Sentencia Social Nº 1089/2013, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 61/2013 de 25 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL

MURCIA

SENTENCIA: 01089/2013

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

PASEO DE GARAY, 3-5 CODIGO POSTAL 30005 MURCIA

Tfno: 968 22 92 16

Fax: 968 22 92 13

NIG:30030 44 4 2010 0008229

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000061 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001131 /2010 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de MURCIA

Recurrente/s:ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (ADIF)

Abogado/a:JUAN ANTONIO GALVEZ PEÑALVER

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s: Plácido , Jesús Carlos , Celestino , Horacio , Rodolfo , Juan Alberto , Cosme , Ismael

Abogado/a:SUSANA TALEVERA RIVERA

Procurador/a:

Graduado/a Social:

En MURCIA, a veinticinco de Noviembre de 2013

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos Sres D. RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, D. JOAQUÍN ÁNGEL DE DOMINGO MARTÍNEZ, de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española , en nombre S.M. el Rey, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de suplicación interpuesto por ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS, contra la sentencia número 0345/2012 del Juzgado de lo Social número 2 de Murcia, de fecha 11 de Julio , dictada en proceso número 1131/2010, sobre CONTRATO DE TRABAJO, y entablado por Plácido , Jesús Carlos , Celestino , Horacio , Rodolfo , Juan Alberto , Cosme , Ismael frente a ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (ADIF).

Actúa como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y en el que consta sentencia, en la que figuran declarados los siguientes hechos probados: 'PRIMERO: Los demandantes vienen prestando servicios para la empresa demandada dentro del Grupo Profesional de Personal de Movimiento y con las concretas categorías profesionales que constan en la demanda de Jefe de Estación y Factores de Circulación de Primera, Segunda y Entrada, con Nivel Salarial 7,6,5 y 4 respectivamente. SEGUNDO: En aplicación de la Normativa Laboral de ADIF, la empresa viene abonando al Personal de Movimiento, por cada hora extraordinaria realizada en concepto de 'Horas a prorrata o al 50%' u 'Horas extraordinarias al 75%', el importe que contemplan las tablas salariales de la citada normativa y que se detalla en el Hecho Tercero de la demanda sobre el cual hubo conformidad entre los litigantes. Esas cantidades son inferiores al valor de la hora ordinaria, calculado dividiendo el total de las retribuciones salariales ordinarias que hayan de percibirse en un año natural entre el número de horas a realizar en dicho periodo de tiempo (1.728 horas, a razón de 8 horas diarias, por 216 días). El valor de la hora ordinaria así calculado para cada uno de los actores según su nivel salarial( entre el 3 y el 6) , salario anual y jornada anual (1728 horas) , es el que también consta en el Hecho Tercero de la demandada, constituyendo un hecho pacifico entre los litigantes al haber sido aceptado por la empresa demandada. Este Hecho Tercero se da aquí íntegramente reproducido a efectos probatorios. TERCERO: Durante el periodo comprendido entre el 1/4/2009 y el 31/3/2010, los demandantes han realizado las horas extraordinarias en concepto de 'exceso de jornada' que se detallan en los Hecho Quinto de la demanda y que se da aquí por reproducido a efectos probatorios al existir plena conformidad entre los litigantes. CUARTO: Por las horas realizadas como 'exceso de jornada', la empresa demandada ha abonado a los actores las cantidades que en concepto de 'percibí' se detallan en el Hecho Sexto de la demanda, el cual en este aspecto, también se tiene aquí por reproducido a efectos de probatorios. Para el caso de que se considerara que el exceso de jornada solo debe retribuirse con el valor de la hora ordinaria patrocinado por los actores, ambas partes mostraron su conformidad con la aclaración que de la demanda se hizo en el acto del Juicio especificando las cantidades totales a percibir por cada demandante. QUINTO: Se agotó la vía previa'; y el fallo fue del tenor siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda promovida por D. D/Dª Plácido , Jesús Carlos , Celestino , Horacio , Rodolfo , Juan Alberto , Cosme , Ismael , contra ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (ADIF), debo condenar y condeno a la citada empresa demandada a que en concepto de horas extraordinarias de 'exceso de jornada', realizadas en el periodo comprendido entre el mes de Abril de 2009 y el mes de Marzo de 2010, ambos inclusive, abone a los actores las siguientes cantidades sin interés por mora alguno: DON Plácido : 4.326,00 EUROS: DON Jesús Carlos : 10.997,00 EUROS; DON Celestino : 4.156,00 EUROS; DON Horacio : 267,00 EUROS; DON Rodolfo : 2.071,00 EUROS; Juan Alberto : 1.336,00 EUROS; DON Cosme : 2.753,00 EUROS; DON Ismael : 4.330,00 EUROS'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el Letrado don Juan Antonio Gálvez Peñalver, en representación de la parte demandada, con impugnación de la Letrada doña Susana Talavera Rivera, en representación de la parte demandante.

Fundamentos

FUNDAMENTO PRIMERO.- La sentencia de fecha 11 de julio del 2012, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Murcia en el proceso 1131/2010, estimó la demanda deducida por los trabajadores que a continuación se relacionan contra la empresa Administrador de Estructuras Ferroviarias (ADIF) y condenó a la empresa demandada a pagar, a los actores, por el concepto horas extraordinarias de exceso de jornada realizadas en el periodo comprendido entre abril 2009 y marzo 2010 las cantidades siguientes: A D. Plácido 4.326 e, a D. Jesús Carlos 10.997 e, a D. Celestino 4.156 e, a D. Horacio 267 e, a D. Rodolfo 2.071 e, a D. Juan Alberto 1336 e, a D. Cosme 2.753 e y a D. Ismael 4.330 e..

Disconforme con la sentencia, la empresa demandada interpone contra la misma recurso de suplicación, solicitando, al amparo del artículo 193.c) de la LRJS la revocación de la sentencia, para que se dicte otra desestimatoria de la demanda o, subsidiariamente, que las horas extraordinarias se abonen con un incremento del 50% sobre el valor de la hora ordinaria por la vulneración de los artículos 35.1 del ET RD 1561/1995 y artículos 182 , 223 y 229 de la Normativa laboral aplicable.

Los trabajadores demandantes se oponen al recurso, habiéndolo impugnado.

FUNDAMENTO SEGUNDO.- El Juzgador de instancia ha estimado la demanda, partiendo de: A. Que para hallar el valor de la hora ordinaria hay que partir de la jornada de 1728 horas; de modo que el valor de la hora ordinaria de trabajo seria el resultado de dividir el total de los conceptos salariales a percibir por el trabajador, en computo anual, por dicha cifra. B. Que las horas extraordinarias realizadas por los actores deben de pagarse con un incremento del 75% sobre el valor de la hora ordinaria, alcanzado mediante el procedimiento antes expuesto. De tal criterio discrepa la empresa demandada, afirmando que el valor de la hora ordinaria de trabajo aplicado por el Juzgador de instancia (totalidad de los conceptos salariales percibidos en computo anual, dividido por 1728 horas) solo es aplicable cuando la jornada realizada supera la máxima legal que establece el Estatuto de los Trabajadores (1826 horas), limite que no ha sido superado por los actores, aunque estos hayan trabajado por encima de las 1728 horas, limite que puede ser superado porque los actores prestan servicios en estación de trafico reducido, con aplicación del artículo 182 del Convenio colectivo y RD 1561/1995 y, alternativamente, que las que hayan realizado los demandantes por encima de dicha cifra se abonen con un incremento del 50%.

El artículo 35.1 del ET establece que 'Tendrán la condición de horas extraordinarias aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo anterior. Mediante convenio colectivo o, en su defecto contrato individual, se optará entre abonar las horas extraordinarias en la cuantía que se fije que, en ningún caso, podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria...·. La jurisprudencia de la sala IV del TS ha venido afirmando que el precepto citado, en cuanto establece que la cuantía de la hora extraordinaria...'en ningún caso podrá ser inferior a. valor de la hora ordinaria'... contiene una condición mínima que no puede ser desconocida por los pactos que puedan adoptar las partes o los convenios colectivos; ello no obstante, la jurisprudencia de la sala IV del TS, a partir de la sentencia de sala general de fecha 21 de febrero del 2006 (rec 2831/04 ) seguida por otras posteriores ( sentencias de fechas 20 de febrero 2007, rec 3657/05 y 9 de diciembre del 2010, rec 46/09 ) ha matizado dicha condición mínima al afirmar que la misma opera en relación con la duración máxima de la jornada ordinaria que establece el artículo 34, de modo que son validas las estipulaciones contenidas en los convenios colectivos que fijan un valor inferior al de la hora ordinaria de trabajo, cuando el propio convenio establece una jornada ordinaria inferior a la legal, de modo que la garantía de mínimos que se contiene en el artículo 35.1 solo se aplica a los excesos de jornada que superen la duración de la jornada ordinaria máxima que fija el Estatuto de los trabajadores .

Así mismo, la jurisprudencia de la Sala IV del TS viene manteniendo que a fin de determinar si se han producido excesos de jornada, solo se deben de computar las horas efectivas de trabajo. El apartado 7 del artículo 34 contempla la posibilidad de que se establezcan ampliaciones o limitaciones en la ordenación y duración de la jornada de trabajo y de los descansos en sectores y trabajo que así lo requieran y, en desarrollo de tal precepto, el RD 1561/1995 regula las que se denominan jornadas especiales; es por ello que el calculo de las horas extraordinarias realizadas se complica en actividades o empresas en las que existen tal tipo de jornadas.

El RD 1561/1995 contempla el trasporte ferroviario como una de las actividades en las que cabe la ampliación de jornada, estableciendo su artículo 8 que para el cómputo de la jornada se distinguirá entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia. Se considerará en todo caso tiempo de trabajo efectivo aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad, realizando las funciones propias de la conducción del vehículo o medio de transporte u otros trabajos durante el tiempo de circulación de los mismos, o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte, sus pasajeros o su carga. Se considerará tiempo de presencia aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares.

El mismo precepto dispone que 'En los convenios colectivos se determinarán en cada caso los supuestos concretos conceptuables como tiempo de presencia'y que 'serán de aplicación al tiempo de trabajo efectivo la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo prevista en el art. 34 ET y los límites establecidos para las horas extraordinarias en su art. 35', que 'Los tiempos de presencia no podrán exceder en ningún caso de veinte horas semanales de promedio en un período de referencia de un mes y se distribuirán con arreglo a los criterios que se pacten colectivamente', así como, que 'Las horas de presencia no computarán a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, ni para el límite máximo de las horas extraordinarias. En cuanto a la retribución de las horas de presencia, tal precepto, en su párrafo final dispone que 'salvo que se acuerde su compensación con períodos equivalentes de descanso retribuido, se abonarán con un salario de cuantía no inferior al correspondiente a las horas ordinarias'.

El artículo 10 del RD 1561/1995 concreta que las disposiciones del artículo 8 sobre tiempo de trabajo efectivo y de presencia no sólo se aplican a los conductores y demás personas que prestan servicios a bordo de los trenes, sino que, también lo son, en las empresas de transporte ferroviario, 'En las estaciones de tráfico reducido, apeaderos, apartaderos y apeaderos-cargaderos, directamente relacionados con la circulación, y el de estaciones comprendidas en el control de tráfico centralizado'y que 'Los convenios colectivos identificarán, en su caso, los servicios señalados en las letras anteriores, adaptándolos a las modificaciones derivadas de las innovaciones tecnológicas en el transporte ferroviario'.

El artículo 183 de la normativa laboral de la empresa demandada de modo expreso establece la posibilidad de que en la misma existan jornadas especiales, remitiéndose al RD 1561/1995 , y concretamente en relación al personal que presta servicios en estaciones de trafico reducido. El citado precepto dispone que 'Como afectados por lo dispuesto en el RD 1561/1995 de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo, podrá ampliarse la jornada hasta un máximo de 20 horas semanales, en turno de 12 horas diarias durante 5 días en la semana, en los servicios siguientes: a) En las estaciones de trafico reducido....'. De los términos de tal precepto, convenido colectivamente, se desprende que, tratándose de personal que presta servicios en estaciones de tráfico reducido, las horas que excedan de la duración máxima de la jornada ordinaria (1728 horas) se consideran como horas de presencia.

En el presente caso, de los términos en los que se plantea la demanda se desprende que los actores admiten que los mismos prestan servicios en estación de trafico reducido (hecho segundo de la demanda) de ahí que, con aplicación del artículo 183 de la normativa laboral de la empresa demandada, haya que concluir que los mismos están reclamando la retribución correspondiente a lo que el RD 1561/1995 califica como horas presénciales.

Existe conformidad en cuanto al numero de las horas trabajadas que superan las 1728 horas anuales de la jornada ordinaria en la empresa demandada, de modo que el debate se centra en determinar la cuantía de su retribución, concurriendo la circunstancia de que tratándose de excesos de jornada realizados por personal que presta servicios en estación de trafico reducido, se trata de horas de presencia y no de trabajo efectivo, conforme a lo argumentado anteriormente

Esta Sala confirma el criterio del Juzgador de instancia en cuanto afirma que no es aplicable el valor que establece la normativa laboral de Adif, en su artículo 223 (horas a prorrata) consistente en un incremento del 50% sobre la base de calculo establecida por el Convenio, para las primeras cuatro horas de presencia diarias (20 horas en computo semanal) y del 75% cuando exceden de dicho limite ( artículo 227 de la normativa laboral); y ello porque esta cuantía seria inferior a la que resultaría de aplicar a la garantía de mínimos, no tanto la establecida por el artículo 35.1 del ET , sino a la que, de modo especifico y para las horas de presencia, fija el artículo 10 del RD 1561/1995 , cuando dispone que 'salvo que se acuerde su compensación con períodos equivalentes de descanso retribuido, se abonarán con un salario de cuantía no inferior al correspondiente a las horas ordinarias'.

Sin embargo, esta sala discrepa de la sentencia recurrida, en cuanto condena a la empresa a pagar las horas de exceso de jornada efectiva de trabajo realizadas por los actores con un incremento del 75% sobre el valor de la hora ordinaria de trabajo, calculada a razón de la suma de los conceptos salariales a percibir en computo anual, dividido por 1728 horas de duración de la jornada ordinaria en la empresa Adif; y ello porque, conforme a la reiterada jurisprudencia del TS que rechaza la que denominada 'técnica del espigueo', no cabe aplicar un precepto seleccionando las partes del mismo que resultan mas beneficiosas rechazando el resto. En el presente caso la retribución del 75% que establece el artículo 229 de la normativa de Adif se aplica sobre el valor de la hora establecida por el convenio, valor que no es de aplicación por cuanto que es inferior a la garantía mínima que resulta del artículo 35.1 del ET , por lo que si el valor establecido en el convenio no resulta de aplicación, tampoco lo ha de ser el incremento que sobre el mismo fija el artículo 229. En el presente caso, el valor aplicable para la retribución de los excesos de jornada que realiza el personal que presta servicios en estaciones de trafico reducido es el que establece, como garantía mínima ; el artículo 10 del RD 1561/1995 , esto es el correspondiente a la hora ordinaria de trabajo ('cuantía no inferior al correspondiente a las horas ordinarias') que, en el presente caso, es coincidente con la que resulta de la aplicación del artículo 35.1 del ET ; esta ultima garantía seria, también, la aplicable para retribuir los excesos de jornada que superen el numero máximo de horas de presencia (20 semanales o 4 diarias). Por lo expuesto, partiendo del numero de horas de exceso de jornada que se han fijado en las demandas, la cantidad que los actores deberían de haber cobrado por las mismas (calculadas a razón del valor de la hora ordinaria de trabajo) seria de: a) D. Plácido 3.912,75 €; b) Jesús Carlos 9072€; c) D. Celestino 3598,25€; d) D. Horacio 241,5 €; e)D. Rodolfo 1540,3 €; f) D. Juan Alberto 777,63 €; g)D. Cosme 2269,04; h) D. Ismael 3567,2 €.. Deduciendo de dichas sumas las cantidades que los mismos admiten haber cobrado, la diferencia en el abono de los excesos de jornadas que los actores tiene derecho a cobrar son las siguientes: a) D. Plácido 2.424,05 €; b) Jesús Carlos 5247€; c) D. Celestino 2.199,25€; d) D. Horacio 146,15 €; e)D. Rodolfo 916,3 €; f) D. Juan Alberto 365,63 €; g)D. Cosme 1368,04; h) D. Ismael 2.126,2 €.

Por lo expuesto, la sentencia recurrida, en cuanto condena al pago de sumas superiores a las anteriormente indicadas, vulnera los artículos 183 , 223 y 229 de la normativa laboral de Adif y el artículo 10 del RD 1561/1995 , por lo que, con estimación parcial del recurso, procede revocar la sentencia recurrida en cuanto al importe de las cantidades objeto de condena, sustituyéndolas por las fijadas anteriormente.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido:

Estimar en parte el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia de fecha 11 de julio del 2012, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Murcia en el proceso 1131/2010, como consecuencia de la demanda deducida por los trabajadores que a continuación se relacionan contra la empresa Administrador de Estructuras Ferroviarias (ADIF), revocarla en cuanto a la cuantié de las sumas objeto de condena, sustituyéndolas por las siguientes: a) D. Plácido 2.424,05 €; b) Jesús Carlos 5247€; c) D. Celestino 2.199,25 €; d) D. Horacio 146,15 €; e) D. Rodolfo 916,3 €; f) D. Juan Alberto 365,63 €; g) D. Cosme 1368,04; h) D. Ismael 2.126,2 €.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banesto, cuenta número: 3104000066006113, a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de crédito Banesto, cuenta corriente número 3104000066006113, Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, haciendo constar como concepto el de Recursos y como dígito el 35.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.