Sentencia SOCIAL Nº 1086/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 705/2018 de 13 de Junio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN 29001 Málaga
AVDA. MANUEL AGUSTIN HEREDIA Nº 16 -2º
N.I.G.: 2906744S20170001504
Negociado: UT
Recurso: Recursos de Suplicación 705/2018
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº5 DE MALAGA
Procedimiento origen: Ejecución de títulos judiciales 158/2017
Recurrente: Patricio
Representante: ALFONSO FLORES VICARIA
Recurrido: Sabina
Representante:MIGUEL ANGEL VAZQUEZ MATIAS
Sentencia número 1086 /2018
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
SENTENCIA
En la ciudad de Málaga, a trece de junio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en
Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta la siguiente sentencia en el recurso de
suplicación referido, interpuesto contra el auto del Juzgado de lo Social número cinco de Málaga, de 15 de
diciembre de 2017, en el que ha intervenido como parte recurrente DON Patricio , representado y dirigido
técnicamente por el letrado don Alfonso Flores Vicaria; y como parte recurrida DOÑA Sabina , por el letrado
don Miguel Ángel Vázquez Matías.
Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- El 31 de enero de 2017, doña Sabina presentó demanda de despido contra don Patricio .



SEGUNDO.- La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número cinco de Málaga, en el que se incoó el proceso por despido correspondiente con el número 116/2017, se admitió a trámite por decreto de 7 de marzo de 2017, y se celebraron los actos de conciliación y juicio el 5 de junio de ese año.



TERCERO.- El 6 de junio de 2017 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente: 'Que estimando la demanda formulada por Dª . Sabina contra D. Patricio . Debo declarar y declaro IMPROCEDENTE el despido de la actora condenando al demandado a que, su opción, la readmita en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, con abono de los salarios de tramitación, a razón de 31,67 euros diarios desde la fecha del despido 31-12-2016 hasta la notificación de sentencia o al abono de una indemnización de 1.132, 20 euros.

Dicha opción deberá ejercitarse por escrito o comparecencia ante la Secretaria de este Juzgado, dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia, sin esperar a su firmeza, entendiéndose que se opta por la readmisión en el caso de no verificarse aquella'

CUARTO.- El 14 de junio de 2017 se notificó dicha sentencia al demandado.



QUINTO.- El 19 de junio de 2017, ingresó en la cuenta de consignaciones y depósitos 1.132 euros.



SEXTO.- El 13 de julio de 2017, la trabajadora solicitó la ejecución de la sentencia por la no readmisión.

SÉPTIMO.- El 2 de noviembre de 2017 se dictó auto cuya parte dispositiva era del tenor siguiente: Que procede declarar extinguida al día de la fecha la relación laboral existente entre Dª . Sabina y D.

Patricio debiendo abonar el citado demandado la suma de 871,13 euros en concepto de indemnización por la referida extinción (descontando la ya ingresada) y 4.053,76 euros en concepto de salarios de tramitación.

Sirviendo la presente de orden general de ejecución por importe de 4.924,89 euros de principal, más lo que corresponde de presupuesto de intereses y costas a favor de Dª . Sabina contra D. Patricio .

OCTAVO.- El 17 de noviembre de 2017, el ejecutado interpuso recurso de reposición contra la resolución anterior, que fue desestimado por auto de 15 de diciembre de ese año.

NOVENO.- El 19 de enero de 2018, el ejecutado anunció recurso de suplicación contra la anterior resolución, y tras presentar el escrito de interposición correspondiente, en el que interesaba la revocación del auto y se declarase realizada la opción por la no readmisión, e impugnarse por el ejecutante, se elevaron las actuaciones a esta Sala.

DÉCIMO.- El 25 de enero de 2018, el ejecutado ingresó el depósito para recurrir, y el 28 de ese mes confirió su representación al letrado que firmaba el recurso.

UNDÉCIMO.- El 6 de abril de 2018 se recibieron, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 13 de junio de ese año.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se ha expresado en los antecedentes anteriores, contra el auto que desestimaba el recurso de reposición interpuesto contra la resolución que dispuso la extinción de la relación laboral por la no readmisión de la trabajadora, el empresario interpuso el presente recurso de suplicación con la finalidad de que revocase y se tuviese por optado por la no readmisión, articulando para ello motivo de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso impugnado por la trabajadora en el que plantea motivos de inadmisión del recurso.

Su examen se abordará en los fundamentos siguientes, empezando por este último extremo.



SEGUNDO.- La parte recurrida, al amparo de artículo 197 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], formaliza dos motivos de inadmisibilidad del recurso por considerar que, por un lado, el ingreso del depósito para recurrir no se efectuó dentro de plazo; y, por otro, porque cuando se presentó el escrito de interposición del recurso, no se había otorgado poder a favor del letrado que firmaba dicho escrito.



TERCERO.- El artículo 230 de la LRJS establece lo siguiente: [...] 3. Los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constitución del depósito necesario para recurrir, en su caso, en el momento del anuncio del recurso de suplicación o de la preparación del recurso de casación. Si el anuncio o la preparación del recurso se hubiere efectuado por medio de mera manifestación en el momento de la notificación de la sentencia, el depósito y la consignación o aseguramiento podrá efectuarse hasta la expiración del plazo establecido para el anuncio o preparación del recurso, debiendo en este último caso acreditar dichos extremos dentro del mismo plazo ante la oficina judicial mediante los justificantes correspondientes.

[...] 5. El secretario judicial concederá a la parte recurrente, con carácter previo a que se resuelva sobre el anuncio o preparación, un plazo de cinco días para la subsanación de los defectos advertidos, si el recurrente hubiera incurrido en defectos consistentes en: [...] c) Defecto, omisión o error en la constitución del depósito o en la justificación documental del mismo.

d ) Falta de acreditación o acreditación insuficiente de la representación necesaria o de cualquier requisito formal de carácter subsanable necesario para el anuncio o preparación.

6. De no efectuarse la subsanación en tiempo y forma se dictará auto poniendo fin al trámite del recurso, quedando firme la resolución. Contra dicho auto podrá recurrirse en queja ante la Sala que hubiera debido conocer del recurso.



CUARTO.- De las actuaciones remitidas -ciertamente, no foliadas a partir del 98-, se desprende que el 12 de enero de 2018 -la fecha de 12 de diciembre de 2018 que obra en el que sería el folio 179 es imposible- se le notificó al ejecutante el auto desestimatorio del recurso de reposición; el 19 de ese mes el letrado que firma el recurso de interposición presento el escrito de anuncio del recurso de suplicación (folios 205 y 206); y el día 25 siguiente se otorgó poder a su favor y se ingresó el depósito para recurrir (folios 190 y 211).



QUINTO.- Contrariamente a lo sostenido por la parte recurrida, tanto el depósito como la representación se configuran como requisitos susceptibles de subsanación, a diferencia de la consignación o el aseguramiento de la cantidad objeto de condena, conforme prevé el artículo 230.5.a) de la LRJS.

A lo que cabe añadir que tales omisiones se subsanaron voluntariamente por la parte recurrente dentro del plazo de cinco días previsto para tal fin, aun cuando no se efectuase requerimiento alguno en tal sentido.

Por todo lo anterior, los motivos de inadmisibilidad han de ser rechazados.



SEXTO.- Por lo que hace a los motivos del recurso, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, la parte recurrente formaliza un primer motivo de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, en concreto, de los artículos 56.1 del Estatuto de los Trabajadores , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre [en adelante, ET], y 110.3 de la LRJS, argumentando esencialmente que tales preceptos, contrariamente a lo decidido por la juzgadora de instancia, no establecían la obligación imperativa de realizar la opción por la no readmisión por escrito, opción extintiva que debía tenerse por realizada al haber comparecido el día 19 de julio de 2017 en el juzgado, dando cumplimiento a lo previsto en el artículo 110.3 de la LRJS, siguiendo las indicaciones recibidas por el funcionario que le atendió en el juzgado, tal como acreditó al tiempo de interponer el recurso con el documento que acompaño al recurso, que se contenía las instrucciones para llevar a cabo tal ingreso.

La parte recurrida se opone al motivo sosteniendo que no constaba comparecencia alguna y que los preceptos invocados eran claros en el sentido de exigir una comparecencia o un escrito para que la opción por la indemnización fuese válida.

SÉPTIMO.- El artículo 56 del ET, bajo el epígrafe Despido improcedente, establece: 1. Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

[...] 3. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.

Y el artículo 110 de la LRJS, bajo el epígrafe Efectos del despido improcedente, establece lo siguiente: 1. Si el despido se declara improcedente, se condenará al empresario a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, así como al abono de los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2 del artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores o, a elección de aquél, a que le abone una indemnización, cuya cuantía se fijará de acuerdo con lo previsto en el apartado 1 del artículo 56 de dicha Ley , con las siguientes particularidades: a) En el acto de juicio, la parte titular de la opción entre readmisión o indemnización podrá anticipar su opción, para el caso de declaración de improcedencia, mediante expresa manifestación en tal sentido, sobre la que se pronunciará el juez en la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 111 y 112.

b) A solicitud de la parte demandante, si constare no ser realizable la readmisión, podrá acordarse, en caso de improcedencia del despido, tener por hecha la opción por la indemnización en la sentencia, declarando extinguida la relación en la propia sentencia y condenando al empresario a abonar la indemnización por despido, calculada hasta la fecha de la sentencia.

c) En los despidos improcedentes de trabajadores cuya relación laboral sea de carácter especial, la cuantía de la indemnización será la establecida, en su caso, por la norma que regule dicha relación especial.

2. En caso de que se declarase improcedente el despido de un representante legal o sindical de los trabajadores, la opción prevista en el número anterior corresponderá al trabajador.

3. La opción deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la oficina del Juzgado de lo Social, dentro del plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia que declare el despido improcedente, sin esperar a la firmeza de la misma, si fuera la de instancia.

En interpretación aplicativa de tales normas -y de los preceptos correspondientes de la Ley de Procedimiento Laboral-, la doctrina de suplicación ha reiterado la necesidad de que la opción extintiva se formalice, ya por escrito o por comparecencia, concediéndose únicamente virtualidad a la opción tácita en favor de la readmisión, y rechazando la equiparación del ingreso o abono de la indemnización como expresión de la opción por aquella extinción. En este sentido, las sentencias de las Salas de lo Social de Extremadura, de 22 de junio de 2006 [ROJ: STSJ EXT 1011/2006], de Canarias, con sede en Tenerife, de 28 de marzo de 2017 [ROJ: STSJ ICAN 986/2017], de Madrid, de 2 de febrero de 2018 [ROJ: STSJ M 954/2018] y de Castilla- León, con sede en Valladolid, de 26 de abril de 2018 [ROJ: STSJ CL 1336/2018].

OCTAVO.- En la resolución recurrida, en la que la magistrada de instancia desestima la reposición interpuesta y confirma su decisión extintiva por la no readmisión de la trabajadora, razona que el referido artículo 110.3 es meridiano al exigir que la opción se efectúe por escrito o comparecencia ante la Oficina judicial, indicando que de su tenor literal se desprende que la opción ha de llevarse a cabo precisamente en la forma regulada en el precepto citado, esto es, y reiteramos, mediante escrito o comparecencia ante la Oficina del Juzgado de lo Social, en que se manifieste expresamente la voluntad de optar por la readmisión o la indemnización, medida tendente a asegurar la regularidad del proceso. La opción a favor de la indemnización ha de ser expresa y con constancia por escrito mediante comparecencia en su caso en la oficina. La documentación que acompaña no hace mención a ninguna manifestación expresa sobre la opción, sino a las indicaciones de la cuenta donde hacer el ingreso, por lo que procede desestimar el recurso y confirmar la resolución recurrida, en cuanto al embargo lo ha sido de la cantidad total objeto de la ejecución por el principal.

NOVENO.- La Sala ha de coincidir con la conclusión alcanzada por la magistrada de instancia, que no concede al ingreso de la cantidad la virtualidad de producir el efecto extintivo característico de la opción formalizada en los términos legales, sin que, por otro lado, más allá de aquellas pautas informativas, se hubiese formalizado una comparecencia, acto procesal que también precisa de su constancia escrita y la intervención de funcionario público, ya sean Letrados de la Administración de Justicia, ya sean pertenecientes al Cuerpo de Gestión Procesal y Administrativa, de acuerdo con lo establecido en los artículos 453.1 y 476.1.b) de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

Por todo lo anterior, el motivo ha de ser rechazado.

DÉCIMO.- En el segundo motivo, y al amparo también en el artículo 193 c) de la LRJS, la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 110.1.b) de la LRJS en relación con los artículos 1132 y 1134 del Código Civil [en adelante, CC], argumentando esencialmente que el cierre del negocio debido a las pérdidas económicas, conocido por la trabajadora, determinaba la imposibilidad de readmisión, debiendo dar lugar a la alternativa extintiva.

La parte recurrida impugna el motivo sosteniendo que la extinción prevista en aquel artículo 110.1.b estaba reservada solamente al demandante, y que el régimen jurídico de las obligaciones alternativas no era aplicable en los casos en que el acreedor tuviese reconocida la elección, como era el caso.

UNDÉCIMO.- El motivo ha de ser igualmente rechazado pues, como consta claramente en el precepto anteriormente transcrito, los efectos jurídicos derivados de la imposibilidad de readmisión únicamente podrán producirse si así lo interesa el trabajador, no el deudor, en este caso el empresario.

Por otro lado, el régimen de las obligaciones alternativas que se invoca no puede resultar de aplicación en este caso, al existir una regulación específica para determinar los efectos de la declaración de improcedencia.

DUODÉCIMO. En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe desestimarse, con las consecuencias previstas en los artículos 201 y siguientes de la LRJS, incluida la condena en costas de la empresa, de conformidad con lo establecido en el artículo 235.1 de dicha norma, que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se desestiman los motivos de inadmisibilidad formulados por doña Sabina .

II.- Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por don Patricio , y se confirma el auto del Juzgado de lo Social número cinco de Málaga, de 15 de diciembre de 2017.

III.- Se impone a dicho recurrente el pago de las costas del recurso, que comprenderán los honorarios del letrado don Miguel Ángel Vázquez Matías, sin que dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros (1.200,00 €), y se decreta la pérdida del depósito para recurrir, que se ingresará en el Tesoro Público.

IV.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia, debiéndose consignar como depósito la cantidad de seiscientos euros (600,00 €), con excepción de quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.