Sentencia SOCIAL Nº 1089/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4569/2016 de 20 de Febrero de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO//MDM

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15078 44 4 2016 0000210

Equipo/usuario: MF

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0004569 /2016

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000085/2016 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de SANTIAGO DE COMPOSTELA

RECURRENTE/S:TECNOLOGIAS Y SERVICIOS AGRARIOS, S.A. -SDAD. UNIPERSONAL- (TRAGSATEC)

ABOGADO/A:VICENTE FERNANDEZ VICTORIA

RECURRIDO/S: Evelio

ABOGADO/A:PEDRO BLANCO LOBEIRAS

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS

JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO

JUAN LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ

FERNANDO LOUSADA AROCHENA

En A CORUÑA, a veinte de febrero de dos mil diecisiete.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 0004569/2016, formalizado por el letrado don Vicente Fernández Victoria, en nombre y representación de TECNOLOGÍAS Y SERVICIOS AGRARIOS, SA -SDAD. UNIPERSONAL- (TRAGSATEC), contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000085/2016, seguidos a instancia de D. Evelio frente a TECNOLOGÍAS Y SERVICIOS AGRARIOS, SA -SDAD. UNIPERSONAL- (TRAGSATEC), siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Evelio presentó demanda contra TECNOLOGÍAS Y SERVICIOS AGRARIOS, SA -SDAD. UNIPERSONAL- (TRAGSATEC), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha dos de mayo de dos mil dieciséis .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

'Primero.- Don Evelio ha venido prestando servicios para TRAGSATEC, con antigüedad de 3/04/2000, ostentando a la fecha del despido la categoría profesional de técnico de cálculo, en el centro de trabajo de Santiago de Compostela (UT1 La Coruña) y percibiendo un salario bruto diario, en cómputo anual, de 65,85 euros, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias (hecho conforme).- Segundo.- En fecha 30/09/2013 la empresa TRAGSATEC comenzó un expediente de despido colectivo por causas económicas, productivas y organizativas, cuyo periodo de consultas finalizó sin acuerdo el 22/11/2013 (ramo de documentación de la demandada y, en particular, documento 6).- Tercero.- El actor recibió carta de despido de fecha 18/02/2014, con efectos de igual fecha, en el ámbito de ese proceso de despido colectivo, la cual ha sido aportada junto con la demanda rectora del pleito y se da aquí íntegramente por reproducido su contenido (documento 1 de la actora y documento 14 de la parte demandada).- Cuarto.- Los despidos colectivos fueron impugnados por los representantes de los trabajadores, dando lugar a los autos n° 508/2013 tramitados ante la Sala social de la AN. Al mismo tiempo, ante dicho órgano, se venía tramitando los procedimientos acumulados 499/2013 , 509/2013 , 511/2013 y 512/2013 de impugnación de despido colectivo operado por la empresa de transformación agraria SA (TRAGSA). La Sala de lo social de la AN dictó sentencia el 29/03/2014 declarando nula la decisión extintiva de TRAGSA. Interpuesto recurso de casación, las partes del procedimiento n° 508/2013 acordaron en acta de conciliación judicial de 27/05/2014 'aplicar al presente procedimiento de despido colectivo de la empresa TRAGSATEC el resultado de la sentencia firme que se dicte en el procedimiento 499/2013 y acumulados antes referidos' en los términos que se concretan en el acta y decreto de conciliación (hecho conforme reflejado en el documento 4 de la parte demandada).- Quinto.- La empresa notificó al actor en carta fechada el 6/04/2014 su reincorporación 'provisional' al puesto de trabajo 'en el centro de trabajo de La Coruña de la U.T.1' en virtud del acuerdo de conciliación judicial en el procedimiento 508/2013, después de haber sido dictada la SAN de 29/03/2014 y pendiente el recurso de casación (documento numerado en el mismo como 15 y 16 en la relación aportada de la demandada).- Sexto.- El procedimiento 499/2013 y acumulados fue resuelto por la Sala de lo social del TS por sentencia de 20/10/2015 , revocando la sentencia de la AN y declarando ajustado a derecho el despido colectivo realizado (hecho conforme reflejado en documentos 3 [ STS de 20/10/2015 rec. n° 172/2014 ] y 4 de la parte demandada).- Séptimo.- En carta fechada el 29/12/2015 y notificada al actor el 7/01/2016, la empresa le comunicó su baja en la empresa a consecuencia de la STS de 20/10/2015 y el contenido de la conciliación alcanzada en el procedimiento de despido colectivo 508/2013, cuyos términos se reproducen en la carta, y el despido realizado en fecha 18/02/2014, a cuyo contenido se remite, debiendo el trabajador dejar de prestar servicios el día de la notificación. Se abonó una indemnización de 14.720 euros (documento 2 de la parte actora y 13 y 17 de la parte demandada, cuyo contenido se da íntegramente por reproducido).- Octavo- En el centro de trabajo del actor, en la categoría de técnico de cálculo, eran 5 los trabajadores excedentes y 12 el número de trabajadores afectados. La empresa evaluó a los trabajadores afectados, ocupando el actor el primer puesto de menor a mayor puntuación, con la de 28,90 sobre 100. La valoración de los factores de contribución actitudinal dio lugar a una puntuación final de 16,25, representativa de un 55% de la ponderación global (documentos 10 y 11 de la demandada).- Noveno.- El actor desempeñó en la empresa antes del despido funciones administrativas, como personal informático y encargado de la elaboración de encuestas de actividad, económicas y de establecimientos en materia de pesca y acuicultura (testifical del Sr. Ron. Currás, evaluador de TRAGSATEC y documentos 7, 8 y 9 de la parte actora y 12 y 13 de la demandada).- Décimo.- La empresa formalizó con posterioridad al despido, entre otras, las siguientes contrataciones: - 12-01-2016: 4 auxiliar administrativos-contratos por circunstancias de la producción-apoyo en tareas de atención telefónica. - 9-02-2016: 1 auxiliar administrativo-contrato por obra o servicio-apoyo administrativo FEMP. - 12-02- 2016: 3 auxiliar administrativo-contrato por obra o servicio-apoyo administrativo FEMP. - 2-03-2016: 1 técnico de 1ª interina sustitución baja IT. - 7-03-2016: 1 auxiliar administrativo- contrato por obra o servicio. - 8-03-2016: 1 auxiliar administrativa interina. - 15-03-2016: 2 técnico de 1ª contrato por circunstancias de la producción- TC encuestas acuicultura 2015- 16.- Undécimo.- El trabajador no ostentaba.la condición de delegado de personal ni miembro de comité de empresa ni representante sindical (hecho conforme).- Duodécimo.- Instado acto de conciliación el 9-03-2016, se celebró sin avenencia el 28-03-2016 (acreditado con el acta de conciliación acompañada a la demanda y en el acto de juicio, como documento 3, por la actora).'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que estimando la demanda presentada a instancia de don Evelio , asistido y representado por el Letrado Sr. Blanco Lobeiras, contra TECNOLOGÍA Y SERVICIOS AGRARIOS SA (TRAGSATEC), declaro nulo el despido del actor, condenando a la demandada a que lo readmita en su puesto de trabajo en iguales condiciones que antes del despido con abono de los salarios dejados de percibir, debiendo el actor devolver la indemnización percibida.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por TECNOLOGÍAS Y SERVICIOS AGRARIOS, SA -SDAD. UNIPERSONAL- (TRAGSATEC) formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 27 de octubre de 2016.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 15 de febrero de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.La empresa demandada, vencida en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas, y, en concreto, se denuncia la infracción del artículo 51.5 del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 124.13.b.3ª de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , así como del artículo 53.1 del Estatuto de los Trabajadores y de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, pretendiendo la declaración de procedencia del despido con revocación de la sentencia de instancia y la consiguiente desestimación de la demanda rectora de actuaciones, o subsidiariamente la declaración de improcedencia, y argumentando, en aras a esas pretensiones y al amparo de la expuesta denuncia jurídica, que, dicho en apretada esencia, que, para la elección del trabajador demandante como afectado por las causas del despido colectivo, (1) la valoración del trabajador demandante no ha resultado arbitraria pues se han utilizado unos criterios de selección adecuados, aportados al expediente de despido colectivo, y suficientes a los efectos de la selección del personal excedentario, (2) el empresario ostenta la facultad de designación, (3) no se han acreditado los elementos fácticos que podrían conducir a apreciar la arbitrariedad de la decisión extintiva, siendo esa prueba a cargo del trabajador, (4) el trabajador demandante fue correctamente incluido dada su categoría profesional en el grupo de administrativos y ha sido evaluado conforme a los referidos criterios, sin que resulten exigibles formalidades específicas, (5) no se ha vulnerado ninguna prioridad de permanencia legal o convencionalmente prevista, y (6) se ha respetado la jurisprudencia aplicable en orden a la selección de trabajadores declarados excedentarios en expedientes de despido colectivo.

Opuesto a la expuesta denuncia jurídica, el trabajador demandante, ahora recurrido, solicita, en su impugnación del recurso de suplicación, su desestimación total y la confirmación íntegra de la sentencia de instancia, reforzando sus argumentaciones en el sentido de que, conforme a los hechos declarados probados, la aplicación de los criterios de selección en relación con el trabajador demandante han resultado ser arbitrarios, lo cual derechamente conduce a declarar la nulidad, o, en último caso, a declarar la improcedencia.

SEGUNDO.A la vista de los hechos declarados probados, la denuncia jurídica de la empresa recurrente debe ser estimada en la medida en que no existen datos fácticos de los cuales se pueda inducir la existencia de criterios discriminatorios, arbitrarios o subjetivos en la elección del trabajador demandante como excedentario a los efectos del despido colectivo, y así se puede deducir de los siguientes argumentos favorables al recurso de la empresa:

1º. En primer lugar, se aprecia una corrección formal en la actuación de la empresa -lo cual es una circunstancia demostrativa de la voluntad de la empresa de actuar con objetividad en la selección de excedentarios- pues (1) el trabajador demandante fue correctamente incluido en el listado de titulados superiores -hechos probados octavo y noveno-, siendo como es su categoría profesional la de técnico de cálculo -hecho probado primero-, (2) en esa categoría se encontraban doce trabajadores en su centro de trabajo -hecho probado octavo-, (3) solo había de despedirse a cinco trabajadores -hecho probado octavo, según así se comprueba en el cuadro de puestos excedentes de la página 45 de la memoria explicativa obrante como documento 5 en el ramo de prueba de la empresa, donde en el recuadro correspondiente a Coruña y a técnicos de cálculo y similar consta el numeral negativo menos cinco-, (4) los criterios concretos utilizados -absentismo, formación, experiencia y factores de contribución actitudinal, según se comprueba con el informe emitido por la consultoría de recursos humanos encargada de la selección obrante como documento 7 en el ramo de prueba de la empresa- se corresponden con los criterios generales asumidos por la empresa de carácter multifactorial, aparte de ser objetivos, y (5) la calificación del trabajador demandante fue inferior a la de los demás trabajadores y trabajadoras afectados del listado de técnicos de cálculo y similares, en concreto -según se comprueba con el informe emitido por la consultoría de recursos humanos encargada de la selección obrante como documento 10 en el ramo de prueba de la empresa- fue de 28,90 puntos (cuyo desglose es: puntos por porcentaje de absentismo: 10; puntos por formación: 10; puntos por experiencia en el puesto: 0; puntos por factores de contribución actitudinal: 18,90), mientras el siguiente trabajador de la lista (que además ostenta la condición de representante legal del personal, delegado sindical o exrepresentante legal del personal) alcanzó los 38,60 puntos (cuyo desglose es: puntos por porcentaje de absentismo: 10; puntos por formación: 10; puntos por experiencia en el puesto: 10; puntos por contribución actitudinal: 18,60), el siguiente alcanzó 48,60 puntos (cuyo desglose es: puntos por porcentaje de absentismo: 10; puntos por formación: 10; puntos por experiencia en el puesto: 10; puntos por factores de contribución actitudinal: 18,60), la siguiente 52,00 puntos (cuyo desglose es: puntos por porcentaje de absentismo: 8,40; puntos por formación: 10; puntos por experiencia en el puesto: 10; puntos por factores de contribución actitudinal: 22,50), y así hasta completar los doce trabajadores/as contratados como técnicos de cálculo y asimilados en la Provincia de A Coruña.

2º. En segundo lugar, no solo existe una corrección formal en la actuación de la empresa, sino que además, a la vista de la puntuación otorgada al trabajador demandante y a la vista de las puntuaciones otorgadas a los demás trabajadores y trabajadoras de su misma titulación de técnico de cálculo o asimilado -que aparecen recogidas en el informe emitido por la consultoría de recursos humanos encargada de la selección obrante como documento 10 en el ramo de prueba de la empresa-, se descarta materialmente la existencia de arbitrariedad, discriminación o subjetividad, (1) porque las puntuaciones asignadas al trabajador demandante no aparentan en modo alguno irrazonables, obteniendo en el apartado de absentismo incluso mayor puntuación que una trabajadora y un trabajador -cuya posición es de quinta y sexto respectivamente-, obteniendo en la puntuación de formación la misma puntuación que todos los demás trabajadores y trabajadoras, y, aunque pueda llamar la atención que dada su antigüedad en la empresa se le asignen cero puntos por experiencia en el puesto, ello encuentra una justificación en que su puesto no se iba a mantener, (2) porque, excluyendo a quienes ostentan la condición de representante legal del personal, delegado sindical o exrepresentante legal, la diferencia entre la puntuación del trabajador demandante y la puntuación del primer trabajador de la lista que no sería excedentario es de 41,20 puntos, con lo cual resulta una diferencia insalvable en relación con los puntuación por factores de contribución actitudinal dado que se le tendrían que dar al trabajador demandante más puntos por factores de contribución actitudinal que los que se le han dado al primer trabajador de la lista para poder llegar a enjugar esa diferencia -que obtuvo 46,80 puntos-, y ello no resulta algo verosímil, y (3) porque, incluso con independencia de lo anterior -o acaso precisamente por todo lo anterior-, el trabajador demandante no ha identificado un tertium comparationis, es decir otro trabajador o trabajadora que, valorado con los mismos criterios que el trabajador demandante, habría obtenido una puntuación general diferente y superior a la otorgada a aquel.

Nuestro escrutinio de la decisión empresarial relativa a la elección de los trabajadores excedentarios de un despido objetivo no puede ir más allá que a la verificación de la existencia de un procedimiento formalmente objetivo y a la ausencia de discriminación, arbitrariedad o subjetividad, pues, una vez se han considerado procedentes las causas del despido objetivo en el correspondiente proceso de impugnación colectiva de dicho despido, la empresa ostenta, dentro de eses condicionantes, un margen de discrecionalidad en el que no podemos entrar si no es convirtiendo la elección de los trabajadores excedentarios en una valoración de méritos cercana a la existencia de un concurso a la inversa -es decir, un concurso no para ser contratado sino para no ser despedido-, lo que resulta claramente excesivo -sería tanto como volver a las épocas autoritarias donde la legislación establecía un rígido orden de preferencias en orden a la elección de los trabajadores afectados en expedientes de regulación de empleo-.

TERCERO.Las anteriores consideraciones conducen tanto a la estimación de la denuncia jurídica como al rechazo de los argumentos utilizados en la impugnación del recurso de suplicación dirigidos a ratificar los argumentos de la sentencia de instancia, siendo oportuno añadir, a los efectos de ratificar la corrección de nuestra decisión con otros argumentos periféricos analizados y rechazados en juicios de otros trabajadores o trabajadoras de la misma empresa, (1) que aunque la empleadora (TRAGSATEC) no forme grupo patológico con la empresa a las resultas de cuyo despido acordaron las partes quedar vinculadas (TRAGSA), ese acuerdo de vinculación -detallado en el hecho probado cuarto-, dado que ambas empresas forman parte del mismo grupo empresarial cuando menos a efectos mercantiles, no se puede considerar ni abusivo ni ilógico, (2) que la realización de contrataciones temporales con posterioridad al despido del trabajador demandante -hecho probado décimo- es una circunstancia intrascendente dado que esas contrataciones si se realizaron no fue cuando se produjo el despido sino cuando se produjo la efectividad del despido una vez lo calificó de procedente el Tribunal Supremo, (3) que las causas del despido eran validas, y así lo entendió el Tribunal Supremo, en el momento en que el trabajador fue despedido -el 18.2.2014, hecho probado segundo-, sin que la posterior readmisión en ejecución provisional de la sentencia de nulidad suponga una modificación de la referencia temporal a considerar en la calificación del despido pues sería tanto como soslayar la decisión firme de procedencia acordada por el Tribunal Supremo, (4) que, precisamente por todo lo anterior, el despido del trabajador demandante no fue extemporáneo, (5) que lo relevante no es que los criterios de selección del personal excedentario sean o no negociados con la representación legal del personal, sino que los mismos se fijen y se apliquen sin arbitrariedad, discriminación y subjetividad, utilizando procedimientos formalmente objetivos, como hemos considerado que se ha hecho en el caso del trabajador demandante, y (6) que la carta de despido es formalmente suficiente -obviamente la de 17.2.2014, hecho probado tercero, pues la de 29.12.2015, reflejada en el hecho probado séptimo, no es la carta de despido sino la comunicación de la fecha de efectividad del despido declarado procedente por el Tribunal Supremo-, sin causarle ninguna indefensión al trabajador demandante al no tener la empresa obligación de precisar los criterios de selección hasta el detalle pretendido por el recurrido, y sin que, además, le haya causado ello indefensión alguna dado que la empresa aportó en juicio toda la documentación relativa a la selección de trabajadores excedentarios en el despido colectivo, pudiendo examinarla en el juicio oral y, sobre la base de ello, realizar las oportunas impugnaciones, como así ha realizado no obstante su falta de éxito.

CUARTO.Por todo lo anteriormente expuesto, el recurso de suplicación será totalmente estimado y, con revocación de la sentencia de instancia, se desestimará totalmente la demanda, con la consiguiente devolución de depósitos, consignaciones y aseguramientos -según establece el artículo 204 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social - y sin hacer condena en las costas de la suplicación - artículo 235 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social -.

Fallo

Estimando el recurso de suplicación interpuesto por la Entidad Mercantil Tecnologías y Servicios Agrarios Sociedad Anónima (TRAGSATEC) contra la Sentencia de 2 de mayo de 2016 del Juzgado de lo Social número 1 de Santiago de Compostela , dictada en juicio seguido a instancia de Don Evelio contra la recurrente, la Sala la revoca y, con desestimación de la sentencia de instancia, absolvemos al demandado de la totalidad de sus pedimentos, con la consiguiente devolución de depósitos, consignaciones y aseguramientos, sin realizar condena a las costas del recurso de suplicación.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.