Sentencia Social Nº 1087/2009, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 82/2009 de 03 de Abril de 2009

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01087/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2009 0100082, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000082 /2009

Materia: OTROS DCHOS. LABORALES

Recurrente/s: Coral

Recurrido/s: MALAQUIAS MORALES, S.A.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de GIJON de DEMANDA 0000647 /2008

SENTENCIA Nº: 1087/09

ILTMOS. SRES.

D. EDUARDO SERRANO ALONSO

D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ

Dª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ

En OVIEDO a tres de Abril de dos mil nueve, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0000082/2009, formalizado por el Letrado ENRIQUE CELEMIN GOMEZ, en nombre y representación de Coral , contra la sentencia de fecha veinticuatro de octubre de dos mil ocho, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de GIJON en sus autos número DEMANDA 0000647 /2008, seguidos a instancia de Coral frente a MALAQUIAS MORALES, S.A., parte demandada representada por el letrado BEATRIZ FERNANDEZ SAENZ, en reclamación de OTROS DCHOS. LABORALES, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha veinticuatro de octubre de dos mil ocho por la que se estimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1) Dª Coral viene prestando sus servicios para la empresa MALAQUÍAS MORALES, S.A. con una antigüedad referida al 10 de abril de 1999, en virtud de contrato de trabajo transformado en indefinido, a jornada completa, con la categoría profesional de Especialista, con un salario diario bruto en cómputo anual de 33,49 euros, incluida prorrata de pagas extras, sujeto en cuanto a sus restantes condiciones al Convenio Colectivo del Sector de Mayoristas de Alimentación del Principado de Asturias; habiendo estado precedido de otros contratos temporales celebrados entre las partes, el primero de los cuales data de 23 de enero de 1989.

2) Con fecha 2 de julio de 2008, se dio traslado a la demandante de un escrito de la empresa a ella dirigido, fechado el mismo día, por el cual se le comunicaba la extinción de su relación laboral, con el siguiente tenor literal:

"MALAQUIAS MORALES, S..

Polígono Industrial de Roces nº 5

33211 - GIJON

Gijón, 2 de julio de 2008-10-24

Sra. Dª.

Coral

GIJON

Muy Sra. Nuestra:

El pasado día 30 de Junio del año 2007 y por causas económicas, esta empresa se vio obligada a cesar en la actividad laboral de envasadora de cereales y legumbres.

El cese de esta actividad facultaba a la empresa a proceder a la extinción de los puestos de trabajo adscritos a dicha actividad, entre los que se encontraba el que Vd. ocupaba con la categoría de Especialista.

Sin embargo y siguiendo las directrices que esta empresa siempre ha mantenido de evitar la supresión de puestos de trabajo, hechos tratado de reconvertir a todos los trabajadores afectados recolocándolos en otras de las ocupaciones existentes en la empresa.

En su caso, la hemos incluido en el puesto de trabajo de reponedora de mercancías en las estanterías. A pesar la condescendencia que la empresa ha mantenido tratando de que Vd. se adaptara al nuevo puesto de trabajo, su rendimiento resultaba muy inferior al que desarrollaban otros compañeros que hacían su misma labor, por lo que, a fin de evitar agravios comparativos, nos vimos obligados cambiarla de sección, siempre con el ánimo de mantener su puesto de trabajo.

Posteriormente, desempeñó su trabajo en la sección de carga y descarga, siempre respetándole su categoría profesional y salario, sin que su rendimiento superara los mínimos exigibles y desarrollados por otros compañeros de trabajo que realizaban su misma labor.

Ante su falta de adaptación a los puestos de trabajo antes citados, que considerábamos más idóneos por su preparación, la incluimos en la sección de ventas, trabajo que tampoco desarrolló con resultados mínimamente satisfactorios.

Entendemos que esta empresa ya ha hecho todos los esfuerzos posibles para su integración en la plantilla, sin que su rendimiento, en ninguno de los puestos en que desarrolló su actividad, alcanzara los mínimos exigibles.

Por todo ello, nos vemos obligados a proceder a su Despido por causas Objetiva, basado en los siguientes motivos:

- Por reorganización de los puestos de trabajo, que nos vimos obligados a realizar al cesar la empresa en la actividad envasadora, según establece el Artículo 52, apartado c) del vigente Estatuto de los Trabajadores .

- Por su falta de adaptación a los distintos puestos de trabajo ofrecidos por la empresa para evitar su despido por la causa anterior, según establece el Artículo antes citado, en su apartado b).

Por todo lo expuesto, le participamos que con esta fecha procedemos al DESPIDO OBJETIVO, en este caso, por causas estrictamente organizativas y de producción y de falta de adaptación a otros puestos de trabajo ofrecidos por la empresa de acuerdo con lo previsto en los Artículos 52 y 53 del vigente Estatuto de los Trabajadores .

Renunciamos al periodo de preaviso previsto por la legislación vigente, por lo que, juntamente con la liquidación de salarios y de la indemnización por el despido objetivo, le hacemos efectivo el salario correspondiente a un mes por falta de preaviso.

Lo que le comunicamos para su conocimiento y efectos a partir de esta fecha, al mismo tiempo que le informamos que tiene a su disposición las siguientes cantidades netas:

- 793,74 euros (Setecientos noventa y tres euros con setenta y cuatro céntimos), correspondientes a la liquidación de la paga extra de verano.

- 1.863,02 euros (Mil ochocientos sesenta y tres euros con dos céntimos), que corresponde a la nómina de liquidación y finiquito, incluidos los 30 días de salario por falta de preaviso.

- 6.195,28 euros (Seis mil ciento noventa y cinco euros con veintiocho céntimos), en concepto de la Indemnización que le corresponde por el Despido Objetivo, de acuerdo con el Artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores .

Atentamente,".

3) La demandante no ostenta ni ha ostentado cargo sindical ni representativo alguno.

4) Con fecha 31 de julio de 2008 tuvo lugar el preceptivo Acto de Conciliación, al que comparecieron ambas partes, no lográndose acuerdo entre las mismas, por que se dio por finalizado sin avenencia.

5) En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia, que estimando la pretensión deducida en la demanda originadora del proceso declara improcedente el despido del que la accionante ha sido objeto acogiendo los efectos legales inherentes a tal calificación, interpone ésta recurso de suplicación, siendo impugnado de contrario, que fundamenta tanto en el motivo contemplado en el apartado b) del artículo 191 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , revisión de hechos probados, cuanto en el recogido en el punto c) del mismo precepto, infracción de normas sustantivas y/o de la jurisprudencia. Respecto del primer motivo debe de señalarse que resultado de ser la suplicación un mecanismo extraordinario que participa de una cierta naturaleza casacional y que no constituye una segunda instancia, consecuencia de la consustancialidad al proceso laboral de la regla de la única instancia excluyente del doble grado de jurisdicción, es la prohibición al órgano ad quem de examinar y modificar el relato fáctico de la sentencia si el mismo no ha sido impugnado por el recurrente, impugnación posible al amparo del motivo ya indicado cuyo éxito viene condicionado, según consolidada jurisprudencia cuya reiteración excusa su pormenorizada cita, a la observancia de determinados requisitos, entre ellos que se concrete el error padecido en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, ya positivo, cuando se declaren probados hechos contrarios a los que se desprenden de tales medios, ya negativo, si se han omitido o negado los que se deducen de los mismos, que tales hechos resulten de forma clara, patente y directa de la probanza documental o pericial practicada, a concretar y citar por el recurrente, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que ante la concurrencia de varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes o no coincidentes, deberán prevalecer las conclusiones obtenidas por el juzgador a partir de la inmediación en la práctica, valoración y apreciación de tales medios probatorios, no siendo factible demostrar los errores de hecho acudiendo a conjeturas, suposiciones o interpretaciones o recurriendo a la prueba negativa, limitada a invocar la inexistencia de prueba de respalde las afirmaciones de dicho juzgador, y finalmente, que los referidos hechos tengan trascendencia para llegar a modificar el fallo recurrido; de no ser así y aun cuando se aprecien los errores denunciados que pudieran propiciar la rectificación del relato fáctico, si los mismos carecen de virtualidad al indicado fin no podrán ser acogidos.

Sólo la conjunta concurrencia de los presupuestos reseñados permitirá, en su caso, la prosperabilidad del motivo de suplicación analizado, lo que no es predicable en el supuesto que nos ocupa de ninguna de las dos postuladas revisiones fácticas que se detallan en el escrito de formalización. La primera porque además de no haber sido objeto de controversia que el primero de los contratos de trabajo que ha unido a los litigantes data del 23 de Enero de 1989, hecho expresamente acogido en el ordinal Primero de la Sentencia, no es una cuestión fáctica sino jurídica determinar si para el cálculo del salario módulo ha de incluirse o no el concepto retributivo de antigüedad que contempla el artículo 13 de la Norma Convencional aplicable, cuyo derecho la recurrente entiende haber devengado, materia ésta cuya decisión, y como posteriormente se analizará con detalle, queda condicionada a la concreción de la fecha de su ingreso en la empresa, en particular a si ésta es anterior o posterior al 1 de Enero de 1997.

El rechazo de la segunda adición fáctica interesada obedece a que se sustenta en el contenido de un precepto del Convenio Colectivo aplicable. Como ya se ha adelantado, para que pueda prosperar en suplicación la modificación del relato histórico de la Sentencia de instancia es imprescindible que la misma se apoye en documentos o pericias que demuestren de modo evidente, claro y manifiesto la equivocación del Juzgador, además de ser relevantes para la resolución del recurso. Tales requisitos no concurren en el presente caso ya que los Convenios Colectivos son textos legales que constituyen una fuente jurídica en sentido propio que permiten a la Sala conocer de su íntegro contenido, siendo innecesaria su inclusión en los presupuestos de hecho de la Resolución de instancia, sin perjuicio de su valoración en el motivo referente al examen del derecho en el que cabe invocar cuantos aspectos relacionados con su interpretación y vigencia puedan servir de fundamento a la pretensión del recurrente.

SEGUNDO.- En el segundo de los motivos esgrimidos en el recurso, reservado a infracciones normativas y jurisprudenciales, se denuncia la vulneración de los artículos 27.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, 56.1 del Estatuto de los Trabajadores y 13 del Convenio Colectivo para el Sector de Mayoristas de Alimentación del Principado de Asturias, así como de la doctrina contenida en las Sentencias del Tribunal Supremo citadas en el escrito de formalización. Debe de ser descartado el primero de tales artículos, pues como reiteradamente tiene declarado ése Alto Tribunal y así es seguido unánimemente por nuestros Tribunales Superiores de Justicia, no cabe en suplicación fundar un motivo por infracción de ley en preceptos de naturaleza procesal, como hace aquí la recurrente al invocar el reiterado artículo que por su naturaleza rituaria o afectante al procedimiento, y no de carácter sustantivo, carece de eficacia para servir de fundamento a un recurso de suplicación por la vía del examen del derecho aplicado en la sentencia, resultando pues inidóneo para basar en su vulneración el motivo suplicacional que recoge el artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , limitado a los casos en los que tal vulneración lo sea de normas sustantivas o de doctrina jurisprudencial.

Respecto de las restantes infracciones jurídicas esgrimidas en el recurso cabe señalar que no comparte la Sala la decisión del Juzgador a quo de excluir del objeto litigioso la controversia relativa a si en el cálculo del salario debe o no de incluirse el concepto de antigüedad. Como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Octubre de 2007 , con cita en ella de la de 12 de Julio de 2006, impedir la discusión sobre el salario debido de percibir en un procedimiento en materia de despido "podría producir consecuencias contrarias a la tutela efectiva o al principio de economía procesal. El trabajador despedido, que no pudiera reivindicar la aplicación en el proceso de despido del salario superior que le corresponde, vería calculadas las indemnizaciones en un salario inferior y cuando tratara de reclamar el cómputo de ese salario en otro proceso, pidiendo las diferencias en la indemnización y los salarios de tramitación, se encontraría con que la sentencia por despido ha producido el efecto negativo de cosa juzgada, como ya declaró nuestra sentencia de 12 de abril de 1993 (RJ 19932922 ). Por otra parte, si se admitiera la reclamación de esas diferencias en otro proceso, la solución sería claramente contraria a la economía procesal, pues tendrían que seguirse dos procesos para decidir algo que podría haberse resulto en el proceso de despido".

Pese a lo que antecede el recurso no puede merecer favorable acogida y ello básicamente, y conforme ya se ha adelantado, porque el precepto convencional que regula el complemento retributivo de antigüedad es claro al precisar que "los trabajadores ingresados en las empresas a partir del 1 de Enero de 1997 no devengaran cantidad alguna por tal concepto", encontrándonos así con que el "ingreso" de la actora en la empleadora demandada no se produce hasta el 10 de Abril de 1999, fecha en la que formaliza el contrato de trabajo del que deriva la indefinidad del vínculo laboral roto por la decisión empresarial extintiva aquí enjuiciada. Si bien es cierto desde el 23 de Enero de 1989 y hasta aquélla precitada fecha se han sucedido diferentes contratos de trabajo de naturaleza temporal, y que constituye doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo la que nos dice que el período prestado bajo contratos temporales anteriores al vigente debe ser computado a efectos de calcular la antigüedad si no existe solución de continuidad en la prestación de servicios, por más que formalmente se haya amparado dicha prestación en distintos contratos, no lo es menos que en el caso que nos ocupa las interrupciones producidas en esa cadena contractual son lo suficientemente significativas como para suponer una solución de continuidad de la relación laboral e interrumpir el cómputo de la antigüedad en la empresa. Así son destacables, entre otros, los lapsos de inactividad que median entre el 31 de Diciembre de 1995 y el 3 de julio de 1996 (más de siete meses) ó entre el 31 de Julio de 1996 y el 18 de Diciembre de 1997 (un año y casi cinco meses), períodos de interrupción en los que la actora no prestó servicios para la empresa demandada, incluso en el último lo hizo por cuenta de otros empleadores, y que, como se acaba de decir, son de suficiente entidad en la referida cadena de contratos temporales como para interrumpir el cómputo de la antigüedad.

TERCERO.- Aún cuando a primera vista pudiera suscitar dudas la legalidad del artículo del Convenio Colectivo analizado, en la medida en que su contenido parece establecer una doble escala retributiva de la antigüedad por razón exclusiva de la fecha de ingreso de los trabajadores en la empresa, no puede la Sala abordar tal cuestión ni hacer un pronunciamiento al respecto, ya que no habiéndose formulado en el recurso la pertinente y obligada denuncia jurídica ni habiendo sido objeto de controversia tal materia, se estaría sustrayendo a las partes el derecho a hacer valer y esgrimir los argumentos que consideraran oportunos sobre la discusión que la misma pudiera plantear, todo ello sobre el trasfondo de que no toda desigualdad retributiva vulnera el precepto 14 de la Constitución, sino sólo aquella que carece de una justificación objetiva y razonable en situaciones que pueden y deben considerarse iguales.

Por cuanto antecede;

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Doña Coral contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Gijón de fecha 24 de Octubre de 2008 , dictada en proceso seguido en materia de despido por aquélla promovido frente a Malaquias Morales S.A., confirmamos íntegramente la Resolución de instancia.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.