Sentencia Social Nº 109/2011, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3104/2010 de 18 de Enero de 201

Encabezamiento

Recurso c/s nº 3104/10

Recurso contra Sentencia núm. 3104/10

Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Boronat Tormo

Presidente

Ilma. Sra. Dª. María Montes Cebrian

Ilma. Sra. Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz

En Valencia, a dieciocho de enero de dos mil once.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 109/2011

En el Recurso de Suplicación núm. 3104/10, interpuesto contra la sentencia de fecha 23 de julio de 2010 , dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Alicante , en los autos núm. 368/10, seguidos sobre despido, a instancia de D. Cristobal , asistido por el Letrado D. David Esteve González, contra CONSTRUCTORA HORMIGONES MARTÍNEZ SA, asistidos por la Letrada Dª. Amparo Sempere Pastor y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, y en los que es recurrente la parte demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 23 de julio de 2010, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando la demanda interpuesta por D. Cristobal frente a CONSTRUCTORA HORMIGONES MARTÍNEZ S.A. debo declarar y declaro procedente el despido del actor, declarando convalidada la extinción del contrato de trabajo que aquél produjo, sin derecho a indemnización ni salarios de tramitación.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El actor D. Cristobal, cuyos datos personales obran en autos , ha venido prestando sus servicios por cuenta y orden de la empresa demandada CONSTRUCTORA HORMIGONES MARTÍNEZ S.A. , con la categoría profesional de Técnico Medio Jefe de Estudios, antigüedad desde el 16.06.06 y salario de 3.198 euros mensuales, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias. SEGUNDO.- Mediante carta de fecha 26.02.10, la empresa demandada procedió al despido del actor con efectos desde ese mismo día , en base a los hechos que se contienen en la misma, dándose por reproducidos en su integridad. TERCERO.- El actor acudió el sábado 20 de febrero de 2010 a su puesto de trabajo a las 17:43 horas, accediendo a las instalaciones tras la desconexión de la alarma, mediante la introducción de la clave facilitada por la empresa, dado que al no ser día laborable no había ningún trabajador prestando servicios. Una vez en el interior, encendió el ordenador de la Sra. Regina , que es técnico del departamento de estudios del cual es responsable el actor, a las 17:46 horas, apagándolo a las 18.16, y nuevamente encendido a las 18:17 horas y apagado a las 18:25 horas; e intentó instalar en el ordenador de aquella un programa de tipo troyano y variante "Keylogger", que fue detectado por el software antivirus instalado en el equipo informático, que lo bloqueó impidiendo su descarga e instalación, siendo enviado a la papelera de reciclaje. La función de dicho programa es ocultando al usuario de un ordenador, graba las pulsaciones de teclado realizadas por ese usuario con el fin de almacenar todo lo que ha escrito durante el tiempo que el programa está activo. El instalador va incluido dentro de un fichero comprimido de tipo "RAR" , siendo su nombre completo "refog_setup_free_kl_612.exe". Dicha operación quedó registrada en el Log del software antivirus a las 18:21:56 y a las 18:22:34 horas. El actor se marchó de las instalaciones de la empresa a las 18:31 horas de dicho día, regresando al día siguiente domingo 21 de febrero, a las 13:58 horas, abandonando el lugar a las 15:10 horas, lo cual también fue recogido por las cámaras de seguridad instaladas en la entrada del edificio. No consta que ninguno de los días citados accediera al inmueble algún otro empleado. La entrada y salida del actor de las oficinas centrales de la empresa demandada los días 20 y 21 de febrero, fue registrado por las cámaras de seguridad que hay instaladas en la entrada del edificio, extendiéndose un informe videográfico y fotográfico , cuyo contenido se da por reproducido en su integridad. CUARTO.- El lunes 22 de febrero de 2010, Doña. Regina al detectar en la papelera de reciclaje un programa extraño, lo puso en conocimiento de D. Marcos , del departamento de informático, remitiéndole dicho programa por correo electrónico, siendo remitido a su vez a del jefe de dicho departamento, Sr. Domingo, el cual realizó las comprobaciones oportunas, concluyendo que se trataba de un programa espía o troyano, tipo "keylogger", que se obtiene a través de páginas de internet , que no garantiza la seguridad de los contenidos descargados. Además, el responsable de informático pudo comprobar a través del visor de sucesos de Windows , aplicación que está en todos los ordenadores y que permite al administrador del sistema, sin necesidad de intervenir el ordenador de cada usuario , visualizar el registro de sucesos desde su propio terminal, que el actor encendió el 20 de febrero de 2010, su propio ordenador a las 17.46 horas, quedó encendido toda la noche, reiniciándose a las 14:03 horas del día siguiente, sin que se apagase, funcionando durante toda la noche. Igualmente, continuando con la investigación, el citado responsable de informática a través de su propia terminal , mediante la consola de administración remota para los administradores de sistemas "Eset Remote Administrator", comprobó que el actor el día 18 de febrero de 2010 , había intentado descargarse varios programas tipo "KeyLogger" o espías (Remote Logger y Douglas) y de programas no autorizados por la empresa para obtener contraseñas almacenadas en los equipos, tales como "SpotAuditor", "ABF Password Recovery", y "Espía 2004", lo que quedó reflejado en el registro del antivirus instalado, concretamente , a las 12:56:35, 12:57:06; 13:03:23 y a las 14:59:22 horas del citado día. QUINTO.- Los equipos informáticos del departamento de estudios , al que pertenece el actor no tienen contraseña para entrar, pero sí la precisan para acceder por acceso remoto, vía internet, desde cualquier ubicación a la cuenta de correo que tiene cada usuario de la empresa. Además, el software instalado en los equipos informáticos va en función del puesto o categoría del usuario dentro de la empresa, disponiendo del necesario cada uno de ellos para el desempeño de sus funciones, necesitando en caso de que algún usuario precise algún tipo de software adicional , autorización de la dirección de la empresa. SEXTO.- El actor envió un correo electrónico a D. Domingo, responsable de informática, el 14.09.09, en la que le solicitaba un histórico de las páginas web más visitadas por el personal del departamento del que era responsable, y consultándole la posibilidad de poder tener control y ver los correos electrónicos del personal. El día 22.09.09 Don. Domingo respondió al correo del actor, indicándole que no tenía información sobre los sitios webs más visitados, y que con respecto de las contraseñas del personal del departamento de estudios, no era posible facilitarle dicha información, al no estar permitido acceder al correo electrónico sin consentimiento del propio usuario. SEPTIMO.- La empresa demandada elaboró en julio de 2007 un protocolo del uso de los medios informáticos en la empresa , del cual tenía conocimiento todo el personal de la empresa, desarrollado en cuatro puntos, que describían el uso del correo electrónico corporativo, el acceso a las páginas de internet que no estarían supeditadas al control de la empresa, salvo que existieran indicios de comisión de una sanción disciplinaria grave o delito; así como que aquellos programas que no podrían descargarse ni utilizarse, necesitando en el caso de programas no relacionados con las funciones del trabajador aprobación de los responsables de sistemas, para su descarga e instalación , en los términos que constan en autos, dándose por reproducido en su integridad. SEPTIMO.- El actor envió por correo electrónico los días 1.06.09 y 21.06.09 los partes de confirmación de su baja, permaneciendo en situación de incapacidad temporal hasta el 29.09.09. OCTAVO.- El actor no ostentaba en el momento del despido , ni en el año anterior la condición de representante legal de los trabajadores. NOVENO.- En fecha 6.04.10 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC, que concluyó sin avenencia. ".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante , habiendo sido impugnada por la parte demandada Constructora Hormigones Martínez SA. Recibidos los autos en esta Sala , se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- En cuatro motivos se articula el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actora contra la Sentencia del juzgado de lo Social n.º Cuatro de los de Alicante que desestima la demanda y declara procedente el despido disciplinario del demandante, habiendo sido el recurso impugnado de contrario, conforme se refirió en los antecedentes de hecho.

Los tres primeros motivos se formulan al amparo del apartado b del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ) y pretenden la revisión de los hechos declarados probados en la Sentencia del Juzgado, mientras que el cuarto motivo contiene la censura jurídica de la resolución impugnada y se introduce por el cauce del apartado c del indicado precepto.

SEGUNDO.- La primera de las modificaciones interesadas afecta al hecho probado tercero para el que se insta la siguiente redacción: "El actor acudió el sábado 20 de febrero de 2010 a su puesto de trabajo a las 18:43 horas, accediendo a las instalaciones tras la desconexión de la alarma, mediante la introducción de la clave facilitada por la empresa. El actor se marchó de las instalaciones de la empresa a las 19:32 horas de dicho día, regresando al día siguiente domingo 21 de febrero , a las 14:58 horas, abandonando le (sic) lugar a las 16:10 horas, lo cual fue recogido por las cámaras de seguridad instaladas en la entrada del edificio. Las instalaciones de la empresa tienen instaladas otras 5 cámaras de seguridad para controlar los distintos accesos a la misma, por lo que no puede establecerse si algún otro empleado accedió a las instalaciones."

La redacción propugnada difiere de la original en que hace constar una hora más respecto a las horas que fija la Sentencia de instancia en relación con las entradas y salidas del demandante de las instalaciones de la empresa, y también en que omite la autoría del demandante en el intento de instalación de un programa tipo troyano y variante Keylogger. La nueva redacción se apoya en la argumentación que efectúa la defensa del recurrente en torno a los documentos obrantes a los folios 43 (certificado de la empresa Seguridad Sart, S.L.) , 44 a 48 (informe de videograbacion emitido por la Directora de Recursos Humanos", 49 y 50 (certificado de la empresa Seguridad Sart, S.L.) y la misma no puede prosperar por cuanto que la revisión de los hechos declarados probados debe deducirse directamente de los solos documentos alegados sin necesidad de interpretaciones (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de julio de 2002 sobre la ineficacia de los razonamientos e interpretaciones de los documentos y pruebas). En realidad lo que está tratando de conseguir el demandante es que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba (obteniendo, naturalmente , consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la Sentencia recurrida), como si el presente recurso no fuera extraordinario , y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.2 del invocado Texto procesal al Juzgador de instancia.

La siguiente modificación afecta al hecho probado cuarto para cuyo párrafo primero solicita el siguiente tenor: "El lunes 22 de febrero de 2010, la Sra. Regina al detectar en la papelera de reciclaje un programa extraño, lo puso en conocimiento de D. Marcos, del departamento informático, remitiéndole dicho programa por correo electrónico, siendo remitido a su vez al Jefe de dicho departamento Don. Domingo , el cual realizó las comprobaciones oportuna (sic) , concluyendo que se trataba de un programa espía o troyano, tipo "keylogger" que se obtiene a través de páginas de Internet, que no garantiza la seguridad de los contenidos descargados."

La redacción propugnada difiere de la original en que detalla más minuciosamente el itinerario seguido por el programa espía una vez fue detectado el mismo por la Sra. Regina . Dicha modificación que se apoya en los folios nº 53 y 54 (correo electrónico de la Sra. Regina ) no puede prosperar por cuanto que es irrelevante para modificar el sentido del fallo que el programa espía tras ser detectado por la Sra. Regina fuera remitido a D. Marcos y que este lo remitiera Don. Domingo .

También solicita el recurrente la adición de un nuevo párrafo al hecho probado cuarto con el siguiente contenido: "Los equipos informáticos del departamento de estudios , al que pertenece el actor, no tienen contraseña para acceder a los mismos, por lo que cualquier persona de la empresa pudo acceder a su contenido y ficheros."

Esta adición que se apoya en los folios 59 a 71 que recogen el informe emitido por el responsable de informática, Don. Domingo , no puede prosperar al ser reiterativa de lo que ya se refleja en el primer párrafo del hecho probado quinto, siendo además la información recogida en dicho párrafo más completa que la adición solicitada por el actor, tal y como se preocupa de mencionar la defensa de la empresa demandada en el escrito de impugnación del recurso.

La última revisión atañe al hecho probado séptimo, si bien no se solicita ninguna adición, modificación o supresión del mismo, limitándose la defensa del recurrente a poner en tela de juicio su contenido, llegando incluso a aducir que la empresa demandada al aportar al procedimiento el documento nº 4 obrante a los folios 40 a 41, ha incurrido en falsedad , conclusión a la que llega porque el sello de la empresa que aparece en el meritado documento no es el que había cuando se confeccionó el mismo, sino que es el sello que tiene ahora la empresa. El defectuoso modo en que se propone la revisión fáctica conduce al rechazo de la misma, además de que esta Sala no comparte el razonamiento utilizado por el recurrente sobre la falsedad que imputa a la empresa demandada , puesto que como señala la defensa de la mercantil demandada, una cosa es que el documento se hubiera confeccionado en el año 2007 y otra que el mismo se haya volcado en papel recientemente para su aportación al acto del juicio.

TERCERO.- En el último motivo del recurso se imputa a la Sentencia del Juzgado la interpretación errónea del art. 54 del Estatuto de los Trabajadores y de la jurisprudencia representada, entre otras, por la Sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 28 de abril de 1997 y de 3 de octubre de 1988 . En este motivo muestra el demandante su discrepancia con la fundamentación jurídica de la Sentencia de instancia cuando considera que los hechos imputados al trabajador cuentan con una gravedad y trascendencia jurídica innegables, a la par que revelan una pérdida absoluta de confianza que ninguna otra medida disciplinaria podría solventar. Señala el recurrente que el art. 54 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores debe ser interpretado de forma restrictiva y que la aplicación del apartado 2 del indicado precepto que es en el que se fundamenta el despido del demandante ha de respetar la teoría gradualista, la cual se ha vulnerado en el presente caso ya que la sanción de despido es desproporcionada a la gravedad de los hechos que además no han sido reconocidos por el actor ni se han probado, pero que de haberse acreditado tampoco justificarían la imposición de la máxima sanción que en el ámbito laboral constituye el despido, puesto que la conducta de intentar instalar un programa informático no es causa suficiente para sancionar al trabajador con el despido.

De acuerdo con lo manifestado por nuestro Alto Tribunal en su reciente Sentencia del 19 de Julio del 2010 ( ROJ: ST.S. 4591/2010), Recurso: 2643/2009 se ha de tener en cuenta "en interpretación y aplicación del art. 54.1 y 2.b) ET , sobre la determinación de los presupuestos del " incumplimiento grave y culpable del trabajador " fundado en la " La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo ", como motivo de despido disciplinario, que:

A ) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además , constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los Derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual;

B ) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad , pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido , lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe;

C ) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o , por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe , fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados;

D ) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad , siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.

E ) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas;

F ) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la " gravedad " con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral , debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes , una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado."

Para dilucidar en el presente caso si la conducta del actor que se recoge en la carta de sanción constituye o no transgresión de la buena fe contractual y si la misma reúne la gravedad suficiente para justificar el despido, se ha de estar al inalterado relato fáctico de la Sentencia del Juzgado que ha permanecido incólume y del que se desprende que el demandante que viene prestando servicios para la demandada desde el 16-6-06, es Técnico Medio Jefe de Estudios y el día 20-2-2010 intentó instalar en el ordenador de Doña. Regina (técnico del departamento de estudios del que es responsable el actor) un programa de tipo troyano que ocultándolo al usuario del ordenador graba las pulsaciones de teclado realizadas por el usuario con el fin de almacenar todo lo escrito durante el tiempo en que el programa esté activo. Además el 18-2-10 intentó descargarse varios programas "espías" y de programas no autorizados por la empresa para obtener contraseñas almacenadas en los equipos, lo que quedó reflejado en el registro del antivirus. La empresa demandada elaboró en julio de 2007 un protocolo sobre el uso de los medios informáticos de la empresa que era conocido por toda la plantilla de la misma y en el que se exigía para la descarga e instalación de programas no relacionados con las funciones del trabajador la aprobación de los responsables del sistema. El actor envió un correo electrónico a D. Domingo, responsable de informática, el 14.09.09, en el que le solicitaba un histórico de las páginas web más visitadas por el personal del departamento del que era responsable, y consultándole la posibilidad de poder tener control y ver los correos electrónicos del personal. El día 22.09.09 el Sr. Domingo respondió al correo del actor , indicándole que no tenía información sobre los sitios webs más visitados, y que con respecto de las contraseñas del personal del departamento de estudios, no era posible facilitarle dicha información, al no estar permitido acceder al correo electrónico sin consentimiento del propio usuario.

Los hechos expuestos revelan que el actor ha desobedecido de forma consciente las órdenes expresas de la empresa demandada en cuanto a la descarga e instalación de programas informáticos así como en cuanto al acceso al contenido de los correos electrónicos del personal de departamento del que era responsable el actor , lo que supone una flagrante transgresión de la buena fe contractual , pero es que además la finalidad de los programas espías que intentó utilizar el actor era facilitar el acceso del mismo a la información guardada en los ordenadores por otros trabajadores y sin el consentimiento ni el conocimiento de estos de estos, lo que sin duda supone un ataque al Derecho a la intimidad de dichos trabajadores, por lo que se ha de concluir que la calificación que efectúa la sentencia del Juzgado respecto a la procedencia del despido del demandante, al que su cargo en la empresa como responsable del departamento de estudios le exigía un mayor respeto a las instrucciones de la empresa, por la confianza en él depositada , se ajusta a lo establecido en el art. 54.2 d) de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, lo que conlleva la confirmación de la Sentencia del Juzgado, previa desestimación del recurso contra ella interpuesto.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 233.1 LPL, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D. Cristobal, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social n.º Cuatro de los de Alicante y su provincia, de fecha 23 de julio de 2010, en virtud de demanda presentada a su instancia contra la empresa CONSTRUCTORA HORMIGONES MARTÍNEZ , S.A., habiendo sido llamado el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL; y, en consecuencia, confirmamos la Sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina , que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita , deberá depositar la cantidad de 300' ºº ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), cuenta número 4545, indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta con la clave 66. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución , diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario , doy fe.