Sentencia Social Nº 1089/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 4374/2009 de 22 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

RSU 0004374/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 01089/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 1089

Ilma. Sra. Dª Begoña Hernani Fernández :

Presidente :

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz:

Ilma. Sra. Dª Concepción Ureste García :

En Madrid, a veintidós de diciembre de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el recurso de suplicación nº 4374/09-5ª, interpuesto por Dª Alejandra representada por el Letrado D. Félix Augusto Balboa Usabiaga, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 10 de los de Madrid, en autos núm. 453/09, siendo recurrida CONSTRUCCIONES VILLATAR DOS S.L. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz.

Antecedentes

PRIMERO: En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por Dª Alejandra , contra Construcciones Villatar dos S.L. sobre despido, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 16 de junio de 2009 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO: En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

"PRIMERO.- La demandante DOÑA Alejandra con DNI nº NUM000 ha prestado servicios por cuenta de la empresa CONSTRUCCIONES VILLATAR DOS SL, en el centro de trabajo de c/ Pedro Díez 4 de Madrid, en la modalidad de contrato de trabajo indefinido a tiempo completo desde 19.12.2008, con la categoría profesional de Cocinera y percibiendo según nómina un salario mensual de 1146,60 euros con inclusión de las partes proporcionales de las pagas extraordinarias, equivalente al diario por todos los conceptos de 38,22 euros.

(Folios nº 39 a 41 y 92 de autos).

SEGUNDO.- El día 06.02.2099 la demandante recibió la siguiente comunicación:

"Por medio de la presente le comunico su despido con efectos del día de hoy, debido a la comisión de una falta muy grave y culpable tipificada en el art 32.7 del Convenio Colectivo del sector de Hostelería, consistente en disminución voluntaria y continuada en el rendimiento del trabajo ........ A los efectos del art 56 ET ...... esta parte reconoce en este acto la improcedencia del despido y siendo su antigüedad en la empresa de 19.12.2008 y su salario mensual de 1146,60 euros con prorrata de pagas incluidas, la indemnización calculada a razón de 45 días por año de servicio se eleva a la cantidad de 429,98 euros, que serán depositados en la cuenta bancaria de depósitos del Juzgado de lo Social, todo ello con el fin de no devengar ningún salario de tramitación.

La liquidación, saldo y finiquito la tiene a su disposición en las oficinas de la empresa junto con el Certificado de empresa del periodo trabajado..".

Carta suscrita por la trabajadora con la indicación de "no conforme".

Igualmente con la misma indicación manuscrita figura el documento de "Notificación de Finiquito".

(Folios nº 42, 43, 93 y 94 de autos).

TERCERO.- La empresa no ha abonado a la trabajadora las cantidades que figuran indicadas en la carta de despido ni en el recibo de finiquito, manifestando la entrega a la trabajadora de diversos importes tales como:

-sin indicación de día ni año, por el concepto de "sueldo mes de diciembre": 150 euros

-Sin fecha alguna: "Laura 25,70 euros Lotería"

-Sin fecha alguna: "Laura 20 euros de Lotería"

-21.12.2008: "250 Parte Pago Finiquito (Laura)"

-30.12.2008: "He recibido a cuenta del finiquito la cantidad de 250 euros"

-03.01.2009: "Laura 50 euros"

-06.01.2009: "Laura 250 euros correspondiente a liquidación"

-11-01.2009: "250 euros Laura correspondiente a Liquidación"

-17.01.2009: "Laura 250 euros"

-18.01.2009: "5 euros Laura"

-20.01.2009: "Laura 30 euros"

-24.01.2009: "Laura 200 euros"

-24.01.2009: "10 euros Laura Liquidación"

-27.01.2009: "150 euros Laura liquidación"

-25.02.2009: 100 euros

-10.03.2009: 100 euros

-19.03.2009: 160 euros

-23.03.2009: 60 euros

(Folios nº 78 a 91 de autos).

CUARTO.- La demandante presentó papeleta en solicitud de conciliación el día 26-02-2009, celebrándose el intento conciliatorio previo el 12.03.2009 con el resultado de "Sin efecto"; en la Certificación extendida por el SMAC aparece "La empresa no comparece No constando el acuse de recibo en el expediente en este momento"

(Folios nº 11 y 44 a 4 6 de autos)

QUINTO.- La demandante no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de miembro de comité de empresa ni de delegada sindical.

SEXTO.- Con anterioridad la demandante prestó servicios para la mercantil durante el periodo 23.03.2008 a 26.10.2008; periodo en el que el salario con prorrata ascendía a 1086,13 euros. Sin perjuicio de que consta un documento manuscrito y con estampación del sello de la empresa de fecha 19.05.2008 en el que figura el percibo de una remuneración de 1600 euros; documento a solicitud de la trabajadora con ocasión de efectuar la solicitud de un préstamo.

(Folios nº 47 a 61 y 95 a 100 de autos y Testifical de Don Matías , practicada a instancia de la empresa)".

TERCERO: En esta sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que estimando la demanda interpuesta por DOÑA Alejandra frente a la empresa CONSTRUCCIONES VILLATAR DOS SL, declaro la improcedencia del despido efectuado mediante carta de fecha 06.02.2009 y por tanto, condeno a la empresa citada a la inmediata readmisión de la trabajadora en su puesto de trabajo y en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, o bien, a elección de la empresa a abonar la cantidad de 286,65 euros en concepto de indemnización, y tanto en su caso como en otro, al abono de los salarios dejados de percibir, desde la fecha del despido hasta la de readmisión efectiva o hasta la de notificación de sentencia en caso de optar a favor de la indemnización, y a razón del salario declarado probado, que asciende a un importe diario de 38,22 euros. Se advierte a la empresa que la opción debe efectuarla, mediante escrito o por comparecencia ante la secretaría del Juzgado dentro de los cinco días siguientes hábiles a la fecha de notificación de sentencia, y que en caso de no hacer manifestación alguna, se entenderá realizada a favor de la readmisión".

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Dª Alejandra , no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimó en parte la demanda formulada por la parte actora, que declaró que ésta había sido objeto de un despido improcedente por parte de la empresa CONSTRUCCIONES VILLATAR DOS SL, condenándola a que a su libre opción procediera a readmitir a la trabajadora en su puesto de trabajo o alternativamente a abonarle la cantidad de 286,65 euros, en concepto de indemnización, con abono en ambos casos, de los salarios dejados de percibir a razón de 38, 22 euros diarios, se interpone el presente recurso de suplicación por la trabajadora que tiene por objeto: a) la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, y; b) el examen de la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por la referida resolución.

SEGUNDO.- Mediante el primer motivo del recurso formulado al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral interesa la recurrente la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, concretamente, la modificación de los ordinales primero y sexto y la adición de un nuevo ordinal.

La jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior se examinarán cada uno de los hechos que se pretende modificar.

Por lo que se refiere al primer ordinal pretende la recurrente que se modifique el salario de la trabajadora y se fije este en 1.600 euros, lo que basa en los documentos que obran a los folios 39 a 42, 47 a 54, 57, 60, 92, 93, 95 y 96.

Sostiene la recurrente que la propia empresa reconoce que ese era el salario de la actora en escrito que obra al folio 60, que se habría suscrito en una relación laboral anterior que mantuvo la trabajadora con la empresa y que no es creíble que en la posterior relación laboral ostentando idéntica categoría percibiese una retribución inferior. No puede prosperar la pretensión, pues el referido escrito no ha sido reconocido por la empresa y el resto de documentos no acreditan este extremo.

En cuanto al ordinal sexto interesa la recurrente que se ajuste al siguiente tenor literal: "Con anterioridad la demandante prestó servicios para la misma mercantil durante el periodo 23.03.2008 a 26.10.2008; periodo en el que el salario sin prorrata ascendía a 1.600 euros. Consta probada la existencia de un documento manuscrito y con estampación del sello de la empresa de fecha 19.05.2008 en el que figura el percibo de una remuneración de 1.600 euros; documento a solicitud de la trabajadora con ocasión de efectuar la solicitud de un préstamo", lo que basa en los documentos que obran al folio 60 antes mencionado.

Reitera la recurrente lo reseñado en la anterior modificación propuesta, por lo que se rechaza la pretensión con los mismos argumentos.

Por lo que se refiere al ordinal que se interesa adicionar pretende la recurrente que se redacte en los siguientes términos: "Aunque la jornada de trabajo a tiempo completo era de cuarenta y dos horas semanales, de acuerdo con las cláusulas del contrato indefinido, las horas que realmente realizaba la trabajadora cada semana eran de setenta y siete, dado que el tiempo dedicado al trabajo diario era en horario partido de 10:00 hras. de la mañana a 5:00 o 5:30 hras. de la tarde y, de 8:00 hras. de la tarde a 12:00 o 12:30 de la noche, según queda acreditado por las declaraciones que efectuó el testigo don Luis Pedro en la vista del juicio, recogidas en los propios autos", lo que basa en la prueba testifical.

No puede tampoco prosperar este motivo, pues la revisión del relato fáctico no puede basarse en la prueba testifical de conformidad con lo reseñado en el apartado b) del artículo 191 y el artículo 194.3 ambos de la Ley de Procedimiento Laboral .

TERCERO.- En el primer apartado del segundo motivo del recurso formulado al amparo del apartado c) del artículo del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , que se debería haber amparado como los anteriores en el apartado b), se interesa con carácter alternativo que se fije que el salario de la actora asciende a 1.261,81 euros, pues es el que a su categoría le correspondería de acuerdo con lo dispuesto en el convenio aplicable a las partes.

No puede prosperar por lo anteriormente dicho, sin perjuicio de que la recurrente pueda denunciar las normas convencionales que estime oportunas al amparo del apartado c) del artículo del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

CUARTO.- En el segundo apartado del segundo motivo del recurso formulado al amparo del apartado c) del artículo del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia la infracción de los artículos 3.5 del Estatuto de los Trabajadores y 1089 del Código Civil.

Entiende la recurrente que la empresa se comprometió a abonar a la demandante la suma de 429,98 euros en la carta de despido, lo que reiteró en el acto de conciliación previo al acto del juicio y consecuentemente habría quedado vinculada por ello.

No puede prosperar tal pretensión, pues si bien es cierto que la empresa hizo el referido ofrecimiento la trabajadora rechazó el mismo, por lo que el acuerdo entre las partes no se llegó a perfeccionar, no pudiendo pretender la recurrente que rechazada la oferta realizada por la otra parte vincule a aquella sin ninguna contrapartida, otra cosa hubiera sido si la empresa hubiera consignado el importe de la indemnización con la intención de que no se devengaran salarios de tramitación -artículo 56.2 -, pues ese acto no tiene carácter transaccional, ya que no requiere la aceptación de la otra parte, o lo que es lo mismo un acuerdo entre las partes libremente y mutuamente aceptado por ambas, por el contrario, se trata de un acto con la finalidad de crear, modificar e incluso extinguir algún derecho, de forma que la situación adoptada de forma unilateral y concluyente por la empresa adquiere naturaleza vinculante para su autor, de acuerdo con la doctrina de los actos propios y es por eso mismo por lo que la empresa no puede desentenderse parcialmente del ofrecimiento que ha realizado y pretender obtener una reducción de esa indemnización que ya ha ofrecido con el argumento de que había ofrecido al trabajador una cantidad superior en concepto de indemnización a la que legalmente le correspondía con la finalidad de que no se opusiera al cese de que había sido objeto, al que nos hemos referido, pero eso no es lo acontecido en el presente caso, en el que la empresa no depositó la indemnización, por lo que debe rechazarse este motivo del recurso, señalando para finalizar, que aunque se entendiese que la recurrente en el apartado primero del segundo motivo del recurso al que nos hemos referido en el fundamento anterior estuviera denunciando la infracción de las normas reguladoras de los salarios previstas en el Convenio Colectivo de Hostelería y Actividades Turísticas (Restauración) de la Comunidad de Madrid para los años 2007, 2008, 2009 y 2010, tampoco podría aceptarse que se hubiera producido vulneración alguna, pues si la retribución comprendiera según recoge la recurrente a 927,35 euros en concepto de salario base, 154,56 euros en concepto de partes proporcionales de pagas extras, 138,13 euros en concepto de plus transporte y 41,77 euros en concepto de complemento de manutención, tampoco alcanzarían los 1.146,60 euros con prorrata de pagas extras que se fija en el ordinal primero del relato fáctico, pues el plus transporte y el complemento de manutención son conceptos extrasalariales que no se deben tener en cuenta para calcular la indemnización por despido, por todo lo cual no puede prosperar el motivo y en su consecuencia se desestima el recurso y se confirma la sentencia de instancia.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por doña Alejandra , frente a la sentencia de 16 de junio de 2009 del Juzgado de lo Social nº 10 de los de Madrid , dictada en los autos 453/2009, seguidos a instancia de la parte recurrente contra la empresa CONSTRUCCIONES VILLATAR DOS SL y en su consecuencia confirmamos la citada resolución. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004-Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 2876000000437409 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Ángel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.