora , debo absolver y absuelvo a la citada demandada de los pedimentos de la parte actora.".

SEGUNDO: En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º).-Para Mercadona S.A ha venido prestando servicios Dª Concepción con documento nacional de identidad número NUM000 , desde el 14 de octubre de 2002 , con la categoría profesional de cajera y con un salario de 1.013,05 euros incluida prorrata de pagas extra.

2º).- La actora inició un proceso de IT el 29 de noviembre de 2004 derivado de accidente de trabajo con el diagnóstico de lumbociática , causando alta por la inspección en noviembre de 2005.

3º).- Tras su incorporación , y debido a las molestias lumbares que padecía se procedió por la empresa a la adaptación de su puesto de trabajo, primero durante los meses de noviembre y diciembre con un horario de cinco horas al día , pasando a realizar reposición de productos de poco peso, vaciar papeleras, tareas administrativas y despachar en pescadería, después en enero de 2006 con una horario normal se le incluyó las tareas de caja , en febrero encare de productos de poco peso-mediano y caja, desde abril tareas administrativas y a partir del 11 de mayo de 2006 solo en caja, manifestando la actora que no puede realizar tareas de esfuerzo fisico.

4º).-Dª Concepción acudió a los servicios médicos de la Mutua, en concreto el día 3 de mayo de 2005 , con el diagnóstico de ciática , la mutua la deriva para la realización de pruebas a Sevilla, a donde se desplaza el día 4 de mayo, el cinco acude a urgencias sobre las 11.40 horas, por lumbociática y el día 6 no acude al trabajo.

5º).- La actora no acude al trabajo desde el 13 de mayo de 2006 hasta el 20 de junio de 2006. El día 10 de mayo acudió a urgencias se le prescribió reposo relativo vuelve a ir , los días 12 , 13 con indicación del mismo tratamiento, los días 15 , 16,17,18 Y 19 sobre las 9.30 horas, el día 20 a las 12.05, el día 22 a las 9.15, el día 23 en estas ocasiones se le prescribe medicación, con fecha 26 de mayo y 27 vuelve a acudir, y se le prescribe reposo, asimismo acude los días 29,30 y 31 . En el mes de junio de 2006 , acude nuevamente a urgencias, los días 1, 2, 3 , el día 4 se le prescribe reposo, vuelve a acudir el día 5 , 6 , 7 , 8 ,9 Y 10, el 13 , el 15 y 20 de dicho mes.

6º).- El día 21 de junio de 2006 se incorpora y hasta el día 6 de julio , tan solo realiza una jornada entre quince minutos a una hora aproximadamente.

7º).-Que el día 18 de mayo de 2005 , Y 20 de junio de 2006 la actora en horario laboral, se desplazó en ciclomotor , cargando peso, realizando una actividad normal .El día 21 tras abandonar el trabajo no fue al médico, si se marcho a su domicilio.

8º).-La actora padece una lumbociática asociada a discopatía L5- S 1 ( protusión discal ) , el estudio electrofisiológico de fecha 4 de mayo de 2005 que reveló unos parámetros normales , ello no obstante la actora no toleraba bien los relajantes musculares, y la medicación que se le suministraba a veces le produce vomitos y mareos , prescribiéndole en junio de 2006 fuertes analgésicos para el dolor.

9º).-La actora fue despedida el día 7 de julio de 2006 , mediante carta que obra en autos .

10º).- El 11 de julio de 2006 se presentó demanda de conciliación ante el Centro de Mediación, Arbitraje y Conciliación, que se intentó el 27 de julio de 2006 , Y resultó sin avenencia . El 31 de agosto se presentó la demanda que encabeza estas actuaciones.

TERCERO: Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte actora, recurso que formalizó, no siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal con fecha 12 de abril de 2007 se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia de instancia desestima la pretensión de la actora, cajera que ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada, Mercadona, S.A., y califica como procedente, con los efectos inherentes a tal declaración, el despido disciplinario del que fuera objeto la actora por considerar que ha quebrantado el principio de buena fe contractual al faltar reiteradamente a su puesto de trabajo so pretexto de la imposibilidad de desempeñar sus tareas como consecuencia de la lumbociática que padece, desempeñando, durante sus ausencias, sus ocupaciones habituales. Frente a la misma se alza la trabajadora despedida mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de siete motivos de revisión fáctica y un de censura jurídica a fin de que, revocada la de instancia, sea calificado el despido como improcedente.

SEGUNDO. Por el cauce del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral solicita la recurrente la modificación del relato fáctico declarado probado por la Magistrada de instancia con la siguiente finalidad:

Añadir al ordinal tercero, expresivo de la adaptación de la actora a un puesto de trabajo acorde con su aptitud física residual, la frase: "Ello supone que se le suben y agravan las tareas encomendadas, aún cuando según lo acreditado en la documental obrante -folios 273 de los autos y 83 del ramo de prueba de la actora- y de las declaraciones de la doctora de la empresa y la doctora de cabecera -folios 333 y 334- que los trabajos de caja no están recomendados con su patología".

Modificar el hecho probado quinto por otro con el siguiente tenor literal: "No queda acreditado que la actora no acudiera a trabajar durante los días 13 de mayo a 20 de junio, cuando al menos el día 17 de mayo se ha aportado -por la propia demandada- un documento firmado entre trabajador y empresa".

Adicionar, además, a dicho ordinal quinto que "Los días 14 a 19 de mayo -pese a haberse contradicho por el informe y las declaraciones del detective aportado por la parte demandada, cuyas manifestaciones no deben ser tomadas en cuenta por parciales, sesgadas y predeterminantes a un fin concreto- la actora acudió a urgencias en las que se le prescribe medicación, yendo efectivamente a comprar dichos medicamentos pero sin realizar por lo tanto vida normal".

Añadir un nuevo hecho probado (siete bis) que exprese que "No han quedado acreditadas suficientemente las supuestas ausencias de la actora al trabajo, habiendo sido negadas de manera total y genérica por la parte actora, y correspondiendo la carga de la prueba a la empresa, a la que le compete probar la procedencia del despido y de las causas alegadas en su carta".

Añadir un nuevo hecho probado (siete ter) que refleje que: "Según la documental obrante en autos y las declaraciones de los facultativos de la empresa y de la doctora de cabecera de la actora, las labores de caja son contraproducentes a la patología de la trabajadora, por lo que su indicación médica a la actora le es imposible realizar su jornada de trabajo asignado".

Añadir un nuevo hecho probado (siete quater) que exprese: "No ha existido trasgresión de la buena fe contractual por parte de la actora, mediando sin embargo mala fe por parte de la empresa Mercadona, S.A. que el día 11 de mayo vuelve a ubicar a la actora de cajera -aún cuando su estado de salud lo desaconsejaba- para provocar ausencias, visitas a los servicios de urgencias y recaídas de la trabajadora y sin proceder a darle de baja, gozando de esa potestad mediante la mutualidad de trabajo, contratando a su vez el día 17 de mayo a un detective privado para documentar tales problemas de la actora, tras la trampa a la que se le ha sometido. Hecho que se corrobora y evidencia por no haber mediado preaviso o reproche alguno anterior a la carta de despido. La cita conducta es además contraria al propio convenio colectivo de la empresa Mercadona, S.A. y contra la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, pues coloca a la trabajadora en una disyuntiva: su salud o la asistencia a su puesto de trabajo y realización de tareas que le son perjudiciales".

Añadir un nuevo hecho probado (siete quinto) que exprese: "La empresa demandada, pese a tener la potestad de cursar la baja médica por incapacidad temporal, mediante su Mutualidad de accidentes de trabajo, y conocedora de la imposibilidad de que dicha baja pudiera cursarse por la doctora de cabecera al hallarse realizando un alta por la Inspección Médica, sin embargo, y contraviniendo el convenio colectivo de la empresa y la propia Ley de Prevención de Riesgos Laborales y la propia C.E. actuó contra la salud de la actora y le negó su baja médica".

La Ley de Procedimiento Laboral, en el artículo 191 recoge los tres motivos del recurso, aludiendo el apartado b) a revisar los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. La doctrina jurisprudencial elaborada en torno a este motivo se puede resumir sistematizándola -como hace la SSTSJ Andalucía/Málaga de 7-4-2000 (AS 20001570 )-, por un lado, sobre las declaraciones atinentes al hecho probado objeto de revisión; por otro, sobre las declaraciones referentes a la forma en que dicha revisión debe llevarse a cabo. En relación con el hecho probado se exigen como requisitos: a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión; b) la provisión del sentido en que ha de ser revisado, es decir, si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia; y c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total. Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada - siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o se hayan aportado conforme al art. 231 LPL (RCL 19951144, 1563 ); b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión; c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador «a quo» y d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso. Por tanto, a través de este recurso no puede pretenderse que el Tribunal Superior entre a efectuar una nueva valoración de la globalidad y conjunto de la prueba practicada, sino que la revisión de los hechos probados debe efectuarse mediante nuevo o nuevos documentos idóneos que patenticen fehacientemente el error de hecho cometido y que por tanto no sea necesario acudir a operaciones deductivas o razonamientos lógicos para descalificar los hechos probados sentados por el juzgador. Igualmente, siempre se ha señalado que el juicio valorativo sobre la globalidad y conjunto de la prueba practicada corresponde en exclusiva al Tribunal «a quo» puesto que así le viene atribuido por Ley, por lo que también le corresponde ponderar la eventual insuficiencia de los medios de prueba practicados. En caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse en el examen y valoración de un documento, en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias o incompatibles entre sí, debe prevalecer la conclusión fáctica sentada por el juzgador en virtud de la naturaleza excepcional del propio recurso que impide la valoración «ex novo» por el Tribunal Superior de la globalidad y conjunto de la prueba practicada. El documento en que se sustenta la revisión de hecho postulada en el recurso ha de ser hábil e idóneo y con una fuerza probatoria inmediata y evidente, sin necesidad de acudir a razonamientos o nuevos análisis u operaciones jurídicas, salvo que se acuda a algún precepto legal valorativo de la prueba practicada.

Sobre tales presupuestos doctrinales y tras analizar con atención los motivos de revisión fáctica, la Sala observa deficiencias en su articulación que debe conducir a su desestimación. Y es que, efectivamente, la recurrente basa su alegato en una nueva y global valoración de la prueba practicada en la instancia, invocando declaraciones y manifestaciones de las partes y terceros (detective privado), alegando la denominada prueba negativa y proponiendo textos que, más que contener concretos datos fácticos, reflejan conceptos jurídicos predeterminantes del fallo.

Los motivos, pues decaen, quedando la redacción de hechos probados firme e inalterada.

TERCERO. Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la recurrente la infracción de los artículos 54 del Estatuto de los Trabajadores y 108 de la Ley Procesal Laboral, así como de la doctrina judicial que cita en el cuerpo de su recurso, por considerar, en síntesis, que la conducta de la actora en modo alguno supone vulneración del principio de buena fe contractual pues su inasistencia al trabajo se debió exclusivamente, a razones de imposibilidad física, lo que le llevó a acudir a facultativos en tiempo de trabajo y a adquirir medicamentos.

Lo que no puede aceptarse desde la óptica de la buena fe contractual, es que quien se encuentra de baja laboral, con el consiguiente quebranto que tal situación suele originar a la empresa, sea cual sea sus dimensiones, realice quehaceres o actividades que, o bien puedan suponer un entorpecimiento en el proceso de recuperación, o bien hagan presumir su aptitud para el trabajo y el consiguiente fraude de la situación en que se encuentra. Y en el presente caso aparece constatado que la actora, que sufre lumbociática asociada a discopatía L5-S1 (con parámetros dentro de la normalidad según estudio electrofisiológico) dejó de acudir a su puesto de trabajo entre el 13 de mayo y el 20 de junio de 2.006, tras ser dada de alta de un proceso largo que cursó desde 29 de noviembre de 2.004 y el 20 de noviembre de 2.005, y que a mediados de mayo fue observada circulando normalmente en un ciclomotor, cargando pesos y realizando una vida normal (ordinal séptimo de la redacción de hechos probados). Asimismo, el día 21 de junio, tras abandonar su puesto de trabajo alegando molestias, no acudió al médico, sino que se marchó a su domicilio. Ello conlleva el que deba estimarse acreditado que su conducta ha sido perjudicial para el normal desarrollo de su enfermedad, por lo que la calificación de transgresora afirmado por la sentencia debe ser mantenida, procediendo, por tanto, el rechazo del recurso y la integra confirmación de la sentencia de la instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Dª Concepción contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de Málaga con fecha 19 de mayo de 2.006 en autos sobre despido, seguidos a instancias de dicha recurrente contra Mercadona, S.A., habiendo intervenido el Ministerio Fiscal, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.