Sentencia Social Nº 1089/2008, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2718/2007 de 16 de Mayo de 2008

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01089/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2007 0102783, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002718 /2007

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Eloy

Recurrido/s: INSS, TGSS , ARCELOR , FREMAP

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de GIJON de DEMANDA 0000093 /2007

SENTENCIA Nº: 1089/08

ILTMOS. SRES.

Dª MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ

Dª Mª DEL CARMEN PRIETO FERNANDEZ

Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS

D. JOSE MANUEL BUJÁN ALVAREZ

En OVIEDO a dieciséis de Mayo de dos mil ocho, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala

de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el

artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0002718/2007, formalizado por la Letrado Dª CATHERINE RODRIGUEZ CAGIGAL, en

nombre y representación de Eloy , contra la sentencia de fecha veinticuatro de mayo de dos mil

siete, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de GIJON en sus autos número DEMANDA 0000093/2007, seguidos a instancia

de Eloy frente al INSS, TGSS, ARCELOR y FREMAP,parte demandada representada por el

LETRADO SEGURIDAD SOCIAL, las dos primeras, D. RAFAEL VIRGOS SAINZ, la cuarta, en reclamación de INCAPACIDAD

PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS, y deduciéndose de las

actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha veinticuatro de mayo de dos mil siete por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- El demandante, Eloy , mayor de edad, con D.N.I. número NUM000 , y cuyas demás circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda, se encuentra afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General con el núm. NUM001 y viene prestando servicios para la empresa Arcelor España, S.A., con la categoría profesional de Operador de Tracción. Dicha empresa tiene cubiertas las contingencias profesionales de sus trabajadores con la Mutua Fremap.

2º.- En fecha 04/11/05 cuando se encontraba en el desarrollo de su trabajo sufrió un accidente al saltar desde la máquina locomotora ante la posibilidad de una colisión, resultando con una fuerte contusión de tobillo izquierdo. Inició proceso de incapacidad temporal derivado de la contingencia de accidente laboral con el diagnóstico de esquince de tobillo izquierdo (IIº grado), siendo dado de alta con secuelas por la Mutua demandada el 19/05/06, tras el oportuno tratamiento médico. En las correspondientes actuaciones administrativas, tras dictamen-propuesta del EVI de 11/10/06, la Dirección Provincial del INSS dictó Resolución con fecha 26/10/06 por la que se le denegaba la prestación por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de incapacidad permanente.

3º.- Formulada reclamación previa, fue desestimada por resolución que confirmaba el inicial pronunciamiento.

4º.- El demandante presenta:

-AT 04/11/05, con Esguince grado II de tobillo izquierdo.

-En RNM (24/02/06): rotura completa ligamento tibio-astragalino, fibras profundas y del ligamento tibio-calcáneo. Engrosamiento cicatricial del ligamento peroneo-astragalino anterior y posterior y ligamento femoro-calcáneo. Edema en astrágalo y calcáneo (zona subastragalina).

5º.- Las tareas que desempeña el trabajador en del desarrollo de su profesión habitual consisten en realizar de manera autónoma, con una técnica y un plazo correctos, todas las operaciones asociadas al proceso de conducir vehículos ferroviarios dotados de control remoto y enganche automático así como el transporte de trenes, realizando sus funciones bien en el interior de la locomotora o a pie de vía, siendo factores de riesgo en el desarrollo de su actividad laboral, descarrilamientos o choques, caídas en subidas y bajadas de vehículos y tránsito por suelos irregulares, así como proyecciones de líquidos incandescentes.

6º.- La base reguladora de la prestación reclamada es de 2.580,60 euros mensuales, por acuerdo de las partes.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el actor en suplicación la sentencia que desestimando su pretensión le declara no afecto de incapacidad permanente parcial.

Al amparo de lo establecido en la letra c) del artículo 191 LPL se denuncia infracción del artículo 137.1 a) y 3 LGSS .

El número tres de dicho precepto define la invalidez permanente parcial como aquella situación que ocasiona en el trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento habitual.

Según dicha normativa: a) lo que realmente se valora es la trascendencia que tienen las limitaciones con que definitivamente queda el trabajador en relación a su rendimiento profesional en el oficio que desempeña habitualmente, en tanto que carece de toda importancia, a estos efectos, lo que vaya a repercutir en otros aspectos de su vida ajenos al trabajo; b) que esa merma de capacidad laboral toma como módulo de referencia la profesión habitual, por lo que en nada se valora la influencia que pueda tener para el desarrollo de otras profesiones; c) que nuestro legislador señala la profesión habitual y no el concreto puesto de trabajo en que aquélla se viene ejerciendo, en inequívoca señal de que la valoración no ha de hacerse en función de las características de éste, sino en razón a las más generales de la profesión, ya que no se trata de compensarle por el concreto perjuicio que pueda tener de inmediato en la empresa en la que trabaje, sino por los que -con visión más a largo plazo- pueda ocasionar en el curso de su vida laboral, medible a través de la profesión.

En resumen, para poder aplicar la definición de incapacidad permanente parcial, es necesario que se relacionen tres elementos: profesión habitual, secuelas y rendimiento laboral. En el caso que nos ocupa, la profesión del demandante es la de operador de tracción y las secuelas que padece, "AT 04/11/05, con Esguince grado II de tobillo izquierdo. En RNM (24/02/06): rotura completa ligamento tibio-astragalino, fibras profundas y del ligamento tibio-calcáneo. Engrosamiento cicatricial del ligamento peroneo-astragalino anterior y posterior y ligamento femoro-calcáneo. Edema en astrágalo y calcáneo(zona subastragalina)".

A estos dos elementos se une la posibilidad de que exista una relación entre ambos (secuelas y profesión habitual) que cause una disminución en la labor y que no sea inferior al 33 por 100 del rendimiento habitual.

Sentadas, pues, las bases de nuestro análisis, la conclusión que la Sala obtiene es similar a la del Juzgado, ya que estamos ante un trabajador que desempeña una profesión que exige en ocasiones transitar por terrenos irregulares y bajar y subir de los vehículos ferroviarios que conduce los cuales están dotados de control remoto y enganche automático pero sin que conste la disminución que la secuela que presenta le ocasiona en su rendimiento y, por tanto decae la interrelación de aquellos tres elementos. No obstante, la doctrina viene ampliando el elemento porcentual y estima que si se dan circunstancias que ocasionan penosidad o peligrosidad a consecuencia de las secuelas en relación con la labor puede entenderse incluida tal definición en la incapacidad inhabilitante en tal grado porcentual. Pero esta circunstancia tampoco se ha probado que exista. El recurrente tiene como única afectación la limitación de la movilidad en los últimos grados de flexo-extensión y eversión-inversión del tobillo izquierdo, lo que le supone un déficit del 10%, presentando una marcha normal o con mínima alteración; tal secuela puede originar dificultad para realizar tareas que requieran deambulación prolongada por terrenos irregulares o sobrecargar la articulación con saltos constantes pero no para realizar las tareas propias de su profesión habitual.

En consecuencia no habiéndose probado la disminución del rendimiento y no constando probado que se produzca penosidad o peligrosidad, debe entenderse que no nos encontramos ante los supuestos a que se refiere el artículo 137.3 LGSS y por tanto, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

Por cuanto antecede,

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Eloy contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Gijón, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP y la empresa ARCELOR ESPAÑA,S.A., sobre incapacidad permanente parcial, confirmamos íntegramente la Resolución impugnada.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.