Sentencia Social Nº 1088/2008, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 713/2008 de 09 de Abril de 2008

Encabezamiento

J.G.

Sent. núm. 1.088/2.008

Iltmo. Sr. D. Antonio Angulo Martín

Presidente

Iltmo. Sr. D. Juan Carlos Terrón Montero

Iltmo. Sr. D. Fernando Oliet Palá

Iltmo. Sr. D. Luis Felipe Vinuesa

Magistrados

En la Ciudad de Granada, a nueve de Abril de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 713/2008, interpuesto por D. Blas contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Dos de los de Jaén de fecha 04 de Febrero de 2.008 en Autos núm. 10/2008, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Antonio Angulo Martín.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Blas sobre Tutela de Libertad Sindical contra DIGITEX INFORMÁTICA, S.L., con intervención del MINISTERIO FISCAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó Sentencia el 04 de Febrero de 2.008 , por la que desestimando la demanda interpuesta por el actor, absolvía a la empresa demandada de la acción que en su contra se ejercitaba.

Segundo.- En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- El actor, D. Blas , con D.N.I. n° NUM000 , viene prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa DIGITEX INFORMÁTICA, S.L, desde 20.12.2004, en virtud de contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial de fecha 17.09.2004 con jornada ordinaria inicial de 6 horas/día -40 horas semanales- y desde fecha 3 de octubre de 2005 en virtud de anexo al contrato celebrado, con jornada laboral de 30 horas semanales, con la categoría de operador técnico nivel C, y salario mensual de 680,16 euros.

El actor es Presidente del Comité de Empresa, encontrándose relevado de la prestación de servicios por realizar funciones sindicales.

2º.- El actor envió un escrito, vía e-mail, a la empresa con fecha 3.05.2007 vía e-mail solicitándole a esta un cambio de jornada a 8 horas diarias (40 horas semanales), que le es rechazado bajo la argumentación de falta de justificación de la medida de cara al resto del personal y de la propia empresa.

Además de al actor, las personas a las que también les ha sido denegada sus solicitudes de ampliación de jornada a 40 horas, presentadas durante el período 12.11.22007 a 28.01.08, asciende a un total de 11, según informe emitido por la responsable de emisión de la empresa de fecha 30.01.2008, y comunicaciones vía e-mail efectuadas interesando el cambio de jornada, obrantes en autos y que se dan por íntegramente reproducidos.

En el informe referenciado se señala que los criterios seguidos para realizar las ampliaciones de jornada ha sido la necesidad de cubrir el servicio en período estival, aumentar las horas de conexión los sábados así como cubrir tramo de atención de llamadas, detallándose en el mismo las personas a las que se ha procedido a ampliar la jornada, así como las nuevas incorporaciones efectuadas a personal de 40 horas en 2007 en el servicio al que pertenece el actor.

3º.- En fecha 16.01.2006 la también trabajadora de la empresa Dª Sofía , liberada igual que el actor, formula idéntica petición sobre ampliación de jornada de 30 a 40 horas a la realizada por el trabajador demandante, que le es aceptada por la empresa, siéndole aceptada por la empresa.

La empresa justifica la concesión a ésta y no al actor de la ampliación interesada en la diferencia de horas trabajadas de forma efectiva por uno y otro trabajador durante el año inmediatamente anterior a sus respectivas peticiones.

El número de horas trabajadas de forma efectiva por D. Blas ascendió a 41,6 horas y el de las trabajadas por Da Sofía a 540 horas.

4º.- La Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social tramitó giró visita a la empresa con fecha de 1 de junio de 2007, tras denuncia presentada ante ella por el actor, determinándose en la Orden de Servicio confeccionada, que "En relación con la petición de D. Blas la empresa ha justificado que en el puesto que ocupa el trabajador no se necesita a ninguna persona trabajando en jornada superior a la que realiza el trabajador".

Dicha conclusión se alcanza por el Inspector tras examen "uno por uno de todos los casos en los que la empresa ha aumentado la jornada laboral del trabajador" y justificar la empresa "los motivos que la han llevado a aumentar dicha jornada, normalmente de carácter económico o productivo vinculados a las necesidades productivas de la empresa".

5º.- La empresa ha respetado siempre a los Delegados de Personal y al Presidente del Comité el crédito horario.

No ha quedado acreditado que la negativa de la empresa a la ampliación de jornada del actor obedezca a que la línea sindical llevada a cabo por este en tanto que Presidente del Comité sea excesivamente agresiva o 1o desaconsejen sus compromisos sindicales, ni diferencia de trato por razón de la afiliación sindical o actividad sindical del trabajador.

6º.- Ha quedado acreditado que la negativa a la ampliación interesada obedece a una necesidad productiva empresarial dentro los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo y por completo ajenos y extraños a un propósito atentatorio de derechos fundamentales, discriminatorio o de represalia por la actividad sindical del actor.

7º.- Con fecha de 27.11.2007 el actor presentó demanda de conciliación ante el CEMAC celebrándose dicho acto, con el resultado de sin avenencia, el día 11.12.2007.

8º.- La demanda se presentó ante el Juzgado Decano el día 3 de enero de 2008 .

Tercero.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda que encabeza las actuaciones de instancia se considera que la empresa demandada está haciendo objeto de un trato discriminatorio al actor, en su condición de Presidente del Comité de Empresa, relevado de la prestación de servicios, al no concederle un aumento de su jornada laboral de 30 a 40 horas semanales, por lo que en definitiva se solicita que se declare la nulidad radical de la conducta de la empresa, se ordene el cese inmediato de dicha conducta antisindical y se declare el derecho del actor a obtener el indicado exceso de jornada. En la Sentencia de instancia se desestima dicha pretensión y frente a ella se formula el presente recurso en el que, por el cauce del apartado b) del Art. 191 de la ley de Procedimiento Laboral, se solicita la supresión de los ordinales cinco y seis de la relación de probanza de la resolución que se impugna por ser predeterminantes del fallo, y para que se añada un nuevo ordinal a dicha relación, en el que se recoja que "en fecha 1 de octubre de 2.007, por la empresa se ha procedido a contratar a siete trabajadores a razón de una jornada laboral de 40 horas semanales, realizando el mismo trabajo que el dicente y trabajando en el servicio de Retención-Emisión".

A la supresión que se interesa puede accederse, sobre todo si se tiene en cuenta que lo que se recoge en los ordinales que se mencionan se reitera posteriormente, como conclusión a la valoración de la prueba, en el segundo de los fundamentos jurídicos de la Sentencia recurrida.

A la adición solicitada puede accederse, aunque matizando, para concretar el alcance total de los documentos que se citan, que los contratos celebrados son de carácter temporal y para la realización de una obra determinada.

SEGUNDO.- En vía de examen del derecho aplicado, se alega infracción del Art. 14 de la Constitución, del Art. 12 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical y del Art. 4.2.c) del Estatuto de los Trabajadores , todo ello en relación con la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de Julio de 1.995 .

La modalidad procesal de tutela de derechos fundamentales que se regula en el Capítulo XI del Título II de la Ley de Procedimiento Laboral tiene por objeto exclusivo, como se señala en el Art. 176 de dicha Ley, el conocimiento de la lesión de un derecho fundamental, libertad sindical en este caso, sin posibilidad de acumulación de ninguna otra acción o pretensión, debiendo señalarse que evidentemente no todo posible incumplimiento empresarial en el ámbito de la relación laboral de un representante sindical o de los trabajadores haya de vincularse necesariamente a que se ostente dicha condición.

Conforme a lo dispuesto en el Art. 179.2 incumbe al trabajador legitimado para el ejercicio de la acción aducir y demostrar la concurrencia de indicios de que se ha producido la vulneración del derecho fundamental de que se trate, y una vez constatada la misma, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. En el presente caso, resulta acreditada la negativa de la empresa a conceder al actor el aumento de jornada que solicita, y dadas las alegaciones del demandante sobre reconocimiento de una ampliación de jornada a otra liberada sindical y contratación de varios trabajadores en la misma sección en la que se encuentra su puesto de trabajo, pudieran apreciarse indicios de un posible trato discriminatorio, vulnerador al menos del derecho fundamental consagrado en el Art. 14 de la Constitución, vinculado o no a la condición de Presidente del Comité de empresa del actor.

Sentada esta premisa, debe aceptarse sin embargo que por parte de la demandada se ha justificado suficientemente tanto que se han denegado hasta en once ocasiones solicitudes de ampliación de jornada entre noviembre de 2.007 y enero de 2.008, que es cuando la pide el actor, como que en aquellas ocasiones en las que se han autorizado ha mediado la necesidad de cubrir distintas y concretas necesidades en el servicio, y en el caso de la otra representante liberada atendiendo a las horas trabajadas realmente por la misma en el año anterior a la petición, con una situación absolutamente diferente a la del demandante, circunstancias todas que además, como se pone de relieve en tercero de los hechos probados de la sentencia recurrida, han sido constatadas por la Inspección de Trabajo tras analizar uno a uno todos los casos en los que la empresa ha aumentado la jornada, llegando a concluir, en relación con la petición del actor, que en el puesto de trabajo del mismo no se necesita a ninguna persona con jornada superior a la que éste tiene contratada.

Partiendo de estas premisas y de la constatación de que las contrataciones efectuadas para la sección a la que está adscrito el actor lo han sido para una obra determinada y, en consecuencia, para atender a una necesidad circunstancial, ha de concluirse que la demandada ha justificado de manera objetiva y razonable las causas por las que ha denegado al demandante el aumento de su jornada, sin que sea apreciable que con su conducta haya tratado al mismo de forma discriminatoria, ni desde luego que haya atentado a su derecho a la libertad sindical, y siendo esto lo que se decide en la Sentencia de instancia se impone su confirmación y la desestimación del recurso que frente a ella se formaliza.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación formulado por D. Blas contra la Sentencia dictada el día 04 de Febrero de 2.008 por el Juzgado de lo Social núm. Dos de los de Jaén , en Autos seguidos a instancia de aquél contra la empresa DIGITEX INFORMÁTICA, S.L., con intervención del MINISTERIO FISCAL, sobre Tutela de Derechos Fundamentales, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el Art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 300'51 € en la cuenta que el Tribunal Supremo tenga abierta al efecto, y así mismo deberá consignar la cantidad objeto de condena si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de "Depósitos y Consignaciones" de esta Sala abierta con el núm. 1758.0030.65.0713.08 Grupo Banesto, en el Banco Español de Crédito, S.A., Oficina Principal (Código 4052 ), c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario con responsabilidad solidaria del avalista, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.