Sentencia Social Nº 109/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 4019/2007 de 18 de Febrero de 2008

Encabezamiento

RSU 0004019/2007

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00109/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2007 0023411, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0004019 /2007

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: Germán

Recurrido/s: EMPRESA MUNICIPAL DE TRANSPORTES DE MADRID SA EMPRESA MUNICIPAL DE TRANSPORTES DE

MADRID SA, AMBULANCIAS EUROPA SA AMBULANCIAS EUROPA SA , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD

SOCIAL TGSS , FREMAP MUTUA ACCIDENTES DE TRABAJO FREMAP , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD

SOCIAL INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 34 de MADRID de DEMANDA 0001039 /2006

Sentencia número: 109/08-FG

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

PRESIDENTE

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

En MADRID a dieciocho de Febrero de dos mil ocho, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo

prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 4019/2007, formalizado por el Letrado D. MANUEL CAMPOMANES SANCHIS, en nombre y representación de Germán , contra la sentencia de fecha 22-05-2007, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 34 de MADRID en sus autos número DEMANDA 1039/2006, seguidos a instancia de Germán frente a EMPRESA MUNICIPAL DE TRANSPORTES DE MADRID S.A., AMBULANCIAS EUROPA S.A., TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP - MUTUA DE ACC. DE TRABAJO Y ENF. PROF. DE LA SEG. SOCIAL Nº 61, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"1º.- Nació el beneficiario en fecha 16 de Agosto de 1961.

2°.- Presta sus servicios come oficial de taller (Mecánico) en régimen de pluriempleo por cuenta de Empresa Municipal de Transportes de Madrid SA y Ambulancias Europa SA. La primera de las citadas Empresas tenía suscrito documento de asociación con ASEPEYO, Mutua de Accidentes de Trabajo para la cobertura de los riesgos profesionales hasta el día 30 de Abril de 2004 y con FREMAP, desde el 1 de Mayo de 2004. La segunda de las citas Empresas está asociada en el tiempo que aquí interesa con FREMAP. Eltrabajador se halla de alta y las Empresas al corriente en el levantamiento de las cargas que dicho aseguramiento le imponía, al tiempo del acaecimiento del accidente que se dirá.

3°.- El día 16 de marzo de 2004 sufre accidente sin baja, que todas las partes son conformes en calificar como laboral, consistente en sobreesfuerzo mientras trabajaba por cuenta de 1a EMT. En fecha 29 de Octubre de 2004 causa baja por contingencias profesionales.

4°.- En el mes anterior (febrero de 2004), las Empresas cotizaron por unas bases de 562,37 euros (Ambulancias Europa SA) y 1.884,69 euros (EMT).

5°.- Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de Madrid de fecha 4 de Agosto de 2006 se denegó al hoy actor el reconocimiento como afecto de Incapacidad Permanente en grado alguno por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral, considerándolas lesiones permanentes no invalidantes, indemnizables por Baremo 110 en cuantía de 500,00 euros con imputación de su abono a FREMAP.

6°.- La referida resolución se adoptó previo Dictamen-Propuesta del E.V.I. de fecha 1 de Agosto de 2006 en que se determina un cuadro clínico residual consistente en las siguientes lesiones, derivadas de Accidente de Trabajo: AT el 16 de Marzo de 2004 por sobreesfuerzo físico. Epicondilitis codo derecho. Tratamiento quirúrgico 1-05 con epicondilectomía.

7°.- El beneficiario interpuso reclamación previa contra la anterior el 25 de Septiembre de 2006, resuelta en sentido desestimatorio en fecha 3 de Noviembre de 2006."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"FALLO que debo desestimar íntegramente, y, así lo hago, la demanda interpuesta por DON Germán contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES FREMAP, EMPRESA MUNICIPAL DE TRANSPORTES DE MADRID, S.A., AMBULANCIAS EUROPA, S.A. y MUTUA PATRONAL DE ACCIDENTES DE TRABAJO ASEPEYO y en su virtud absolver a los demandados de todos los pedimentos contenidos en la Súplica del escrito inicador de ste procedimeinto. Con expresa confirmación de la ersolución administrativa de 4 de agosto de 2006."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 6-9-07 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 7-02-08 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda en la que el actor, nacido el día 16 de agosto de 1961 , incluido en el Régimen General, que presta servicios como oficial de taller mecánico en régimen de pluriempleo por cuenta de la Empresa Municipal de Transportes, S.A. y Ambulancias Europa, S.A., solicitaba la declaración de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual derivada de accidente de trabajo, confirmando la Resolución de la Dirección Provincial de Madrid del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 4 de agosto de 2006, que declaró al actor afecto de lesiones permanentes no invalidantes con derecho a una indemnización de 500? correspondiente al baremo nº 110, siendo responsable de su abono Fremap.

Contra dicha sentencia recurre la parte demandante, articulando dos motivos al amparo de los apartados b) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Articula el recurrente el primer motivo del recuso al objeto de revisar el relato fáctico postulando la modificación del hecho probado sexto para que se adicione el siguiente texto: "Presenta pérdida de fuerza en relación con el miembro superior izquierdo (dinamometría Dcha.: 33, Izda: 41. Dolor en fuerza contrarresistencia."

En apoyo de su tesis revisoria cita el documento unido al folio 59 consistente en el informe médico del Servicio de Prevención de Riesgos Laborales de la Empresa Municipal de Transportes de Madrid, S.A., informe médico de síntesis unido a los folios 50 a 54 de los autos e informe médico pericial unido al folio nº 231 de autos, pretensión que no puede tener favorable acogida; en relación al informe médico de síntesis no se recogen en la sentencia todos los datos médicos que en el mismo figuran, sino que se reflejan las lesiones que al trabajador le quedan tras el tratamiento reflejadas en la resolución de 1-8-03 basada en el informe médico de síntesis, en cuanto al informe médico de la Mutua Fremap también alegado por el recurrente, se ha de precisar que es una historia de la evolución médica del trabajador, que refleja la evolución cronológica del tratamiento del accidentado, siendo el único dato válido para valorar la incapacidad las reducciones anatómicas y funcionales objetivadas y previsiblemente definitivas después de haber sido sometido al tratamiento prescrito, el informe pericial de parte carece de valor privilegiado a efectos probatorios, y si el Juzgado de instancia, en la libre apreciación de la totalidad de la prueba practicada en la función que normativamente le está atribuida por el artículo 97.2 de la L.P.L ., formó su propia convicción en base a toda lo actuado, valoración que sólo puede ser revisada por la Sala, cuando aquél se haya desviado de un modo patente de las reglas y criterios lógicos de la sana crítica, la pretensión no puede prosperar.

SEGUNDO.- Por el mismo cauce revisor, se pretende la adición de un hecho probado octavo con la siguiente redacción:

"El actor padece una osteocondritis teclear en su rodilla izquierda de la que fue intervenido quirúrgicamente el día 14 de febrero de 2.003 en el hospital 12 de Octubre habiéndosele recomendado por el Servicio de Traumatología del citado Hospital en fecha 10 de mayo de 2.004 evitar posiciones en "cuclillas". El Equipo de Valoración de Incapacidades vino a declarar el carácter común del periodo en que permaneció en situación de incapacidad temporal."

No procede la modificación fáctica postulada, ya que la sentencia combatida recoge todos aquellos datos necesarios para la resolución del litigio y, en especial, las secuelas del actor, debe significarse, en cuanto a la adición pretendida que, en cualquier caso, como mantiene la Letrada de Fremap al impugnar el recurso, resultaría intranscendente para el sentido del fallo dado que si el Juzgador no recoge dolencias en la rodilla es porque no constan secuelas en la misma, el documento de fecha 10 de mayo de 2004 invocado por el recurrente es muy anterior a la de la resolución impugnada que es de 04-08-06, por lo que no refleja la situación del trabajador en el momento de calificar una posible incapacidad del trabajador que es lo que se está enjuiciando.

TERCERO.- En el correlativo y último motivo del recuso se denuncia infracción del artículo 137.3 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, en relación con lo dispuesto en el artículo 46 de la Orden de 15 de abril de 1969 y núm. 3 del baremo anexo, modificado por Orden de 15 de abril de 1974, y en relación con la jurisprudencia del Tribunal Supremo que se cita.

Conforme a lo dispuesto en el art. 137.3 de la LGSS , la característica específica de la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, radica en la disminución sensible, manifiesta y trascendente que ocasiona una merma no inferior al tercio de su rendimiento normal profesional, situación que exige un triple componente, laboral, médico y jurídico, que hace referencia a la profesión del trabajador, cuadro patológico que le afecta y alcance que, en su conjunto, determina en su aptitud para el desempeño de su profesión u oficio, considerado tanto, en el aspecto objetivo del rendimiento, como en la mayor penosidad y/o peligrosidad para su ejercicio a consecuencia de las lesiones residuales.

En el supuesto enjuiciado, inalterado el relato fáctico de la sentencia, al no haber superado las modificaciones instadas en los motivos precedentes, la cuestión litigiosa se centra en determinar si las secuelas que presenta el actor en su codo izquierdo constituyen el grado de incapacidad permanente parcial o por el contrario son acreedoras de indemnización por baremo conforme al nº 110 como entendió la Entidad Gestora en la Resolución que puso fin al expediente administrativo.

El actor es oficial de taller (mecánico) en régimen de pluriempleo por cuenta de la Empresa Municipal de Transportes de Madrid, S.A. y Ambulancias Europa, S.A., presenta a consecuencia del accidente de trabajo sufrido el 16 de marzo de 2004 por sobreesfuerzo físico: epicondilitis de codo derecho. Tratamiento quirúrgico 1-05-04 con epicondilectomía; siendo el resultado del electromiograma realizado en abril de 2005: el estudio de la conducción motora y sensitiva del nervio cubital está dentro de la normalidad, y de la Resonancia magnética nuclear de junio del mismo año: se infiere una pequeña zona focal de tenue aumento de señal en la inserción epicondílea del tendón conjunto de los extensores que no permite excluir mínimos cambios inflamatorios. El médico evaluador concluye: es diestro, codo derecho con dolor a la palpación de epicondíleo y cicatriz quirúrgica de 4,5 cm. con buen aspecto. Codo con balance articular y muscular conservado, aunque refiere dolor sobre todo al realizar fuerza de flexión contra resistencia, buena funcionalidad del codo, salvo, dolor.

Las lesiones descritas, puestas en relación con las tareas de su profesión habitual, tal y como aparecen configuradas, carecen de entidad suficiente para determinar una disminución de rendimiento normal en su profesión habitual de un 33% o superior y al haberlo entendido así la sentencia impugnada, no conculcó el artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social , al no apreciarse disminución de rendimiento sensible, manifiesta y trascendente, exigible para la declaración del grado de incapacidad permanente solicitado en demanda, lo que comporta la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. MANUEL CAMPOMANES SANCHIS, en nombre y representación de Germán , contra la sentencia de fecha 22-05-2007, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 34 de MADRID en sus autos número DEMANDA 1039/2006, seguidos a instancia de Germán frente a EMPRESA MUNICIPAL DE TRANSPORTES DE MADRID S.A., AMBULANCIAS EUROPA S.A., TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP - MUTUA DE ACC. DE TRABAJO Y ENF. PROF. DE LA SEG. SOCIAL Nº 61, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/4019/07 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.