Sentencia SOCIAL Nº 1087/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 163/2018 de 20 de Junio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN 29001 Málaga
AVDA. MANUEL AGUSTIN HEREDIA Nº 16 -2º
N.I.G.: 2906744S20170006912
Negociado: PC
Recurso: Recursos de Suplicación 163/2018
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº9 DE MALAGA
Procedimiento origen: Procedimiento Ordinario 504/2017
Recurrente: Desiderio
Representante: RAQUEL BELOQUI DIAZ
Recurrido: NEX CONTINENTAL HOLDINGS SLU
Representante:SOLEDAD GABARI ZUÑIGA
Sentencia Nº 1087/2018
ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. RAMON GÓMEZ RUIZ,
ILTMO. SR. D. RAUL PAEZ ESCAMEZ
En la ciudad de MÁLAGA a veinte de junio de dos mil dieciocho
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CON SEDE EN
MALAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el Recursos de Suplicación interpuesto por Desiderio contra la sentencia dictada por JUZGADO
DE LO SOCIAL Nº9 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D. / RAMON GÓMEZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Desiderio sobre Procedimiento Ordinario siendo demandado NEX CONTINENTAL HOLDINGS SLU habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 23/10/2017 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: Primero: D. Desiderio , mayor de edad, presta servicios para la empresa Nex Continental Holdings SLU, desde el 14-7-94, ostentando la categoría profesional de conductor perceptor y un salario mensual de 1822,45 € incluida prorrata de pagas extraordinarias.

Segundo: Que la empresa abona las horas de presencia a 11,44 € en 2016 .

T ercero: Que se ha celebrado Acto de Conciliación ante el C.M.A.C. de Málaga con fecha 21-3-17 con el resultado de sin avenencia , en virtud de demanda de fecha 21-1-17 .

Cuarto: Resulta de aplicación el convenio colectivo de empresa Nex Continental Holdings SLU.

Quinto : El anexo del convenio colectivo de empresa Nex Continental Holdings SLU, establece para los conductores perceptores el valor de hora de presencia a 11,44 € para 2016 y 11,55 € para 2017.

Sexto : Que la empresa Nex Continental Holdings SLU tiene en Malaga unos 102 conductores perceptores , de los que han presentaod reclamación 5 .

Séptimo : La demanda es de fecha 1-6-17 .



TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO : La sentencia de instancia desestima la pretensión del actor, conductor-perceptor, que viene prestando sus servicios para la empresa demandada, mediante la que solicita el pago de las diferencias salariales en la retribución de las horas de presencia por considerar la Magistrada a quo, en síntesis, que las horas de presencia se pagan conforme al valor fijado en el convenio colectivo de aplicación.



SEGUNDO : Frente a dicha sentencia que desestimó la demanda interpuesta, formula el trabajador demandante Recurso de Suplicación, articulando un motivo por el cauce del párrafo a) del art. 193 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social solicitando la reposición de las actuaciones al momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, un segundo doble motivo dirigido a la revisión de los hechos declarados probados al amparo del art. 193 b) de la Ley de Procedimiento Laboral, y un motivo de censura jurídica encaminado al examen del derecho aplicado en la misma por el cauce procesal del art. 193 c) de la Ley adjetiva laboral al entender que infringe el artículo 8 del Real Decreto1561/1995, sobre jornadas especiales de trabajo, y las rettribuciones salariales del Convenio colectivo aplicable de la empresa demandada, y doctrina judicial, realizando diversas alegaciones y solicitando la estimación de la demanda.



TERCERO : En el primer motivo del Recurso de Suplicación por el cauce del párrafo a) del art. 193 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social solicita la reposición de las actuaciones al momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, realizando diversas alegaciones y denunciando la infracción del art. 218.1 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil y 107 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social al existir incongruencia omisiva en la sentencia recurrida al no resolver sobre la petición referida al tiempo de valoración que es uno de los conceptos que se reclaman en la demanda.

Constituye deber inexcusable de los Tribunales velar por la legalidad y el estricto cumplimiento de las normas procesales, en cuanto cauce de todo ordenamiento jurídico, teniendo declarado que para que un quebrantamiento de norma procesal comporte la nulidad de actuaciones son precisas cuatro circunstancias: a) Que se invoque por el recurrente de modo concreto la norma que se entiende violada; b) que se haya infringido la referida norma procesal, c) que haya causado indefensión, y, d) que se haya formulado oportunamente protesta por la infracción en el acto del juicio.

En este sentido, en doctrina consolidada del Tribunal Supremo - STS 13 marzo 1990, 13 mayo y 31 julio 1991 y 22 julio 1992 entre otras muchas-, se recoge y establece el carácter excepcional de la declaración de nulidad de actuaciones como consecuencia de defectos procesales, pues se trata de una medida extrema que ha de aplicarse con criterio restrictivo evitándose inútiles dilaciones originadoras de negativas consecuencias para la celeridad y eficacia que deben inspirar las actuaciones judiciales art. 74,1 LPL, de manera que sólo debe accederse a tal pretensión en supuestos excepcionales, doctrina que se recoge en las Sentencias de esta Sala, entre ellas la nº 1.413/2.002 de 19-7-02 con cita de la de otras Salas, y así se dijo que es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional y Jurisprudencia del Tribunal Supremo seguida por esta Sala, que la nulidad de actuaciones es una medida excepcional que ha de acordarse con criterio restrictivo para no comprometer el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución Española, derecho en cuyo contenido se integra una solución del fondo del asunto sin dilaciones indebidas, procediendo solo cuando realmente se produce infracción de normas o garantías procesales que causen indefensión para alguna de las partes litigantes y se haya formulado si el momento procesal lo permite la oportuna protesta, y que la nulidad de actuaciones es un remedio extraordinario dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para los principios de celeridad y economía procesal, teniendo declarado el Tribunal Constitucional, entre otras en Sentencias nº 90/1983, 117/1986 y 139/1987 y las más recientes 91/1991 de 25 abril, 109/1991 de 20 mayo, 172/1992 de 6 septiembre, y 179/1992 de 19 septiembre, que las formas y requisitos procesales cumplen un papel de capital importancia en la recta ordenación de los procesos judiciales siempre que su previsión legal responda a una finalidad adecuada y no constituya exigencia excesiva, desproporcionada o irrazonable Y, en el caso de autos, no quedan cumplidas las indicadas condiciones exigidas para determinar la nulidad reclamada, que tiene carácter de remedio extraordinario.

Con arreglo al art. 218 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil, precepto procesal que regula la exhaustividad y congruencia de las sentencias y la necesidad de motivación, 'las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate. El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes'.

Como ya se dijo, entre otras, en las sentencias de la Sala recaídas en Recursos de Suplicación nº 2878/2007, 60/2.013 y 828/14, resulta imprescindible para que exista incongruencia que se conceda más de lo pedido, que se resuelva lo que no fue objeto de debate o que se modifiquen o alteren los elementos reales o personales del litigio, existiendo incongruencia omisiva cuando no se deciden todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate de tal forma que se constate una patente discordia con aquellas peticiones, debiendo acudirse para ello al fallo o parte dispositiva de la Sentencia, no a los fundamentos jurídicos de la resolución, pues solo es exigible a estos efectos el correlativo enlace entre lo que se reclama por las partes y los pronunciamientos del fallo.

Y también tiene declarado esta Sala, entre otras, en la sentencia recaída en Recurso de Suplicación nº 709/11, que 'no pueden acogerse las alegaciones relativas a la incongruencia omisiva que se indica de no haberse contestado a los descargos de la parte actora, por las razones expuestas, y al serle de aplicación al caso que se analiza la doctrina contenida entre otras en la Sentencia de la Sala nº 701/2001 de 16-4-01 en Recurso de Suplicación nº 264/2000 y nº 2087/09 en Recurso de Suplicación 973/09, en la que se recoge doctrina de Tribunal Constitucional que en esencia ha declarado con reiteración, que solo viola el art. 24.1 de la Constitución Española aquella incongruencia que supone un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido, en la medida en que puede significar una vulneración del principio dispositivo constitutivo de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial, siempre que la desviación sea de tal naturaleza que suponga una modificación sustancial del objeto del proceso, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio ( Sentencia del Tribunal Constitucional, 59/1992 [RTC 199259], 44/1993 [ RTC 199344] y 369/1993 [RTC 1993369], entre otras). Por consiguiente para determinar si existe incongruencia en una resolución judicial, civil o laboral, es preciso confrontar su parte dispositiva con el objeto del proceso, delimitado por sus elementos subjetivos y objetivos de manera que la adecuación debe extenderse a la petición y a los hechos esenciales que la fundamentan; ello sin perjuicio de que, en virtud del principio ' iura novit curia ' el órgano judicial no haya de quedar sujeto en el razonamiento jurídico que le sirve de motivación para el fallo, a las alegaciones de los litigantes, pudiendo basar sus decisiones en fundamentos jurídicos distintos ( Sentencia del TC 88/1992 [RTC 199288] y 87/1994 [RTC 199487])'.

Y, en el caso que se analiza ahora en el presente Recurso de Suplicación, el defecto de incongruencia omisiva de la sentencia que alega, al no resolver sobre la petición referida al tiempo de valoración que es uno de los conceptos que se reclaman en la demanda, en todo caso es subsanable en esta vía sin el remedio extremo de la nulidad de actuaciones, pues la parte actora presentó demanda en reclamación de cantidad que es desestimada por la sentencia de instancia, razonado la magistrada de instancia que el debate se centra en el valor hora, por la actora se solicita a razón de 16,17 € hasta el 30-9-16 y 16,26 € desde octubre a diciembre de 2016, en base a salario base, antigüedad del 40 %, pagas, bolsa de estudio, plus convenio y plus de vacaciones, que la empresa demandada opone que el valor de la hora de presencia se abona conforme a lo dispuesto en el anexo del convenio colectivo de empresa Nex Continental Holdings SLU 2016/2018, que establece para el conductor perceptor el valor hora de presencia para 2016 a 11,44 €, concluyendo la sentencia recurrida que las horas de presencia se pagan conforme al valor fijado en el convenio colectivo de aplicación, habiendo satisfecho la sentencia recurrida debidamente el derecho a la tutela judicial efectiva, sin perjuicio de la posibilidad del recurrente como tiene a su alcance, y realiza, de impugnar en esta vía la sentencia de instancia por la vía de la revisión fáctica demostrando el error del juzgador de instancia y por la vía de motivo de censura jurídica de denunciar las infracciones jurídicas que a su juicio hubiera cometido la Sentencia de instancia.

En consecuencia, no quedaron conculcados los preceptos invocados al tratarse de sentencia desestimatoria de la demanda, por lo que no existiendo infracción procesal que constituya defecto esencial que cause indefensión y tratarse de cuestiones que pueden ser resueltas en el presente Recurso de Suplicación sin necesidad de acordar medida tan extrema como la nulidad de actuaciones no puede declararse la nulidad pretendida y debe rechazarse este motivo del recurso

CUARTO : En el segundo motivo que interesa la revisión fáctica pretende la parte recurrente la modificación del ordinal nº 1 y 2 de los hechos probados, con una adición que propone, y la adición de un nuevo hecho probado 8, con la redacción, que se da por reproducida respectivamente, que recoja en el 1 que una jornada anual de 1.822,45 horas, en el 2 que la empresa abona las horas de presencia y el tiempo de valoración en 11,35 € hasta el 30-9-16 y en 11,44 € a partir de 1-10-16, y en el 8 que el valor económico de las horas de presencia y el tiempo de valoración tendría que haber sido de 16,17 € hasta el 30-9-16 y 16,26 € a partir de 1-10-16 incluyendo salario base, antigüedad del 40 %, pagas, bolsa de estudio, plus convenio y plus de vacaciones, y en base a la documental obrante a los folios nº 19-30, y 32-38.

Es doctrina jurisprudencial consolidada la de que es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral en instancia única y al no existir en el proceso laboral Recurso de apelación, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, de manera tal que en el Recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente con arreglo al artículo 193.b) de la Ley Procesal Laboral pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador a quo hubiera podido incurrir, y que para que prospere la revisión de hechos probados solicitada al amparo del artículo 193 b) de la Ley de Procedimiento Laboral deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración fáctica tildada de errónea, bien sustituyendo a algunos de sus puntos, bien complementándolos; 3) Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.

Y la revisión pretendida no cumple los expresados requisitos pues no llega a cumplir el de evidenciar por documental invocada de forma directa el error del juzgador con trascendencia a los fines del fallo como se verá, por lo que no puede ser acogida al prevalecer con arreglo a reiterada doctrina legal, la valoración de la prueba practicada realizada por la juez a quo, a cuyo libre y ponderado criterio corresponde como dispone el art. 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, pues dicha valoración, efectuada en uso de la facultad que le viene atribuida legalmente, debe ser respetada y mantenida, siempre y cuando no se demuestre el error padecido por el juzgador, no pudiéndose suplantar la apreciación valorativa de este último por la subjetiva del impugnante, siendo así además que en todos los casos los documentos invocados fueron tenidos en cuenta y valorados por la magistrada de instancia que llegó a la conclusión fáctica que ahora se impugna, como fruto de la valoración de la prueba practicada en uso de la facultad concedida en base al principio de inmediación, careciendo de trascedencia para alterar el signo del fallo como se verá dado que permanece la conclusión de que las horas de presencia se pagan conforme al valor fijado en el convenio colectivo de aplicación, por lo que procede desestimar este motivo del recurso.



QUINTO : Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la parte recurrente la infracción el artículo 8 del Real Decreto 1561/1995, sobre jornadas especiales de trabajo, y las rettribuciones salariales del Convenio colectivo aplicable de la empresa demandada y de la doctrina judicial que los interpreta y que cita en el cuerpo de su recurso, razonando, en esencia, que deben computarse los conceptos de salario base, antigüedad, pagas extras, bolsa de estudios, plus de vacaciones, y plus de convenio.

La Magistrada ha desestimado la demanda sobre la base de que las horas de presencia se pagan conforme al valor fijado en el convenio colectivo de aplicación.

El artículo 8.1 del Real Decreto sobre Jornadas Especiales establece que 'Se considerará en todo caso tiempo de trabajo efectivo aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad, realizando las funciones propias de la conducción del vehículo o medio de transporte u otros trabajos durante el tiempo de circulación de los mismos, o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte, sus pasajeros o su carga. Se considerará tiempo de presencia aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similar', y, en su apartado 3 dispone que 'Las horas de presencia no computarán a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, ni para el límite máximo de las horas extraordinarias. Salvo que se acuerde su compensación con períodos equivalentes de descanso retribuido, se abonarán con un salario de cuantía no inferior al correspondiente a las horas ordinarias'.

La Sala entiende que es acertada la solución adoptada por la sentencia recurrida, y se acomoda a las normas reguladoras y a la doctrina judicial que cita STS de 12-2-12, 18-3-03 y de 20-2-07, en las que se declara, como recoge la sentencia recurrida, que 'la cuestión que se suscita en el presente recurso ha sido ya resuelta por la Sala en sus sentencias de 12 de febrero de 2002 y 18 de marzo de 2003 , que en supuestos similares se han pronunciado a favor de la regulación del convenio , si bien hay que matizar esa doctrina en función de la que más recientemente ha establecido la Sala en sus sentencias de 8 de octubre de 2003 y 21 de febrero de 2006 , así como numerosas sentencias dictadas con posterioridad en relación con la red de hospitales públicos de Cataluña, entre las que pueden citarse las 14 de noviembre de 2006 y 5 de diciembre de 2006. Para ello es necesario partir de la distinción entre horas ordinarias, horas extraordinarias y horas de presencia o espera, y de las consecuencias que de esa distinción se derivan en orden a la retribución de cada una de ellas. Por otra parte, ha de tenerse en cuenta que en nuestro ordenamiento los convenios colectivos son los instrumentos normales de regulación de las condiciones de trabajo en el ámbito del sector profesional o de la empresa y que sólo están limitados por la Constitución, la ley y el reglamento en cuanto establezcan normas de Derecho necesario absoluto o relativo ( artículo 3.1 y 3 del Estatuto de los Trabajadores ). La jornada ordinaria es la que como determinación temporal normal de la prestación de trabajo se establece por los convenios colectivos o los contratos de trabajo ( artículo 34.1.1º del Estatuto de los Trabajadores ) y, en consecuencia, es una jornada variable por sector, empresa o incluso por trabajador. Esa jornada está limitada en su extensión temporal por la duración máxima legal de la jornada que fija la norma estatal con carácter imperativo a través de una disposición de Derecho necesario relativo ( artículo 34.1.2º del Estatuto de los Trabajadores ). Las denominadas horas de presencia o espera no se refieren tanto al ámbito temporal de la prestación de trabajo como a la intensidad de esa prestación y en este sentido en el marco de algunos sectores profesionales se contraponen al tiempo de trabajo efectivo, como sucede en el sector transporte de acuerdo con el artículo 8 del Real Decreto 1561/1995 . Así tiempo de trabajo efectivo es 'aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad, realizando las funciones propias de la conducción del vehículo o medio de transporte u otros trabajos durante el tiempo de circulación de los mismos, o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte, sus pasajeros o su carga', mientras que el tiempo de presencia se define como 'aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares'. El tiempo de trabajo efectivo es el que está limitado por la jornada máxima legal y por los límites establecidos para las horas extraordinarias, que, sin embargo, no rigen para el tiempo de presencia ( artículo 8.2 y 3 del Real Decreto 1561/1995 ). La retribución de las horas ordinarias se establece en los convenios colectivos y en los contratos de trabajo sin más límites que los que derivan de los normas estatales sobre el salario mínimo y la garantía de las gratificaciones extraordinarias. Por el contrario, para las horas extraordinarias se establece bien su compensación en tiempo equivalente de descanso retribuido o su retribución en una cuantía que no podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria, como establece el artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores en una norma que la Sala ha considerado de Derecho necesario relativo y que, por tanto, se impone como un mínimo para la negociación colectiva, que podrá mejorar esa regulación estableciendo una retribución superior, pero no desconocerla fijando una compensación económica inferior ( sentencias de 28 de noviembre de 2004, 7 de febrero de 2005 y 2 de diciembre de 2005 , entre otras dictadas en relación con el Convenio Colectivo de la Compañía Transmediterránea). No hay ninguna regla de este tipo para las denominadas horas de presencia en el Estatuto de los Trabajadores, por lo que, en principio, la retribución de las horas de presencia queda atribuida plenamente a la negociación colectiva. Sin embargo, el párrafo 2º del artículo 8.3 del Real Decreto 1561/ 1995 , después de indicar que las horas de presencia no computarán a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria, ni para el límite de las horas extraordinarias, añade que 'salvo que se acuerde su compensación con períodos equivalentes de descanso retribuido, se abonarán con un salario de cuantía no inferior al correspondiente a las horas ordinarias'. Esta norma, prevista para el sector de transporte y cuya aplicación directa a los conductores de los servicios de representación es al menos cuestionable ( sentencia de 18 de septiembre de 2.001 ), reproduce para las horas de presencia la regla que el artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores contiene para la compensación o retribución de las horas extraordinarias, por lo que, pese a su deficiente redacción, hay que concluir que la misma se está refiriendo a las que podríamos calificar como horas de presencia en exceso o extraordinarias. De esta forma, se salva la legalidad de la norma que en otro caso, de entrar a establecer una regla general sobre la retribución de las horas de presencia , estaría actuando fuera de la habilitación del artículo 34.7 del Estatuto de los Trabajadores ; fuera también del ámbito de regulación propio del reglamento, que no puede establecer condiciones de trabajo distintas a las establecidas por las leyes a desarrollar ( artículo 3.2 del Estatuto de los Trabajadores ), e invadiendo la esfera de regulación propia de la negociación colectivo . El artículo 8.3. 2º del Real Decreto 1561/ 1995 se limita, por tanto, a aplicar la garantía del artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores a las horas de presencia que tiene además la condición de horas de exceso o de extraordinarias en el sentido impropio que ya ha sido precisado. Por tanto , el valor de la hora de presencia puede ser objeto de regulación por convenio colectivo , como ocurre en el caso presente', compartiendo la Sala por ello la conclusión finalmente alcanzada por la magistrada de instancia que se expone en el Fundamento de derecho 2 de que 'En base a lo expuesto, no discutiéndose el numero de horas a abonar , ni su naturaleza , abonando la empresa en nomina por separado las horas extraordinarias y las de presencia , por distinto importe , pagándose las horas de presencia conforme al valor fijado en el convenio colectivo de aplicación , procede desestimar la demanda'.

No es de aplicación al caso presente la la sentencia de la Sala nº 173/2010 en Recurso de Suplicación nº 2075/2009 que no analiza ni resuelve la presente cuestión litigiosa de abono de las horas de presencia, y confirma la sentencia de instancia al entender que al declarar la nulidad de los Anexos II y IV del Convenio Colectivo de Alsina Graells Sur S.A., publicado en el Boletín Oficial de la Provincia de Málaga el 19 de Diciembre de 2007, no ha infringido los artículos 26 y 35 del Estatuto de los Trabajadores, lo que lleva a la Sala a desestimar dicho recurso, a pesar de que difiera de los cálculos llevados a cabo en sentencia recurrida para el cálculo de la jornada anual en la empresa.

Por todo ello, al haberlo entendido así el juzgador de instancia no vulneró los preceptos invocados como infringidos, por lo que procede desestimar el recurso con confirmación de la sentencia.



SEXTO : Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Desiderio , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº NUEVE de MÁLAGA de fecha 23/10/2017, recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por Desiderio contra NEX CONTINENTAL HOLDING S.L.U. sobre CANTIDAD, y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala IV del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.