Sentencia Social Nº 1087/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 3310/2006 de 11 de Abril de 2007

Encabezamiento

3

M.E.

SENTENCIA NÚM. 1087/07

Sec 2ª

ILTMO.SR.D.EMILIO LEÓN SOLA

ILTMO.SR.D.JOSÉ MªCAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO.SR.D.LUIS FELIPE VINUESA MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a ONCE DE ABRIL DE DOS MIL SIETE

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 3310/06 , interpuesto por INSS Y TGSS contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nº 2 DE JAÉN en fecha 8 DE JUNIO DE 2006 en Autos núm. 375/05, ha sido ponente el Iltmo. Sr. LUIS FELIPE VINUESA .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Silvia Y Jose Ramón en reclamación sobre SEGURIDAD SOCIAL contra CONSTRUCCIONES LOJUNA S.L, MUTUA FREMAP, INSS, TGSS y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 8 DE JUNIO DE 2006 , por la que desestimando la demanda interpuesta por Dª. Silvia y D. Jose Ramón , frente a la empresa Construcciones Lojuna SL, la Mutua Fremap, el INSS la TGSS, absuelvo a los demandados de los pedimentos de la demanda.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.-D. Braulio , falleció el 16 de Septiembre de 2004, mientras realizaba labores propias de la construcción en una obra en la que trabajaba la empresa Construcciones Lojuna SL, en el polígono industrial El Cerezo de Castillo de Locubín (Jaén). El accidente se produjo sobre las 09.00 de la mañana cuando se descolgó un montacargas, que aplastó al trabajador, causándole la muerte por traumatismo craneoencefálico.

Segundo.- El trabajador fallecido es hijo de D. Ramón , titular de la empresa Construcciones Lojuna SL, (de la cual también es titular D. Luis Pablo , tío del fallecido). La empresa tiene su domicilio en la Calle Sevilla n° 3. Este también es el domicilio de D. Ramón y del fallecido D. Braulio .

Tercero.- La empresa Construcciones Lojuna SL, no estaba cotizando a la seguridad social en el momento del accidente, y fue a las 09.44 horas cuando cursó el alta a la seguridad social, relativa al trabajador fallecido, a través del sistema Red, por un usuario autorizado, domiciliado en Alcalá la Real.

Cuarto.- Solamente consta en las actuaciones una nómina del trabajador fallecido, y es referente sólo al día del fallecimiento.

Quinto.- Al momento del fallecimiento, D. Braulio tenía esposa; Da Silvia , y un hijo menor de edad; D. Jose Ramón (nacido en fecha de 06-marzo1987).

Sexto.- La viuda del fallecido, y el hijo entonces menor de edad, reclaman que se condene a la empresa al pago de las prestaciones de viudedad y orfandad, derivadas de accidente de trabajo, con el pronunciamiento de responsabilidad de la mutua codemandada y del INSS y la TGSS.

Séptimo.- Se han verificado las reclamaciones previas. Respecto de las reclamaciones al INSS, la petición inicial tuvo respuesta en la resolución de 27-octubre 2004, notificada el 15-noviembre-2004, y la reclamación previa se presentó en fecha 23mayo-2005, dictándose resolución desestimatoria en fecha 30-mayo-2005.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por INSS Y TGSS , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- El primer motivo alegado, al amparo del art 191 a) LPL pretende la reposición de los autos al momento anterior a dictar sentencia, por estimar que ésta es incongruente, infringiendo el art 218,1LEC .

El motivo no puede acogerse.El vicio de incongruencia ha de ser entendido como el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos cosa distinta de lo pedido, en cuanto entraña una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la divergencia sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurre la controversia judicial. Bien entendido que la congruencia no exige una conformidad literal y rígida con las peticiones de las partes, sino racional y flexible, existiendo siempre que se guarde la debida adecuación a los presupuestos fácticos de la litis, concordancia que permita hacer el fallo extensible a las lógicas y materiales consecuencias del tema planteado y a las que se encuentren implícitas en la controversia, y por ello, guardando el debido acatamiento al componente jurídico de la acción, le está permitido al órgano jurisdiccional aplicar su criterio de la manera que entienda mas ajustada.

En el presente caso, como reconoce la propia recurrente, el objeto de litis es la calificación, como laboral o no, del accidente que ocasionó el fallecimiento del esposo y padre de los actores, y esto es lo que se decide en el fallo recurrido, sin que pueda tacharse de incongruente la Sentencia que utiliza argumentos dispares con los de los litigantes, pues como ha dicho la Sala, recogiendo abundante doctrina del Tribunal Constitucional" los argumentos o fundamentos esgrimidos por las parte no son sino apoyos para sus respectivas pretensiones, que el juzgado puede, obligado a resolver en derecho " iura novit.cunia")aceptar rechazar o ignorar, pudiendo utilizar éstos u otros distintos para fundamentar el fallo de su Sentencia" ( S. de la Sala de 18-3-2003 ) y ello por que lo inmodificable son las pretensiones, pero no las alegaciones de parte.

Además de ello, dado que la Sentencia es desestimatoria de la demanda, existe, como también reconoce la recurrente, adecuación entre el suplico de la demanda y el fallo.

A la misma solución denegatoria ha de llegarse respecto del segundo motivo, donde, con el mismo apoyo procesal pretende también la nulidad de lo actuado por infracción del art 72.LPL , al haberse alegado por la Mutua codemandada en el acto del juicio hechos nuevos consistentes en el parentesco del trabajador con los titulares de la empresa.Es criterio reiterado de los Tribunales del Orden Social, dice la Sentencia de la Sala de 18-10-2000 , que para conseguir la nulidad por infracciones de procedimiento, se precisa la correspondiente protesta, que hubiese impedido la indefensión ahora denunciada, o bien facilitar sus posterior alegación, contestado asó fehacientemente su oposición a la continuación del proceso. Sin tal alegación no puede ahora traerse en sede de suplicación la indefensión que se dice causada, pues falta los requisitos exigidos por una reiterada doctrina jurisprudencial ( por todas S. del TS de 15-4-92 ).

SEGUNDO.- -La Ley de Procedimiento Laboral en el artº 191 recoge los tres motivos del recurso, aludiendo el apartado b) a revisar los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentalesypericialespracticadas. La doctrina jurisprudencial elaborada en torno a este motivo se puede resumir sistematizándola como hace la SSTSJ Andalucía / Málaga de 7-4-2000 -, por un lado, sobre las declaraciones atinentes al hecho probado objeto de revisión;por otro, sobre las declaraciones referentes a la forma en que dicha revisión debe llevarse a cabo. En relación con el hecho probado se exigen como requisitos:

La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión.

La provisión del sentido en que ha de ser revisado, es decir,si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia.

c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total. Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión:

a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada siempre que tenga carácter indubitado o pública, y a la prueba pericial; por otra, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o se hayan aportado conforme al arto 231 LPL.

b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión.

c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos, y por ello se ha de impedir la inclusión de valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada, esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de desistirse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el Juez " a quo".

En el supuesto de autos, los anteriores condicionamientos sólo los cumplen los motivos 3º, 4º y 5º en lo referente a los errores padecidos en la Sentencia recurrida al transcribir los nombres y apellidos del fallecido y de su hijo, y así el hecho probado 2º deberá decir:

" El trabajador fallecido es padre de D. Ramón , titular de la empresa Construcciones Lojuna S.L.( de la cual también es titular D. Luis Pablo , sobrino del fallecido).La empresa tiene su domicilio de D. Ramón y de D. Braulio ".

Pues bien, del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia se desprende que el fallecido había comenzado a prestar servicios para la empresa propiedad de su hijo, el mismo día de ocurrir el óbito( hechos probado 1º y 3º)conviviendo en Castillo de Locubín ( Jaén), en el mismo domicilio familiar sus padres" Por lo tanto en el supuesto de autos concurren los dos datos necesarios para que exista la presunción de no laboralidad antes referida, esto es la existencia del vínculo familiar y la convivencia en el mismo domicilio.Por el contrario, los actores no han logrado desvirtuar dicha presunción, ya que no han aprobado la existencia de la nota de ajeneidad en el vínculo que unía al causante con la empresa de su hijo, nota ésta básica en toda relación laboral e imprescindible para obtener la cobertura de prestaciones por accidente laboral.Asimismo, hemos de indicar que, como ha señalado esta Sala con reiteración la afiliación a la Seguridad Social, cotización o la existencia de nómimas,no pasan de ser meras apariencias formales que por si mismas no son suficientes para romper la presunción legal.

En consecuencia, al no tener el fallecido la consideración de trabajador por cuenta ajena, el mismo no está incluido en el ámbito subjetivo de protección previsto en el artículo 115 de la Ley General de la seguridad Social, por lo que, habiéndolo entendido así la sentencia de instancia, debe desestimarse el recurso de suplicación interpuesto y confirmarse la sentencia recurrida.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por INSS Y TGSS contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nº 2 DE JAÉN en fecha 8 DE JUNIO DE 2006 , en Autos seguidos a instancia de Silvia Y Jose Ramón en reclamación sobre SEGURIDAD SOCIAL contra CONSTRUCCIONES LOJUNA S.L, MUTUA FREMAP, INSS, TGSS , debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina que previene el Art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador causahabiente suyo o tenga reconocido el beneficio de Justicia gratuita efectuar el depósito de 300,51 ? en la cuenta , que tenga abierta al efecto el Tribunal Supremo, y así mismo deberá consignar la cantidad objeto de condena si no estuviera ya constituida en la instancia, en la Cuenta de "Depósitos y Consignaciones" de esta Sala abierta con el núm.1758.0000.65.3310/06 en la entidad Bancaria Grupo Banesto, oficina principal (Código 4052 ), calle Reyes Católicos nº 36, de esta capital y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario con responsabilidad solidaria del avalista, sin cuyo requisito se tendrá por no preparado el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.