Sentencia Social Nº 109/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 5519/2007 de 18 de Febrero de 2008

Encabezamiento

RSU 0005519/2007

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00109/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION: 6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

Tfno. : 91.319.92.31

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº: RSU 5519-07

TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACIÓN

MATERIA: DESPIDO .

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 12 de MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 107/07

RECURRENTE/S: SOCIEDAD DE CONSULTORES APTIVO, S.A

RECURRIDO/S: Alejandra

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID a dieciocho de febrero de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 109

En el recurso de suplicación nº 5519-07 interpuesto por el Letrado MAGARITA A. GIRON ARRIBAS en nombre y representación de SOCIEDAD DE CONSULTORES APTIVO, S.A, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 12 de los de MADRID, de fecha 30.ABRIL.2007, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. ENRIQUE JUANES FRAGA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 107/07 del Juzgado de lo Social nº 12 de los de Madrid, se presentó demanda por Alejandra contra, SOCIEDAD DE CONSULTORES APTIVO, S.A en reclamación de DESPIDO, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 30.ABRIL.2007, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

" Estimo la demanda de la actora, Alejandra y declaro nulo el despido realizado por la empresa demandada, SOCIEDAD DE CONSULTORES APTIVO SA., con efectos de 19/12/2006, y en consecuencia condeno a dicha demandada, a la inmediata readmisión de la trabajadora en las mismas condiciones anteriores a su despido. Así mismo, deberá abonarle los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta su reincorporación, a razón de 3.921 euros brutos mensuales con inclusión de ppe., así como al abono de las cotizaciones en Seguridad Social. Dichos salarios no serán abonados por la empresa, salvo que exista pacto de mejora, durante el período de tiempo que la trabajadora ha permanecido en situación de Incapacidad Temporal."

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- La actora, Alejandra , con DNI n° NUM000 , venía prestando sus servicios para la demandada, SOCIEDAD DE CONSULTORES APTIVO SA, mediante un contrato indefinido, con la categoría profesional de Titulada superior Jefe de Equipo, con antigüedad desde e! 11/9/206 y percibiendo una retribución de 3.750 euros brutos mensuales con inclusión de ppe, más una ayuda de comidas de 7,8 euros día, lo que hace un total de 171,60 euros mes.

En dicho contrato se pactó como período de prueba el plazo de seis meses.

SEGUNDO.- En la carta oferta de trabajo además del salario indicado anteriormente, se ofreció a la trabajadora un variable de hasta " un 30% del salario bruto anual, dependiendo de los objetivos personales y de la compañía".

No consta la fijación de objetivos por parte de la empresa.

TERCERO.- Entre las funciones encomendadas a la actora, una era la de desplazarse a Pamplona durante varios días a la semana para la realización de un proyecto en la Caja de Ahorros de Navarra. Dicha entidad es socia de la demandada con aproximadamente el 38% de las acciones. A su vez, la citada Caja de Ahorros tiene participaciones en Apartamentos Mirasierra de Pamplona ( Complejo hotelero) y por indicación de dicha Caja de Navarra, ¡os empleados de la empresa demandada, cuando se desplazan a Pamplona suelen alojarse en dichos apartamentos.

CUARTO.- La actora se encontraba embarazada desde principios de octubre de 2006, confirmándole el embarazo por la Clínica Universitaria de Navarra el 16/11/2006, pero en esa fecha, no comunicó a la empresa dicho estado.

Se quejó del hotel cuando se desplazaba a Pamplona, porque exigía habitaciones para no fumadores, y la empresa le facilitó otro hotel, reservando habitación para la trabajadora desde el 18/12/06 hasta el 21/12/2006.

QUINTO.- Con fecha 16/12/2006, ( sábado) sobre las 19,00 horas la actora tuvo que ser atendida en el Servicio de urgencias de Ginecología de la Clínica La milagrosa de Madrid, por amenaza de aborto, donde le indican que ha de tener reposo.

Con fecha 18/12/2006 ( lunes) la actora comienza una situación de IT por amenaza de aborto, en la que continúa a la fecha del juicio.

SEXTO: La actora tenía encomendado realizar un viaje a Pamplona el lunes 18112/06 y ante su estado y necesidad de reposo, comunica el domingo 17 de diciembre, mediante un mensaje de móvil a su superior jerárquico, Oscar que no puede realizar el viaje y que tiene que guardar reposo por prescripción médica, debido a su estado de embarazo.

Así mismo, ese mismo día 17/12/06 le envía un correo electrónico comunicándole que no puede viajar el lunes 18/12/06 debido a que el médico le ha recomendado reposo porque está embarazada.

SEPTIMO: Con fecha 18/12/06, a las 13,37 horas el superior jerárquico de la actora le envía un mal¡ con el siguiente texto:

" Hola Alejandra , espero que todo vaya bien, Tal y como te he dicho por favor, acuérdate de enviarnos la documentación de lo que estabas haciendo en Caja de Navarra. Pablo me ha pedido que continuemos urgentemente con el tema que llevabas".

OCTAVO.- La empresa con fecha 11/12/06 hizo reserva en el Hotel Leyre de Pamplona a la actora, con fecha de entrada en dicho Hotel, para e! 18¡12/06 y salida el 21/12/06 con cargo a dicha empresa demandada en régimen de alojamiento y desayuno.

Así mismo, la empresa con la misma fecha encargó un billete electrónico de ¡da y vuelta de Madrid a Pamplona y viceversa, en avión con la Cía IBERIA a nombre de la actora y con cargo a !a empresa demandada, con fecha de salida de Madrid el 18J12/2006 y salida de Pamplona el 21/12/2006.

NOVENO.- La actora con fecha 30/11J06 consulta a su jefe por correo electrónico, que de los días de vacaciones que la empresa concede en Navidad, puede disfrutar algunos en enero.

Dicho correo, es contestado por Oscar ( jefe de la actora) el 2/12/06 diciéndole que no cree que pueda ser posible coger esos días de enero debido al trabajo.

El 5/12/06 él jefe de la actora contesta sobre las vacaciones de Navidad al correo por ef que la actora le confirma los días de diciembre que se cogerá

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DECIMO.- Con fecha 19/12/2006 la empresa remite por burofax a la actora la comunicación de la extinción de la relación labora! con el siguiente texto:

" Por medio de la presente se le comunica que queda rescindido el contrato de trabajo que la unía a esta empresa con efectos del día de hoy 19/12/06 por la siguiente causa:

No haber superado el período de prueba estipulado en la cláusula cuarta del contrato de trabajo que le unía con esta entidad mercantil."

UNDECIMO.- La actora considera que la decisión de la empresa es un despido nulo por vulneración del derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo, e interesa una sentencia con dicho pronunciamiento y las consecuencias legales del mismo.

DUODECIMO: Con fecha 30/i/07 se celebró acto de conciliación ante el SMAC con resultado de Sin avenencia.

DECIMOTERCERO: Ha sido citado el Ministerio Fiscal, y no ha comparecido a juicio.

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TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

ÚNICO.- Recurre en suplicación la empresa demandada contra la sentencia de instancia que ha estimado la demanda de la actora declarando que la extinción de su contrato en período de prueba, hallándose la demandante embarazada, constituye un despido nulo, por discriminación por razón de sexo, por lo que condena a la demandada a su readmisión con abono de los salarios de tramitación.

Se formula un solo motivo amparado en el art. 191.c) LPL (por error se dice en el recurso art. 191.3 ) en el que se alega la infracción del art. 14 del Estatuto de los Trabajadores . Cita y transcribe en parte la recurrente la STC 342/06 respecto de la doctrina sobre la prueba indiciaria y carga de la prueba del demandado en supuestos de invocación de lesión de derechos fundamentales, para señalar que la sentencia no ha entrado a valorar la prueba practicada por la empresa en el acto del juicio en torno a la razonabilidad de la medida adoptada por ella. Alega la recurrente que en el juicio quedó probado que había causa en que basar la resolución del contrato en período de prueba y en este sentido se refiere a la negativa del cliente de la demandada, Caja de Ahorros de Navarra, a que la actora continuara trabajando con esa entidad, la negativa del hotel donde se alojan los empleados de la demandada en sus desplazamientos laborales a que la actora volviera a hospedarse allí, y la evaluación personal que tuvo lugar el 15 de diciembre antes de que la trabajadora comunicara a la empresa su situación de embarazo, y fue donde se decidió la resolución del contrato dentro del período de prueba.

Ciertamente, con arreglo a la doctrina constitucional sobre la distribución de la carga de la prueba, en relación con los arts. 96 LPL (redactado por ley 62/2003 ), 179.2 LPL, 181 LPL, 13 L. O. 3/2007y con la Directiva 97/80 / CE del Consejo de 15-12-97 , resultaba posible a la empresa desvirtuar los indicios de discriminación presentados de contrario mediante la demostración de algún motivo razonable de extinción del contrato de la actora en el período de prueba que hiciera llegar al juzgador a la convicción de que no había existido propósito discriminatorio alguno. Así se desprende en particular de las sentencias del TC referidas precisamente a la extinción en período de prueba de los contratos de trabajadoras que se hallaban embarazadas, sentencias 166/88 y 17/07 que otorgaron el amparo, y sentencias 94/84 y 198/96 que lo desestimaron.

En el presente caso no hay duda de que la parte actora presentó indicios suficientes de discriminación por el embarazo de la trabajadora, lo que supone discriminación por razón de sexo, pues se ha acreditado que la demandante tenía previsto un viaje de trabajo con reserva de hotel a cargo de la empresa para los días 18-12-06 a 21-12-06, que el día 17-12-06 tuvo que ser atendida de urgencias por amenaza de aborto con indicación médica de reposo, que por tal motivo la demandante comunicó a la empresa por mensaje de teléfono móvil y por e-mail el propio día 17 que no podía realizar el viaje y que debía guardar reposo por prescripción médica debido a su estado de embarazo, comenzando situación de IT por amenaza de aborto, y que el día 19-12-06 la empresa remite a la actora burofax en que le comunica la resolución de su contrato por no superación del período de prueba sin otras precisiones.

La conexión cronológica entre la notificación del embarazo y de la necesidad de guardar reposo y la inmediata extinción del contrato, sin que precediera o mediara ninguna otra circunstancia que hiciera suponer el descontento de la empresa con el desempeño de su cometido por la actora, antes al contrario la relación se desarrollaba con normalidad y la demandante tenía encomendado un viaje de trabajo, hace llegar a la conclusión de que existe un fuerte indicio de discriminación que requeriría una prueba en contrario por parte de la empresa, que en este caso según la sentencia no ha tenido lugar.

La recurrente alude a diversas circunstancias que a su juicio justificarían la medida extintiva mostrando ausencia de propósito discriminatorio, pero lo cierto es que ninguna de ellas figura en el relato de hechos probados ni se ha intentado su inclusión en dicho apartado por la vía del art. 191.b) de la LPL . Por otra parte, se queja la recurrente de que no ha sido siquiera tenida en cuenta la prueba propuesta a su instancia, pero no es posible atender este alegato, porque si hubiera existido incongruencia omisiva o ausencia de exhaustividad en la sentencia, que es a lo que parece apuntar la recurrente, se habría producido una infracción de normas procesales que debería haberse alegado en el recurso por la vía del art. 191.a) LPL ; y esta carencia no puede ser suplida por la Sala, que forzosamente ha de atenerse a los términos en que ha sido formulado el recurso, sin posibilidad de efectuar una reconstrucción de oficio en detrimento de su imparcialidad y del derecho a la tutela judicial efectiva de la parte contraria (sentencia del TS de 4-7-06 ) ni de apreciar de oficio posibles defectos procesales (art. 240.2 párrafo segundo de la LOPJ ).

Por lo razonado se impone la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia, con las consecuencias establecidas en los arts. 202 y 233 LPL , que se detallarán en el fallo.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la demandada SOCIEDAD DE CONSULTORES APTIVO S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 12 de MADRID en fecha 30-4-07 en autos 107/07 sobre despido, seguidos a instancia de Dª Patricia contra la recurrente, y en consecuencia confirmamos dicha sentencia.

Se acuerda la pérdida del depósito y la consignación efectuados para recurrir, a los que se dará el destino legal una vez que esta sentencia sea firme. El recurrente deberá abonar al letrado impugnante 350 ? en concepto de honorarios por la impugnación del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados, que el depósito de los 300.51 euros deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la c/c nº 2410, que tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal 1006, sita en la C/ Barquillo, 49 de (28004) Madrid, al tiempo de personarse en ella, con todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso presentado resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 28700000005519-07, que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal nº 1026, sita en la C/ Miguel Angel, 17 de (28010) Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.