Sentencia Social Nº 1087/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2634/2008 de 02 de Abril de 2009

Encabezamiento

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Rec. Supli. Núm. 2634/2008

Recurso contra Sentencia núm. 2634/2008

Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz

Presidente

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell

Ilma. Sra. Dª Inmaculada Linares Bosch

En Valencia, a dos de abril de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1087/2009

En el Recurso de Suplicación núm. 2634/2008, interpuesto contra la sentencia de fecha 23 de mayo de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Doce de Valencia, en los autos núm. 1046/2007, seguidos sobre invalidez, a instancia de doña Andrea , representada por el letrado doña Francisca Pastor Benito, contra INSS, y en los que es recurrente demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 23 de mayo de 2008, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que debo desestimar y desestimo la demanda de Dª Andrea contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en reclamación de invalidez permanente total, debiendo absolver y absolviendo al Instituto Nacional de la Seguridad Social de las pretensiones deducidas en su contra".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO. La actora Dª. Andrea, nacida el día 07 de abril de 1.947, con D.N.I. nº NUM000, estaba afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM001, en el Régimen Especial de Empleadas de Hogar. (Folio 51). SEGUNDO. La demandante estuvo dada de alta en el Régimen Especial de Empleados de Hogar hasta el día 22 de octubre de 2006 , fecha en la que causó baja. (Folio 36). TERCERO. En fecha 22 de marzo de 2007 la actora solicitó la declaración de invalidez permanente no acreditando situación de incapacidad temporal. Tramitada la vía administrativa, el Equipo de Valoración de Incapacidades emitió su dictamen el día 16 de agosto de 2007 y por Resolución de 03 de septiembre de 2007 se declaró que la demandante no reunía el grado de incapacidad suficiente. (Folios 32, 51 y 64). CUARTO. Disconforme la actora con dicha resolución, formuló reclamación previa el día 10 de octubre de 2007, siendo desestimada por Resolución de 26 de octubre de 2007 (folio 28). La demanda se presentó en el Decanato de los Juzgados de Valencia el día 21 de diciembre de 2007, teniendo entrada en este Juzgado el día 26 de diciembre de 2007 . QUINTO. En el momento del hecho causante la actora presentaba el siguiente cuadro clínico: "Cervicoartrosis. Lumbartrosis. Escoliosis dorsolumbar. Osteofitos y protusiones discales anulares en todos los discos con discreta focalización herniaria L5-S1 y L4-L5 aunque sin compromiso radicular. Dislipemia. Hipotiroidismo adquirido.". (Folios 11 a 25 y 51 a 53). SEXTO. De estimarse la demanda, la base reguladora de la invalidez permanente total por enfermedad común solicitada sería de 467 ,73 euros y fecha de efectos del 23 de junio de 2007. (Folios 41 a 49). SÉPTIMO. La profesión habitual de la actora es la de cocinera realizando las labores propias con el manejo de los utensilios de cocina y limpieza de la misma , así como manejo de las materias primas. (Folios 24, 52 y 61)".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala , se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia que desestimó la pretensión actora de invalidez permanente en el grado de total para su profesión habitual, interpone recurso de suplicación la parte actora, y en el primer motivo del recurso se postula con amparo procesal en el artículo 191, b) de la Ley de Procedimiento Laboral, la modificación de los hechos declarados probados, y en concreto pretende que se adicionen al hecho probado segundo los textos que indica en su escrito de recurso , a lo que solo puede accederse por así resultar de la documental a la que se alude, en lo relativo a "que la demandante se encuentra inscrita como demandante de empleo desde el día 6 de noviembre de 2006, encontrándose como demandante de empleo en la fecha de solicitud de la declaración de invalidez permanente (22 de junio de 2007)". No procediendo el resto de la revisión fáctica, porque su texto no resulta directamente sin necesidad de conjeturas de la documental en que se basa, o por contener valoraciones jurídicas que no fácticas respecto de otros aspectos de la modificación, o bien por no apoyarse en prueba alguna con eficacia revisoria , o bien en lo relativo a las dolencias de la trabajadora , no procede su revisión ya que no evidencia el error del Juzgador, que ha de ser irrefutable, indiscutible y porque se ampara en parte en determinados informes médicos de los existentes en los hechos, pero dado que el Juez " a quo" ha formado su convicción también en parte del contenido del conjunto de la prueba obrante en autos, tomando de cada dictámen médico lo que ha estimado oportuno, lo que es licito, no puede aceptarse la modificación, pues de aceptarse se estaría sustituyendo por el propio del recurrente el criterio fáctico del Juez " a quo", mas objetivo e imparcial , y al que incumbe la misión de fijar los hechos declarados probados con libertad de convicción, según todo lo actuado y el conjunto de pruebas practicadas , sin que una prueba alcance mayor valor que otra, ni goce de presunción de acierto a su favor.

SEGUNDO.- Respecto del derecho, denuncia el recurso, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, que en la Sentencia impugnada se ha producido infracción de lo dispuesto en los artículos 124, 125 y 138.1 de la Ley General de la Seguridad Social, y en el artículo 14 de la Constitución Española, al considerar que la actora no se encontraba en situación de asimilada al alta al momento del hecho causante, alegando , en síntesis, que el requisito del alta o asimilada al alta no ha de interpretarse de forma rígida, ya que se encontraba en situación asimilada a la de alta en la fecha de la solicitud de la prestación de invalidez, ya que permanecía inscrita como demandante de empleo desde inmediatamente después de haber causado baja en el régimen y con posterioridad a la misma sin que conste rechazo de oferta alguna de empleo.

Los hechos declarados probados con la modificación admitida ponen de manifiesto que la actora estaba afiliada a la Seguridad Social en el Régimen Especial de Empleadas de Hogar hasta el día 22 de octubre de 2006 fecha en la que causo baja, habiéndose inscrito como demandante de empleo desde el día 6 de noviembre de 2006, y encontrándose como demandante de empleo en la fecha de solicitud de la declaración de invalidez permanente (22 de junio de 2007).

El núcleo de la cuestión objeto de debate se sitúa en determinar si concurre o no en la demandante el requisito de encontrarse en situación asimilada al alta en el momento del hecho causante, y debe resolverse en sentido positivo, ya que la trabajadora tras causar baja en el Régimen Especial de Empleadas de Hogar en 22-10-2006 se dió de alta en fecha 6 de noviembre de 2006 en demanda de empleo, y en esta situación permanecía al tiempo de la solicitud de la invalidez permanente , por lo que una interpretación flexible y no formalista permite considerar a la trabajadora en situación asimilada a la de alta, pues de acuerdo con el canon de la interpretación finalista es la carencia de protección y no el origen de la misma lo verdaderamente relevante a efectos de la asimilación al alta, y esta interpretación flexible del requisito de alta para quienes han estado asegurados con regularidad a lo largo de toda una vida de trabajo ha sido también seguida por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en su Sentencia, entre otras, de 23 de noviembre de 2000 .

Si bien la baja en el Régimen Especial de Empleadas de Hogar se produjo, no es menos cierto que la actora efectúo inmediatamente una búsqueda activa de empleo dándose de alta en la oficina correspondiente, cumpliendo diligentemente el deber constitucional de trabajar (art. 35.1 de la Constitución Española), lo que le debe reportar como beneficio, entre otros , la consideración de parado involuntario a los efectos del requisito de situación asimilada al alta, ya que de no estimarse a la trabajadora en situación asimilada a la de alta, como ocurre con los trabajadores cuyo paro involuntario asimilado a la situación de alta subsiste después de agotadas las prestaciones de desempleo, quedaría severamente desfavorecida, y de interpretarse de otra manera se llegaría a un resultado contrario a la equidad. Siendo la interpretación que se propone mas conforme con la Constitución.

TERCERO.- Continua el recurso denunciando infracción del artículo 137.1 y 4 de la Ley General de la Seguridad Social , alegando que las dolencias que padece la actora le hacen tributaria del grado de invalidez permanente total para su profesión habitual, por lo que con estimación del recurso debe revocarse la sentencia recurrida y reconocerse el grado invalidante postulado. Motivo que no debe alcanzar éxito. Los hechos declarados probados ponen de manifiesto que la actora padece cervicoartrosis, lumboartrosis , escoliosis dorsolumbar, osteofitos y protusiones discales anulares en todos los discos con discreta focalizacion herniaria L5-S1 y L4-L5 aunque sin compromiso radicular, dislipemia, hipotiroidismo adquirido, y puesto este cuadro clínico en relación con su profesión habitual de cocinera no se considera que las dolencias que padece le incapaciten para realizar las fundamentales tareas de la citada profesión, ya que es discreta la focalizacion herniaria y sin compromiso radicular , por lo que no se halla comprendido el supuesto de la demandante en el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social . Razones que llevan a desestimar el recurso y a confirmar la Sentencia de instancia en función de los argumentos ahora establecidos.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de doña Andrea contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. Doce de Valencia de fecha 23 de mayo de 2008 en virtud de demanda formulada doña Andrea, contra INSS y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo , el Secretario, doy fe.