Sentencia Social Nº 1088/2009, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 834/2007 de 03 de Abril de 2009

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01088/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2007 0100877, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 834/2007

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Baltasar

Recurrido/s: HUNOSA S.A., INSS, TGSS, JUAN CARLOS IGLESIAS GARCIA, MUGENAT MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de OVIEDO DEMANDA 864/2006

SENTENCIA Nº: 1.088/2009

ILTMOS. SRES.

D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ

Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES

D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO

En OVIEDO a tres de Abril de dos mil nueve, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 834/2007, formalizado por el Letrado JOSE EMILIO MARTINEZ FARIZA, en nombre y representación de Baltasar , contra la sentencia de fecha nueve de enero de dos mil siete, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 864/2006, seguidos a instancia de Baltasar frente al INSS, TGSS, la empresa HUNOSA, la Mutua MUGENAT Y JUAN CARLOS IGLESIAS GARCIA, parte demandada, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha nueve de enero de dos mil siete por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- El actor, Baltasar , nacido el 7 de abril de 1.960 y afiliado a la Seguridad Social con el número NUM000 , fue declarado en situación de inválido permanente total para su profesión habitual de minero de interior por sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Oviedo de 10 de junio de 1.997 , derivada de accidente de trabajo, con derecho a pensión vitalicia en cuantía del cincuenta y cinco por ciento sobre una base reguladora anual de 21.074,47 euros. En aquel momento prestaba servicios para la empresa Hunosa quién tenía concertado el aseguramiento de las contingencias profesionales con el Instituto nacional de la seguridad social.

2º.- Las dolencias que determinaron aquella declaración fueron "Neuropatía sensitivo motora del nervio cubital izquierdo a nivel de codo, pérdida de últimos 25º de extensión de codo izquierdo. Garra cubital en mano izquierda, secuela de la lesión muño cubital".

3º.- Solicitada revisión por agravación el 5 de mayo de 2.006 y seguidas actuaciones administrativas sobre incapacidad permanente se dictó resolución el 30 de junio de 2.006 por la Dirección Provincial de Asturias del Instituto demandado, previa propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, en la que se declaraba que el interesado continúa en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual que ya tiene reconocida. La reclamación previa formulada no obtuvo favorable acogida.

4º.- El demandante presenta: Pequeñas hernias discales L4-L5 y L5-S1 (RNM del año 1.998), hernias discales foraminales C5-C6; C6-C7 (RNM de 2.004), electromiografía del miembro superior derecho normal en 2.004, hipertensión arterial e hiperuricemia.

5º.- Fue reconocido por el facultativo del Equipo de valoración de Incapacidades emitiéndose el dictamen-propuesta el 30 de junio de 2.006.

6º.- A partir del 2 de septiembre de 2.004 comenzó a prestar servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Juan Carlos Iglesias García como conserje en el polideportivo de Ujo. Esta empresa tiene suscrito convenio para el aseguramiento de las contingencias profesionales con la Mutua Universal Mugenat.

7º.- La base reguladora de prestaciones es de 1.756,21 euros mensuales y la fecha de efectos el 1 de julio de 2.006.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que la pretensión del actor de ser declarado en Invalidez Permanente Absoluta por haberse agravado su estado en relación con el que tenia cuando le fue reconocido el grado de Invalidez Permanente Total para su profesión habitual articula el actor un primer motivo de suplicación por el cauce procesal del artículo 191, b) de la Ley de Procedimiento Laboral en el que solicita la modificación del ordinal cuarto de los hechos probados con apoyo en el informes médicos de los f. 62 y 63. Tal pretensión revisoria debe acogerse porque si bien es cierto que el análisis comparativo de dichos informes con el tenor literal del hecho que se pretende variar pone de relieve que los padecimientos son sustancialmente los mismos pues en ambos casos se habla de hernias discales en zona lumbar y cervical, de hipertensión arterial y de hiperuricemia también lo es que deben añadirse datos relevantes que constan en tales informes como son el que en la zona cervical hay restos herniarios que comprimen la medula y en la lumbar se aprecia asimismo que la hernia del espacio L5-S1 comprime el saco tecal, por lo que en definitiva han de introducirse estas datos manteniendo inalterado el resto del apartado fáctico impugnado.

SEGUNDO.- Al amparo del art. 191 c) LPL , en el motivo de recurso dedicado al examen del derecho aplicado en la sentencia recurrida se denuncia la infracción por aplicación indebida de lo dispuesto en los arts. 137-5 y 143-2 de LGSS .

Al respecto hay que decir que la censura jurídica prospera ya que ejercitándose una acción de revisión por agravación del grado de incapacidad permanente total preexistente para postular el grado de invalidez permanente absoluta para todo tipo de trabajo, el adecuado enjuiciamiento y la correcta solución de tal pretensión exige inexcusablemente practicar una confrontación o juicio de valor entre el cuadro de enfermedades que padecía la parte actora en el instante del reconocimiento de la situación de invalidez permanente total y el actual cuadro de enfermedades, con la finalidad de averiguar si procede la revisión por agravación por la aparición de nuevas dolencias a que se refiere el art. 143-2 LGSS , como también es necesario valorar la repercusión o la influencia que la agravación o empeoramiento o la existencia de nuevas enfermedades haya tenido en la capacidad residual de trabajo.

De otro lado es sabido que a efectos de calificar en derecho una incapacidad permanente absoluta ha de valorarse primordialmente la aptitud residual de trabajo que el enfermo conserva, de modo que esa valoración de teórica capacidad laboral tiene que verificarse teniendo en cuenta que la prestación de un trabajo o actividad debe realizarse en condiciones normales de habitualidad a los efectos de que con un esfuerzo normal obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible (STS 22-9-89 ) sin que por lo tanto sea preciso para ello la adición por parte del sujeto afectado de un sobreesfuerzo especial (STS 21-2-81 ) y prestando ese trabajo concreto o desarrollada la actividad tanto con la necesaria profesionalidad (STS 14-2-89 ) como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación o eficacia que son legalmente exigibles (STS 7-3-90 ) y consecuentemente ,con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en la empresa concreta o en el sector de actividad (S TS 25-2-90).

Trasladando las precedentes consideraciones al caso que nos ocupa y partiendo de la declaración de hechos probados y específicamente de los ordinales segundo y cuarto donde, respectivamente, se constatan el cuadro anterior y el cuadro actual de afecciones y limitaciones de la parte actora, cabe entender razonablemente que estando diagnosticado de neuropatía sensitiva motora del nervio cubital que afecta al codo, hipertensión arterial e hiperuricemia y sobre todo y fundamentalmente hernias discales en la zona cervical y lumbar que comprimen la medula y el saco tecal, dicho cuadro clínico le impide realizar toda actividad u oficio en los términos de exigencia que han sido jurisprudencialmente descritos, por lo que de conformidad con el art. 137-5 LGSS , procede declarar al actor en tal situación absolutamente invalidante, consecuencia de la evolución regresiva producida, lo que comporta la estimación del recurso que se ha formalizado y la revocación de la sentencia, y dada la mayor entidad de las secuelas que derivan de enfermedad común, debe ser esta la contingencia de la prestación y en consecuencia la responsabilidad del pago ha de recaer exclusivamente sobre la entidad gestora codemandada.

Por cuanto antecede;

Fallo

Se estima el recurso formulado por Baltasar contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Oviedo en los presentes autos seguidos sobre invalidez permanente a instancias de dicho recurrente y siendo demandados el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua UNIVERSAL MUGENAT, la empresa HUNOSA y JUAN CARLOS IGLESIAS GARCIA, sentencia que se revoca en el sentido de declarar al actor en situación de invalidez permanente absoluta derivada de enfermedad común con derecho a percibir una pensión equivalente al 100% de una base reguladora de 1.756,21 euros mensuales y con efectos económicos desde 1 de julio de 2006 condenando al INSS al abono de la prestación y absolviendo al resto de los demandados.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina, debiendo presentar en la Secretaría de esta Sala, al preparar el recurso, certificación acreditativa del comienzo de abono de la pensión y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso si fuere la Entidad condenada la que lo hiciere, notifíquese a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y líbrese, para su unión al rollo de su razón, certificación de esta resolución, incorpórese su original al correspondiente Libro de Sentencias. Notifíquese a las partes y una vez firme devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la presente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.