Sentencia SOCIAL Nº 1089/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 565/2016 de 04 de Mayo de 2016

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MH

SENT. NÚM. 1089/16

ILTMO.SR.D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS

PRESIDENTE

ILTMO.SR.D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL.

ILTMA.SRA.Dª LETICIA ESTEVA RAMOS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a cuatro de mayo de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En los recursos de Suplicación núm.565/16, interpuestos por María Teresa y FUTURAS ANTIGUEDADES S.L.U. y Arcadio contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 DE GRANADA en fecha 16 de julio de 2015 en Autos núm.765/14,ha sido Ponente el Iltmo. Sr. MagistradoD. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por María Teresa en reclamación sobre DESPIDO contra Arcadio Y FUTURAS ANTIGÜEDADES SLU y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 16 de julio de 2015 , por la que se estimó la excepción de caducidad de la Acción de despido interpuesta, y si entrar en el fondo del asunto, se desestimó la demanda interpuesta, absolviendo a las demandadas de las pretensiones contenidas en la misma.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- Doña María Teresa nacida el NUM000 .1993 con DNI NUM001 prestaba servicios para Don Arcadio propietario de la entidad 'Futuras Antigüedades SLU' dedicada a la actividad de Compra-venta de muebles - antigüedades y restauración con centro de trabajo en Via de Servicio de Santa Fe Avda. Palos de la Frontera 17 Santa Fe Granada .

La actora percibía por sus servicios 10 euros por la mañana y 10 euros por la tarde en jornada de 10 a 14 horas y de 17 a 20.30 horas el último año. Con antigüedad desde octubre del 2011 y categoría profesional de dependienta. La actora no ha estado dada de alta en Seguridad social .

SEGUNDO .- La actora reclama en su demanda por despido improcedente producido el 30 de junio del 2014 con los salarios dejados de percibir de noviembre del 2013 a junio del 2014 en cuantía total de 14.948,28 euros más intereses.

Ha quedado acreditado que en el mes de julio del 2013 el demandado se fue a Egipto y encomendó a la actora que abriera la tienda y vendiera los productos. Por causas desconocidas el demandado estuvo retenido y la actora se hizo cargo de la tienda durante los meses de su ausencia desde septiembre hasta noviembre del 2013 . El último mes de que actora prestó servicios para el demandado fue en noviembre del 2013 (lo cual fue reconocido por ella en el acto de juicio).

TERCERO.- Doña María Teresa interpuso papeleta de conciliación el 1.7.2014 que se celebró en fecha 15.7.2014 que se celebró ante el CEMAC con el resultado de 'intentado sin avenencia', interponiendo posteriormente demanda .

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunciaron recursos de suplicación contra la misma por María Teresa y FUTURAS ANTIGÜEDADES S.L.U. y Arcadio , recurso que posteriormente formalizaron, siendo en su momento impugnados por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alzan ambas partes contra la sentencia que desestimó la demanda en que la actora impugnaba el despido que dice haber sufrido en 30/6/2014 , a consecuencia de la denuncia interpuesta contra la misma por el empresario persona física, y a la que acumulaba la de reclamación de salarios por el periodo de noviembre de 2013 a junio de 2014, pues aunque la juzgadora reconoce relación laboral sin correlativa alta en SS, estima caducada la acción de despido, al no prestarse servicios desde noviembre de 2013, y lo hacen para que se revoque tal sentencia en el sentido mantenido en sus respectivas posiciones en juicio.

Por lógica procedimental y razones de orden público procesal hemos de abordar primeramente el formulado por la parte demandada, pues antes de analizar la calificación jurídica de un cese, es preciso determinar como presupuesto la existencia o no de relación laboral, que es lo que afirma la juzgadora y pretenden negar los codemandados en el recurso.

Auspicia así un primer motivo amparado en letra b del art 193 de la LRJS , para que sustituya el primer ordinal de aquella, que dice: 'Doña María Teresa nacida el NUM000 .1993 con DNI NUM001 prestaba servicios para Don Arcadio propietario de la entidad 'Futuras Antigüedades SLU' dedicada a la actividad de Compra- venta de muebles - antigüedades y restauración con centro de trabajo en Vía de Servicio de Santa Fe Avda. Palos de la Frontera 17 Santa Fe Granada. La actora percibía por sus servicios 10 euros por la mañana y 10 euros por la tarde en jornada de 10 a 14 horas y de 17 a 20.30 horas el último año. Con antigüedad desde octubre del 2011 y categoría profesional de dependienta. La actora no ha estado dada de alta en Seguridad social', proponiendo como redacción alternativa la siguiente...

'Doña María Teresa nacida el NUM000 .1993 con DNI NUM002 , dada la relación de amistad con Don Arcadio propietario de la entidad 'Futuras Antigüedades S.L.I.' dedicada a la actividad de Compra-venta de muebles-antigüedades y restauración con centro de trabajo en Vía de Servicio de Santa Fe, Avd. Palos de la Frontera, 17, Santa Fe, Granada, se hizo cargo de entregar unos muebles vendidos previamente por Don Arcadio , en julio de 2013, mientras que éste realizaba un viaje por Siria y Egipto para vender unos contenedores, que aproximadamente le ocuparía entre siete y diez días. Por la referida actividad de entregar los muebles previamente ya vendidos, y debido a la relación de amistad y confianza, la actora no iba a percibir ningún tipo de remuneración, al no tratarse de ninguna relación laboral entre las partes'.

Cita como sustento de la revisión el documento obrante al folio 159 de las actuaciones, consistente en un certificado del responsable de la escuela de arte sobre matrícula de la actora en los años 2011 a 2014 en determinadas materias, con expresión de las faltas de asistencia justificadas e injustificadas, que pretende relacionar con manifestaciones de la demandante en juicio sobre horarios de clase y supuestamente de trabajo en mañanas y tardes, y para pretender sostener que por razones de amistad con el hijo del demandado, la actora, que cursaba estudios en ornamentación árabe, y ante la ausencia por motivos de viaje de aquél, se hizo cargo de su establecimiento, a los sólos efectos de entregar muebles previamente vendidos a clientes, al poseer las llaves del local, lo que adveraría la existencia de una actividad que no reúne las notas de contrato de trabajo, sino que serían tareas realizadas por benevolencia o amistad, excluidas de reputarse una verdadera relación laboral, como servicios prestados por cuenta y bajo dependencia del demandado, pero luego ante la involuntaria tardanza en el regreso de Egipto, la actora se aprovecha de su ausencia extralimitándose de la confianza derivada de esa relación de amistad para vender y lucrarse de los objetos y mercancías de la tienda, pero no puede admitirse la revisión interesada, ya que las declaraciones de parte o pruebas testificales no son prueba suficiente ni hábil para obtener la revisión fáctica interesada, conjeturando la parte recurrente extremos que bajo ningún concepto se pueden deducir del texto literal del documento invocado y reseñando ciertas incongruencias sobre fecha real de antigüedad y salario, tanto los reflejado en demanda como sostenidos en juicio, que varían y que denotan a su perecer la escasa verosimilitud de la tesis de la actora, habiéndose producido denuncias como reacción a la presentada por el demandado por apropiación indebida. La parte recurrente pretende que la Sala revise, como si de una apelación ordinaria se tratase, la globalidad de la prueba practicada en las actuaciones, efectuando impropiamente además consideraciones de derecho en el motivo. No ha lugar a lo solicitado.

Por idénticos motivos y con el mismo fundamento y resultado, debe de fracasar la revisión del segundo de los ordinales, que dice. 'La actora reclama en su demanda por despido improcedente producido el 30 de junio del 2014 con los salarios dejados de percibir de noviembre del 2013 a junio del 2014 en cuantia total de 14.948,28 euros más intereses.

Ha quedado acreditado que en el mes de julio del 2013 el demandado se fue a Egipto y encomendó a la actora que abriera la tienda y vendiera los productos. Por causas desconocidas el demandado estuvo retenido y la actora se hizo cargo de la tienda durante los meses de su ausencia desde septiembre hasta noviembre del 2013. El último mes de que actora prestó servicios para el demandado fue en noviembre del 2013 (lo cual fue reconocido por ella en el acto de juicio)', proponiendo como redacción alternativa...

'La actora reclama en su demanda por despido improcedente producido el 30 de junio de 2014, con los salarios dejados de percibir de Noviembre de 2013 a junio de 2014 en cuantía total de 14.948,28 € más intereses.

Ha quedado acreditado que en el mes de julio del 2013, el demandado se fue a Egipto y encomendó a la actora la entrega de unos artículos ya vendidos por éste, en su ausencia, en el período de una semana. Por causas desconocidas el demandado estuvo retenido y la actora se hizo cargo de la tienda por iniciativa propia, hasta noviembre de 2013 (lo cual fue reconocido por ella en el acto del juicio)'.

SEGUNDO.-Presuponiendo el éxito de los motivos precedentes, se censura por los codemandados que la magistrada, al afirmar la existencia de una relación laboral sin alta, ha infringido el art 1 , 3º, d del ET , pues las tareas se asumieron por la actora como trabajos de a título de amistad, benevolencia o buena vecindad, negando que se realizasen voluntariamente a cambio de una retribución y obedeciendo las órdenes del empresario, dentro de su círculo organizativo y director y por cuenta y bajo la dependencia de aquel, remitiéndose a las argumentaciones vertidas en los motivos precedentes, pero al fracasar la revisión interesada, la censura está abocada al fracaso. La magistrada, tras la detallada exposición de la normativa y jurisprudencia interpretativa que calenda y que estima aplicables, concluye tras valorar el conjunto de la prueba que existe ciertamente contrato de trabajo, pues razona que: ...'Dicho lo anterior no nos encontramos ante una relación de amistad como refiere el Letrado del demandado sino que se dan todos los requisitos que configuran la relación como laboral, como son la duración en el tiempo de la misma, la dependencia, la retribución, la organización del trabajo, la asistencia regular al puesto de trabajo y así ha quedado acreditado de la prueba practicada que prestaba servicios para Don Arcadio propietario de la entidad 'Futuras Antigüedades SLU' dedicada a la actividad de Compra-venta de muebles - antigüedades y restauración con centro de trabajo en Vía de Servicio de Santa Fe Avda. Palos de la Frontera 17 Santa Fe Granada. La actora percibía por sus servicios 10 euros por la mañana y 10 euros por la tarde en jornada de 10 a 14 horas y de 17 a 20.30 horas el último año. Con antigüedad desde octubre del 2011 y categoría profesional de dependienta. La actora no ha estado dada de alta en Seguridad social. Por lo tanto las excepciones de inadecuación de procedimiento ( que en todo caso sería falta de acción) así como la de falta de legitimación pasiva deben ser desestimadas'. La desestimación del recurso de la empresa conlleva que se condene a aquellas recurrentes a la pérdida del depósito especial para recurrir.

TERCERO.-Comenzando con el recurso de la trabajadora, aduce en primer lugar con sustento en letra a del art 193 de la LRJS , como censura motivadora de la declaración de nulidad de actuaciones y retroacción de las mismas, el hecho de que en demanda se plantearon distintas pretensiones, en concreto la de declaración de nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales, como el de indemnidad, salud, integridad física y dignidad personal y profesional, al solicitar la declaración de despido nulo, por no haber comparecido a juicio el Mº Fiscal, originándole esta ausencia indefensión, conculcando el art 24, 1 º, 108 y 183 de la LRJS , proponiendo la repetición del juicio para que asista el Mº Fiscal, pero a dicha solicitud no puede accederse, pues indefensión denunciable es la propia, no la del Mº Fiscal, habiendo sido asistida por letrada la actora en acto de juicio, y figurando también al folio 194 citación a juicio señalado el 6/7/2015 al Ministerio fiscal, quien no acudió al acto de juicio, ni tampoco al comienzo del plenario, como se contiene en el acta grabada, ante la inasistencia a juicio de aquel Mº fiscal, la letrada de la parte actora objetó como vicio insubsanable para su celebración y continuación dicha ausencia, ni solicitó la suspensión, por lo que debe de rechazarse la indefensión denunciada.

CUARTO.-Con indebido amparo en letra b del art 193 de la LRJS , solicita la parte actora la rectificación del antecedente de hecho 1º de la sentencia, que no tiene la consideración de hecho probado, único sobre los que la ley permite expresa revisión fáctica, para precisar cuales son realmente las pretensiones acumuladas en el proceso, y planteadas que desglosa por remisión a los folios 2 a 12, con mayor extensión y alcance, que detalla y la Sala puede directamente verificar al analizar el escrito de demanda.

Inapropiadamente al no citar concreto documento o pericia por remisión a folio numerado de las actuaciones, amén de por utilizar expresiones predeterminantes del fallo, y conjeturar extremos, debe de rechazarse la revisión del ordinal 2º de los probados de la sentencia, que dice: ' La actora reclama en su demanda por despido improcedente producido el 30 de junio del 2014 con los salarios dejados de percibir de noviembre del 2013 a junio del 2014 en cuantía total de 14.948,28 euros más intereses.

Ha quedado acreditado que en el mes de julio del 2013 el demandado se fue a Egipto y encomendó a la actora que abriera la tienda y vendiera los productos. Por causas desconocidas el demandado estuvo retenido y la actora se hizo cargo de la tienda durante los meses de su ausencia desde septiembre hasta noviembre del 2013. El último mes de que actora prestó servicios para el demandado fue en noviembre del 2013 (lo cual fue reconocido por ella en el acto de juicio)', proponiendo como redacción alternativa:...

'SEGUNDO.-La actora reclama en su demanda por despido NULO, subsidiariamente improcedente y reconocimiento de derechos, despido producido el 30 de junio del 2014 con los salarios dejados de percibir de noviembre del 2013 a junio del 2014 en cuantía total de 14.348,28 euros más intereses. Ha quedada acreditado que en el mes de Julio del 2013 el demandado se fue a Egipto y encomendó a la actora que abriera la tienda y vendiera los productos. Por causas desconocidas el demandada estuvo retenido y la actora se hizo cargo de la tienda durante los meses de su ausencia desde septiembre hasta el 30 de junio del 2014 en que con el regreso del demandado, la actora es consciente de que no volverá a trabajar con el demandado, y por cuanto que desde el mes de noviembre del 2013 deja de acudir a la tienda y prestar sus servicios por imposibilidad extraordinaria al encontrase amenazada y coaccionada por acreedores, prestamistas y demás proveedores de la empresa que acuden cada día con ánimos de presionarla para que les pague las deudas que DAMED mantiene con ellos o les comunique cuando regresará de Egipto. Entendiendo que debe computarse el última día que la actora estuvo disponible para prestar servicios para el demandado fué el día 30 de junio del 2014 por cuanto que fueron causas ajenas a su voluntad las que le impidieron seguir en la tienda prestando sus servicios por ausencia de mercancía en la tienda que le impedía desarrollar su trabajo de venta y restauración de mobiliario'.

QUINTO.-Ya con invocación de motivo amparado en letra c del art 193 de la LRJS , se censura por la actora que la magistrada, al estimar caducada la acción de despido por entender que aquel se produjo al no prestar servicios por inexistencia de mercadería en la tienda desde noviembre de 2013, habiendo interpuesto papeleta de conciliación la actora el 1/7/2014, se atenta a los derechos fundamentales proclamados en los arts 10 , 14 , 15 , 17 , 18 y 24 de la Constitución en relación al 35 de la misma- ahora se esgrimen otros nuevos que los aducidos en demanda- , en relación a los arts 4, 2 e, 17 y 50 y concordantes del ET , art 14 de la Ley de prevención de Riesgos laborales, así como 8 , 12 , 13 y ss de la LISOS y Convenio 158 de la OIT, art 6, 4º del C civil y 113 de la LRJS , debiendo ser declarado nulo el despido, con inmediata readmisión en su puesto de trabajo, y abono de salarios de trámite, así como de una indemnización por daños y perjuicios originados por su falta de alta en SS, y que pondera de conformidad con los arts 178, 2 º, 183 , y 184 de la Ley procesal laboral , ponderando la sanción impuesta por infracción muy grave por discriminación en cuantía de 5.343, 81 euros, atendidos los arts 8 , 12 y 40, 1º c de la LISOS , pues considera que dejar sin actividad la empresa por su no regreso del extranjero, y sometiéndola por los impagos a proveedores de la tienda a recibir intimaciones de pago, mientras que se mantenía ' en suspenso el vínculo', constituye un despido nulo, por lo que la sentencia debe de revocarse ya que es arbitraria e irrazonable y no está motivada.

La censura no pude ser acogida, ya que la magistrada funda la desestimación de la demanda en una excepción de caducidad de la acción de despido, que computa desde que la actora de motu propio dejó de prestar servicios, entendiendo que el momento del despido no puede quedar a la consideración de la trabajadora, sino a un hecho objetivo, cual es la finalización efectiva de la prestación servicial, que calenda sobre los hechos apreciados en el interrogatorio, en noviembre de 2013, que podría considerarse como despido tácito. Es desde esa fecha cuando debió de haber interpuesto la papeleta de conciliación, y no cuando se entera que tras el regreso del Sr Arcadio ha sido denunciada por una supuesta apropiación indebida, máxime cuando aquella se formula desde la óptica del demandante de que no existía relación laboral. En todo caso debió de haber formulado, si reputaba que la relación laboral estaba todavía en suspenso, y por lógica de su planteamiento, acción extintiva ex art 50 del ET , acción que no ha ejercitado, por falta de ocupación efectiva e impagos y retrasos de salarios y no abandonar el puesto de trabajo, puesto que disponía de las llaves del establecimiento.

Si no hubo relación laboral viva desde noviembre de 2013, tampoco existieron salarios desde esa fecha, como reclama, no formulando expresa censura jurídica para controvertir el salario diario fijado en sentencia, de 20 euros, a lo que se aquieta, ni para determinar otros conceptos salariales reclamables, sin que la Sala puede construirle el recurso a la parte, al amparo de potencial incongruencia omisiva de al sentencia, máxime cuando los conceptos retributivos del folio 6 de las actuaciones por diferencias salariales y por el mismo importe no coinciden con los reflejados en la pretendida redacción alternativa pedida del ordinal 2º, que mantiene esa cuantía, pero por salarios devengados a partir de noviembre de 2013 a junio de 2014, y sin que figure acreditado tampoco nada sobre efectivo disfrute o no de vacaciones en 2013. En su consecuencia, también desestimamos el recurso de la actora.

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto por la actora María Teresa y el recurso interpuesto por los codemandados Arcadio Y FUTURAS ANTIGÜEDADES S.L.U. contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 DE GRANADA en fecha 16 de julio de 2015 , en Autos seguidos a instancia de María Teresa en reclamación sobre DESPIDO contra Arcadio Y FUTURAS ANTIGÜEDADES S.L.U., debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia y condenamos a los codemandados a la perdida del depósito especial para recurrir.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 600 €, en impreso individualizado en la cuenta corriente que más abajo se indica, así como que deberá consignar la cantidad objeto de condena, o de manera solidaria, si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala abierta con el núm. 1758.0000.80.0565.16 Grupo Banesto, en el Banco Español de Crédito S.A., Oficina Principal (Código 4052), c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital o bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico), o a la cuenta núm. ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel); en tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 1758.0000.80. 0565.16 y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.