Sentencia SOCIAL Nº 1089/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 625/2018 de 03 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34001360
NIG: 28.092.00.4-2017/0003005
Procedimiento Recurso de Suplicación 625/2018
MATERIA: OTROS DERECHOS LABORALES INDIVIDUALES
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de MÓSTOLES
Autos de Origen: DEMANDA 1407/17
RECURRENTE/S: ESMASA SA, D. Jose Ignacio , D. Jose Francisco
RECURRIDO/S: D. Severino , D. Carlos Ramón
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID
En MADRID, a tres de diciembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID, formada
por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE , DON BENEDICTO CEA AYALA,
DOÑA Mª JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA, Magistrados, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 1089
En el recurso de suplicación nº 625/18 interpuesto por el Letrado D. MANUEL HERNÁNDEZ GARCÍA
en nombre y representación de ESMASA SA, D. Jose Ignacio , D. Jose Francisco contra la sentencia
dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Móstoles, de fecha 15 DE MARZO DE 2018 , ha sido Ponente la
Ilma. Sra. DOÑA Mª JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 1407/17 del Juzgado de lo Social nº 1 de Móstoles, se presentó demanda por D. Severino , D. Carlos Ramón contra ESMASA SA, D. Jose Ignacio , D. Jose Francisco en reclamación de OTROS DERECHOS LABORALES INDIVIDUALES, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 15 DE MARZO DE 2018 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Don Severino y Don Carlos Ramón contra Esmasa S.A.U., declarando que el resultado del proceso de selección convocado en fecha 4 de Enero de 2017 para cubrir las plazas de conductor grúa noche, de lunes a domingo, de carácter temporal, no fue conforme a derecho, debiendo incluir a los 2 actores como legítimos aspirantes.

No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- Don Severino presta servicios para Esmasa S.A.U. desde el día 30 de Diciembre de 2004 con la categoría profesional de Oficial de Primera Taller Día, percibiendo un salario bruto mensual de 3.260, 11 euros con prorrata de pagas extras, bajo el ámbito de aplicación del convenio colectivo de empresa.

Don Carlos Ramón presta servicios para Esmasa S.A.U. desde el día 10 de Octubre de 2004 con la categoría profesional de Oficial de Primera Taller Día, percibiendo un salario bruto mensual de 3.219, 41 euros con prorrata de pagas extras, bajo el ámbito de aplicación del convenio colectivo de empresa.



SEGUNDO.- El día 19 de Diciembre de 2016 se reunió el comité de empresa de Esmasa S.A.U. con la dirección cuyo punto quinto del orden del día trataba sobre la ' Reestructuración del servicio de RRSU turno de noche, la necesidad de crear un servicio de recogida de residuos sólidos urbanos en el turno de noche...',constando en el acta lo siguiente' La Empresa y parte social llegan al acuerdo de confeccionar una convocatoria para cubrir de forma temporal dos plazas de conductor en el turno de noche, con una duración máxima de 5 meses, hasta la cobertura definitiva.'

TERCERO.- Esmasa S.A.U. anunció el día 4 de Enero de 2017 la cobertura temporal de dos plazas de conductor grúa de RRSU en turno de noche de lunes a domingo, de carácter temporal, fijando el orden de prioridad y que los criterios de selección serían los de antigüedad en la empresa, en caso de empate se procedería a sorteo, con una duración máxima de 5 meses.



TERCERO.- Esmasa S.A.U. publicó el listado provisional de aspirantes, 10 en total, el día 10 de Febrero de 2017, incluyendo a los 2 actores, afirmando lo siguiente' Siguiendo con el criterio de primero conductor grúa, segundo conductor y finalmente peón y posteriormente siguiendo el criterio de antigüedad El orden sería: Jose Ignacio Conductor, antigüedad 02/10/2007 Jose Francisco Peón Especialista, antigüedad 6/06/1999 ( Se concede un plazo de 48 horas a partir de su publicación para posibles alegaciones).....'.

Los 2 actores presentaron escrito el día 10 de Febrero de 2017 no estando de acuerdo con el criterio seguido por la empresa, solicitando la revisión por existir agravio comparativo en su exclusión.

El día 15 de Marzo de 2017 se publicó el listado definitivo de aspirantes y la adjudicación de las dos plazas de conductor noche, de lunes a domingo, con carácter temporal( máximo 5 meses) a Don Jose Ignacio y a Don Jose Francisco , constando como excluidos los dos actores y Don Eleuterio .



CUARTO.- Esmasa S.A.U. comunicó al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Instituto Nacional de Empleo, la modificación del contrato de trabajo de Don Jose Ignacio y de Don Jose Francisco el día 28 de Marzo de 2017 en cuanto a la cláusula relacionada con el carácter meramente temporal del nuevo cambio de turno y horario laboral.



QUINTO.- El artículo 6 del convenio colectivo de Esmasa S.A.U. regula la clasificación y funciones del personal del servicio de recogida de residuos sólidos urbanos de Esmasa S.A.U. y el artículo 15 regula los puestos de trabajo a cubrir de forma temporal.



SEXTO.- Esmasa S.A.U. publicó un anuncio de servicios extraordinarios de las fiestas navideñas para los días 25 de Diciembre de 2017, 1, 6 y 7 de Enero de 2018, solicitando voluntarios para tales servicios, participando Don Faustino , peón de taller.

SÉPTIMO.- Los actores presentaron el día 29 de Mayo de 2014 la papeleta de conciliación ante el SMAC, celebrándose la conciliación sin avenencia el día xxx, interponiendo la demanda el día 26 de Diciembre de 2014 ante el Juzgado Decano de Móstoles.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 28 de noviembre de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- La Empresa 'Servicios Municipales de Alcorcón' (en adelante 'EMASA') llevó a cabo un proceso de designación de los trabajadores que realizarían la cobertura temporal, con una duración máxima de 5 meses, de 2 plazas de conductor de grúa de residuos urbanos en turno de noche de lunes a domingo. A resultas de ese proceso fueron designados D. Jose Ignacio y D. Gustavo , ambos con categoría de conductor.

Esa designación fue impugnada judicialmente por los Sres. Severino y Carlos Ramón , ambos con categoría de oficial de primera taller, solicitando se declarara su derecho a estar incluidos en la lista de aspirantes que podían optar a ocupar dichas plazas y que el Sr. Carlos Ramón fuese designado para ocupar la primera de ellas y el Sr. Severino la segunda.

Por sentencia del juzgado de lo social nº 1 de Móstoles de fecha 15/3/18 se estimó parcialmente dicha pretensión, concluyendo que la empresa debía haber incluido a los actores entre los aspirantes a la cobertura de las indicadas plazas y que el no haberlo hecho afectaba al orden de prioridad establecido para designar a las personas que ocuparían las plazas en cuestión, si bien no cabía cuestionar el criterio seguido por la empresa para determinar el orden de adjudicación de aquellos puestos, pues tal decisión se encontraba dentro del poder de dirección que le atribuye el art. 20 ET.

La empresa ha recurrido en suplicación mediante un único motivo que ampara en el apdo. c) del art.

193 LRJS.



SEGUNDO.- Ese motivo parte del sistema de clasificación profesional que recoge el art. 6 del convenio colectivo aplicable, según el cual dentro del personal de servicio existen dos grupos: Por un lado, los capataces, conductores de grúa, conductores, personal especialista, peones especialista de fosos, peones, informadores de punto limpio e informadores; por otro, jefe de equipo, oficial 1ª a), oficial 2ª a), oficial lavadero, peón lavadero y peón de taller. Seguidamente se expone que el convenio diferencia entre el sistema a seguir para la cobertura de plazas de forma definitiva (art. 12) y de forma temporal (art. 15), estableciendo reglas concretas para el primer caso mientras para el segundo lo único determinado es que la cobertura se realice por personal interno de la empresa y con carácter voluntario de forma que, respetados esos presupuestos, la empresa puede determinar el orden de prioridad que estime oportuno, de acuerdo con las facultades de organización del trabajo que le atribuye el art. 5 del citado convenio, facultades de las que dice haber hecho recto uso, por cuanto, si se pretende cubrir una plaza de conductor de grúa, son los trabajadores de dicha categoría los que deben cubrirla en primer lugar; en su defecto lo harán los simples conductores y finalmente los peones de servicio que estén en posesión de la modalidad de permiso de conducir reglamentariamente establecida.

Siendo esto lo acontecido en el caso presente, su decisión resulta conforme a Derecho y no lo es la sentencia de instancia.

Los trabajadores recurridos se oponen, precisando los términos concretos del anuncio de la convocatoria de 4 de enero de 2017 citada en el tercer hecho declarado probado, de la que deducen que la remisión que en ella se efectúa al art. 15 de convenio supone que en esa convocatoria pueden participar todos los trabajadores de la empresa adscritos al servicio de recogida de residuos, razón por la que los actores no debieron ser excluidos como candidatos a dichos puestos.



CUARTO.- En orden a resolver la cuestión controvertida resulta preciso comenzar precisando qué es lo dispuesto en el art. 15 del convenio aplicable para la cobertura de puestos de trabajo de forma temporal (BOCAM 28/1/14) y qué lo establecido en la convocatoria de 4 de enero de 2017, considerando a estos últimos efectos que la propia parte que impugna el recurso transcribe de forma bilateral y completa dicha convocatoria, de forma que no hay duda en cuanto a que existe conformidad en este hecho.

El citado art. 15 dice así: ' Puestos de trabajo a cubrir de forma temporal.-Cuando un puesto de trabajo quede vacante, en tanto se cubra de forma definitiva, sea cual sea el tiempo estimado para ello, si fuera necesario su ocupación temporal, se realizará por personal interno de la empresa, siempre con carácter voluntario, o por personal externo, siempre que estén dados de alta en el INEM y conforme a los procedimientos marcados por el Ministerio de Trabajo u organismos oficiales que gestionen el empleo.

El personal fijo que ocupe temporalmente la vacante, percibirá durante ese período las retribuciones que correspondan a la misma, y tendrá reservado su anterior puesto de trabajo. Para los puestos de trabajo de carácter coyuntural, necesarios para realizar obras o servicios determinados, proyectos subvencionados o acumulación de tareas, se realizarán contratos temporales por el tiempo necesario. Se informará a los representantes legales de los trabajadores de las coberturas de vacantes que se realicen de conformidad con lo previsto en este artículo'.

A su vez la convocatoria de referencia estableció: ' Como consecuencia de la última sesión celebrada el pasado 19 de diciembre de 2016 entre comité de empresa y dirección de empresa, en relación a la promoción interna de conductores en el turno de noche jornada completa de lunes a domingos con libranzas rotativas, y habiendo quedado pendiente de cubrir dos plazas de conductor para el turno de noche de lunes a domingos, se llegó al acuerdo de que estas dos plazas se cubrirían de forma temporal hasta su cobertura definitiva (con una duración máxima de 5 meses), de conformidad con lo estipulado en el artículo 15 del convenio laboral de RRSS, por todo ello, se procede a la convocatoria de estas dos plazas de conductor grúa Noche de jornada completa de lunes a domingos, siguiendo el siguiente orden de prioridad:
PRIMERO entre los conductores-grúa de RRSS (fijos/indefinidos).



SEGUNDO entre conductores convencionales de RRSS (fijos/indefinidos)

TERCERO entre peones de RRSS con carnet de conducir tipo 'C' y CAP en vigor (fijos/indefinidos).

Los criterios de selección serán el de antigüedad en la empresa según el orden establecido.

En caso de empate, se procedería a sorteo, igualmente según el orden establecido.

Tendrá carácter meramente temporal con una duración máxima de 5 meses.

El plazo de presentación de todas las instancias será hasta el 11 de enero de 2017 en la sede de la calle Químicas, 26-30 hasta las 12.00 horas'.

A partir de los textos transcritos cabe diferenciar dos cuestiones dos cuestiones distintas: por un lado, quiénes pueden participar en la convocatoria para la cobertura de plazas de carácter temporal y, por otro, cómo se produce la adjudicación de estas plazas.

Sobre lo primero: la convocatoria de 4/1/17 remite al art. 15 de convenio. Este precepto establece que la cobertura de vacantes temporales se hará por personal interno de la empresa con carácter voluntario o por personal externo en situación de demandante de empleo. Solo esta condición fija el convenio. Por tanto, respetado ese requisito, la empresa puede restringir qué trabajadores internos pueden participar en el proceso de selección, siempre que, como reconoce la recurrente, ello no sea discriminatorio o ilógico, lo que en el caso presente no acontece.

Sobre lo segundo, también puede la empresa fijar el orden de asignación temporal de plazas, pues el convenio no resuelve esta cuestión.

En consecuencia, si en este caso resulta que para los puestos de conductor de grúa se han seleccionado trabajadores internos de la empresa, tanto el art. 15 de convenio como la convocatoria de 4/1/17 han sido respetados. Ciertamente, si entendiéramos que todos los trabajadores de la empresa se pueden presentar a la cobertura de un puesto de conductor de grúa, se produciría la indeseada consecuencia de que participase en ese proceso trabajadores carentes de la debida cualificación profesional o del necesario permiso de circulación. Por eso reiteramos: lo que exige el convenio es que la cobertura se realice con personal interno (no dice que considerando a estos efectos a todo el personal interno) y este criterio de selección se ha respetado.

En consecuencia, el recurso se ha de estimar.



QUINTO.- Se acuerda la devolución del depósito realizado por la recurrente.

No procede la imposición de costas, dado que el art. 235.1 LRJS solo prevé esta medida respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.



SEXTO.- Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina ( art. 218 LRJS).

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por 'ESMASA SA', D. Jose Ignacio y D. Jose Francisco contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Móstoles de fecha 15 DE MARZO DE 2018 en virtud de demanda formulada por D. Severino y D. Carlos Ramón contra dichos recurrentes, en reclamación de DERECHOS LABORALES INDIVIDUALES. En consecuencia, revocamos la sentencia de instancia y desestimamos la demanda. Se acuerda la devolución del depósito realizado para recurrir. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220, 221 y 230 de la L.R.J.S, advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 0625/18 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0289 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 0625/18), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S.).

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.