Sentencia Social Nº 1088/2004, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 926/2004 de 27 de Mayo de 2004

Encabezamiento

Rollo de Suplicación nº: 926/04

Sentencia nº : 1088/04

Presidente

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES.

Magistrados

Ilmo. Sr. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES

Ilmo.Sr.D.MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En Málaga a 27 de mayo de dos mil cuatro .

La Sala de lo Social en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación interpuesto por D. Jorge y Limpieza de Torremolinos S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número seis de Málaga, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO: Que según consta en autos se presentó demanda por D. Jose Luis sobre conflicto colectivo siendo demandado Limpiezas Torremolinos S.A. y Jorge habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 27 de febrero de 2003 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO: En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º).- Mediante carta de fecha 27-10-00 la empresa Litosa (Limpieza de Torremolinos S.A.) comunica al Comité de Empresa lo siguiente: La presente es para comunicarles, que ante las propuestas realizadas por el comité de empresa, en el sentido de crear el puesto de trabajo de "inspector del servicio", la dirección de la empresa LITOSA, tras analizar sus reiteradas propuestas, y en reunión mantenida entre la dirección y el Consejero Delegado, ha considerado la oportunidad de la creación de dicho puesto de trabajo, tomando la decisión de cambiar la categoría del trabajador D. Jorge por la de inspector del servicio, para desempeñar dichas funciones.

2º).- Mediante carta del DIRECCION000 del Comité de Empresa de fecha 9-2-01 dirigida al DIRECCION001 de ésta, se respondió del siguiente modo: Por la presente le comunico que este comité de empresa no está de acuerdo, una vez analizado y debatido la situación del nuevo puesto de trabajo, con la elección por parte de la empresa Don. Jorge como Inspector de Servicio. Denunciando mediante este documento la forma de elección ha dicho puesto, ya que este nombramiento ha causado malestar entre los trabajadores de este plantilla, no por la persona del Sr. Jorge sino por la forma de elección, ya que consideramos una discriminación al no tener derecho a promocionarse a dicho puesto de trabajo. Este comité de empresa en nombre propio y en el de los trabajadores de esta plantilla, solicita a la empresa que promocione la plaza de Inspector de Servicios para todo el personal. Si en el plazo de 7 días este comité no tiene respuesta de dicha petición y en el máximo de 15 días no efectúa la promoción en la empresa a este puesto, este comité acudirá a la autoridad laboral correspondiente.

3º).- Con fecha 30 de octubre de 2000 se suscribió por la empresa demandada y por D. Jorge el acuerdo por el que, a partir del día de la fecha el referido trabajador con la categoría profesional de peón pasaría a desempeñar funciones de inspección del servicio, dependiendo directamente de la gerencia; pactándose entre otros extremos, los siguientes: Segundo.- como complemento salarial, por la realización de dichos servicios, el interesado va a percibir en concepto de actividad la cantidad de 55.310 ptas. mensuales, pagaderas en cada nómina mientras esté prestando las funciones de inspección. Tercero.- Adquirirá la categoría de inspector, notificando a la Seguridad Social dicho cambio. Al ser una categoría no recogida en el convenio colectivo vigente, percibirá los pluses de un peón, complementándose con la actividad referida. Cuarto.- En el momento que la dirección de LITOSA, así como D. Jorge, consideren que no es sostenible esta relación laboral, el interesado volverá a adquirir su antigua categoría de peón, dejando de percibir el complemento de actividad.

4º).- El día 16 de noviembre de 2000 se celebró reunión de la Comisión laboral de la empresa Litosa, con asistencia de la representación de trabajadores y de empresa, en cuya acta levantada al efecto, se consignó lo siguiente: por parte de la representación de trabajadores se expone la necesidad de conocer que funciones tiene el nuevo inspector ante la inquietud de la plantilla. La representación de la empresa, aplicando criterios propios de la empresa. Asimismo, se informa que este puesto pasa a depender directamente de la Gerencia, resultando que éste no tiene poder de mando sobre la plantilla. Por parte del representante de los trabajdores se pide que conste en acta la siguiente frase: "Se solicita el puesto vacante que deja este nuevo inspector en la plantilla" Con anterioridad, por parte de la empresa, se comenta que no se ha perdido ningún puesto fijo.

5º).- Con fecha 17-4-01 se celebró sin avenencia acto de conciliación ante el SERCLA.

6º).- La demanda se presentó el día 14-5-01.

7º).- Con fecha 5-11-01 se dictó sentencia en los presentes autos que estimó la excepción de inadecuación de procedimiento. Por sentencia de la Sala de lo Social en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de fecha 10-5-02 se declaró la nulidad de la referida resolución judicial.

TERCERO: Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandada, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia de instancia estima la demanda de conflicto colectivo planteado por la representación unitaria de los trabajadores de la Empresa Limpiezas Torremolinos, S.A. y, tras anular la designación del trabajador codemandado, Sr. Jorge, por la dirección de la empresa como inspector de servicios, condena a aquélla a que convoque en la forma prevista en el convenio colectivo aplicable la vacante producida tras la creación del puesto de trabajo de "inspector de servicios" por considerar la Magistrada a quo, en síntesis, que la misma no se trata de puesto de libre designación y, por ende, sometido al sistema ordinario de provisión y cobertura de vacantes. Frente a la misma se alzan tanto la empresa como el trabajador designado como inspector de servicios, Sr. Jorge, mediante sendos recursos de suplicación, articulados a través de tres motivos de censura jurídica a fin de que, revocada la de instancia se declare, de un lado, que la pretensión del actor no tiene cabida en la modalidad procesal escogida de conflicto colectivo y, de otro, que se desestime íntegramente la demanda.

SEGUNDO. Por evidentes razones de método (pues su estimación haría innecesario conocer del resto de los motivos), la Sala comenzará por dar respuesta a la censura contenida en el primer motivo del recurso articulado por la empresa que, por el inadecuado cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, pues debió ser el del apartado a) debido a que su estimación conduciría a anular la sentencia combatida para el dictado por la Magistrada de nueva resolución, denuncia la infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sentada en su sentencia de 28.3.00 (Recurso 3050/1999) por considerar que la pretensión ejercitada carece de interés general e individualizado al referirse, exclusivamente, a la designación de un concreto trabajador para ocupar el puesto de inspector de servicios, por lo que el procedimiento escogido por el demandante fue inadecuado al tener que haber articulado su acción mediante el ordinario.

Poco más debe decir esta Sala respecto a la censura jurídica denunciada por la empleadora que lo que ya expresara en su anterior sentencia de 10.5.03, recaída en estos mismos autos, que anuló la dictada en un principio en la instancia por la Juzgadora en la que se desestimó la demanda por considerar inadecuado el cauce del proceso de conflicto colectivo, por impedirlo el instituto de la cosa juzgada al quedar resuelto de manera definitiva y firme que la presente modalidad procesal de conflicto colectivo es el correcto cauce procedimental al afectar la cuestión planteada a un grupo genérico de trabajadores, a saber, todos aquellos interesados en participar en el concurso para la provisión del puesto de inspector de servicios.

El motivo, pues, decae.

TERCERO. El segundo motivo de suplicación de la empresa y el único del trabajador codemandado, que serán analizados conjuntamente por la Sala por su identidad de contenido, fundamentación y preceptos que se citan como infringidos, se articulan por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denunciando la infracción de los artículos 53 y 54 del Convenio Colectivo de empresa en relación con los artículos 22 y 28 del Convenio Colectivo del Sector, por considerar que el puesto de trabajo al que fue promovido el codemandado Sr. Jorge, al ser de libre designación y de confianza, está excluido de las normas ordinarias de promoción de las vacantes producidas en la plantilla de la empresa.

Los ascensos (Estatuto de los Trabajadores, artículo 24) dentro del sistema de clasificación profesional se producen conforme a lo que se establezca en convenio o, en su defecto, en acuerdo colectivo entre la empresa y los representantes de los trabajadores. En todo caso, los ascensos deben producirse teniendo en cuenta la formación, méritos, antigüedad del trabajador, así como las facultades organizativas del empresario.

Los sistemas de ascenso empleados habitualmente son:

1) El que conjuga tres turnos: antigüedad, concurso-oposición y libre designación. El turno de antigüedad es automático y se produce por el mero transcurso del tiempo en la categoría inferior; se limita a puestos sin especialización. El turno de concurso-oposición reúne una fase de aportación de méritos y otra de realización de pruebas de aptitud. Finalmente, el turno de libre designación por parte de la empresa suele limitarse a puestos de mando o confianza.

2) También es frecuente el régimen de tres turnos rotativos, es decir, que de cada 3 plazas una se ha de cubrir por antigüedad, otra por concurso-oposición y la tercera por el procedimiento de libre designación.

Son tres las normas a tener en cuenta para resolver la presente contienda, de un lado, el artículo 53 del convenio colectivo de empresa (B.O.P. nº 176, de 12.9.01), que establece, después de señalar como puestos de libre elección de la empresa el personal el técnico, el encargado general y subencargado general dentro de los de mando, los jefes de departamento y los jefes administrativos de 1ª y 2ª, que la cobertura del resto de puestos de trabajo se realizará respetando el procedimiento previsto en el Capítulo VIII de la Ordenanza laboral y los principios de publicidad e igualdad, resolviéndose los ascensos en virtud de pruebas de capacitación a valorar por una comisión paritaria (representantes de empresa y trabajadores). De otro, el artículo 28 del convenio general del sector que prevé la libre designación para la provisión de puestos de mando o especial confianza y un sistema de valoración adecuado para ponderar titulación, conocimientos del puesto, historial profesional y resultado de pruebas. Por último, el artículo 40 de la Ordenanza laboral de limpieza pública, riegos recogida de basura, etc. (Orden Ministerial de 1.12.1972, B.O.E. de 29.12.72), a la que se remite el convenio de empresa, que establece, en lo que aquí nos interesa, que la promoción y ascenso a los puestos de personal técnico, a los de encargado general y subencargado dentro de los de mando y a los de jefe administrativo de 1ª y 2ª es de libre designación. Seguidamente prevé un sistema mixto de concurso-examen y antigüedad para las demás categorías de los mandos intermedios. Está claro que los únicos puestos de trabajo de libre designación por la dirección de la empresa, según la normativa descrita son los expresados en el artículo 53 del convenio de empresa y que el resto, incluso los mandos intermedios, deben ser provistos con respeto de los principios contenidos en el artículo 40 de la Ordenanza laboral. Decir, para finalizar, que no se discute la facultad de la empresa para crear de un puesto de trabajo denominado "inspector de servicios" si para el buen fin del proyecto empresarial así lo estima oportuna.

Llegados a tal extremo, debe analizarse si el puesto que denomina la empresa como "inspector de servicios" se encuadra dentro del personal de mando (evidentemente no puede ser objeto de encuadramiento en el de directivos o técnico) en alguno de los supuestos en los que, no siendo de libre designación por la empresa (encargado o subencargado), debe ser cubierto mediante sistema mixto de selección, que no son otros que el de encargado o inspector de distrito, patrón naval, maestro de taller y jefe de tráfico. Al respecto, son características de todos ellos el sometimiento a las órdenes del superior (encargado o subencargado) y las dotes de mando sobre el resto de operarios. Pero ninguna de dichas notas concurren en el nuevo puesto de "inspector de servicios" pues del inalterado, por incombatido, relato fáctico de la sentencia de instancia se desprende claramente que el actor carece de mando sobre el resto de operarios y depende directamente de la gerencia de la empresa. Además, tal puesto está sujeto a posible remoción de quien lo ocupe, retornando en tal supuesto el trabajador a su originario puesto de trabajo y percibiendo un plus específico no consolidable mientras lo ocupe. Son, en definitiva, características propias de todo puesto de libre designación excluido de convenio, de manera que la empresa, por su propia iniciativa y en atención a los intereses del proyectos empresarial (respetando, eso sí, los derechos fundamentales de aquél), puede poner fin a su cobertura por quien hasta dicho momento gozaba de su confianza.

En definitiva, la potestad de organización de los recursos humanos por la dirección de la empresa (previsto en el artículo 28, párrafo primero del convenio colectivo general del sector) le faculta para crear, dotar y cubrir un determinado puesto de trabajo mediante el sistema de libre designación, sin necesidad de acudir a los procedimientos de selección y cobertura previstos la norma convencional específica, que se remite a la Ordenanza laboral, lo que conduce, al no haberlo entendido así la Magistrada de instancia, a la estimación de los motivos, por su efecto los recursos interpuestos por la empresa y trabajador codemandado y, con revocación de la dictada en la instancia, desestimar la demanda de conflicto colectivo formulada por la representación unitaria de los trabajadores y absolver a los codemandados.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos los recursos de suplicación interpuestos por la representación de la Empresa Limpiezas Torremolinos, S.A. y de D. Jorge contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de Málaga con fecha 27 de febrero de 2.003 en autos sobre conflicto colectivo seguidos a instancias de D. Jose Luis en su calidad de representante del comité de empresa contra la Empresa Limpiezas Torremolinos, S.A. y D. Jorge y, con revocación de la sentencia recurrida, absolvemos a los codemandados de las pretensiones de contrario formuladas en aquélla.

Devuélvase a la recurrente la Empresa Limpiezas Torremolinos, S.A. el depósito de 150,25 efectuado para recurrir en suplicación.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.