Sentencia Social Nº 109/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 29/2013 de 16 de Enero de 2014

Encabezamiento

Recurso nº 29/2013 (S) Sentencia nº 109/2014

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMOS. SRES.:

DOÑA MARÍA ELENA DÍAZ ALONSO, PRESIDENTE

DOÑA MARIA GRACIA MARTINEZ CAMARASA

DON JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a dieciséis de enero de dos mil catorce.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 109/2014

En el recurso de suplicación interpuesto por D Landelino , contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de los de Sevilla, en sus autos núm. 207/12, ha sido Ponente la Iltma. Srª. Magistrada Doña MARÍA ELENA DÍAZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por D. Landelino , contra Hotel Inglaterra S:A., Dª María Inmaculada y D. Victorio , sobre Despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 21 de junio de 2.012 por el referido Juzgado, con desistimiento de la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

1) Don Landelino ha venido prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa HOTEL INGLATERRA S.A. desde el día 16-10-96 con la categoría profesional de 2º Barman.

La relación laboral era indefinida y a tiempo completo.

El trabajador percibía un salario diario a efectos de despido de 51,48 €. El salario era abonado mensualmente mediante transferencia bancaria a la cuenta corriente del trabajador el último día del mes o el primer día del mes siguiente.

2) El día 10 de enero de 2012 la empresa entregó al actor carta de despido disciplinario con fecha de ese mismo día e idéntica fecha de efectos, con el contenido siguiente:

Muy Sr. Nuestro:

A través de la presente carta, le comunicamos la decisión de extinguir la relación laboral que usted mantiene con nosotros a través del DESPIDO DISCIPLINARIO, acogiéndonos a las facultades que nos asisten en virtud del Artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 32/4 del Convenio de ámbito Estatal del sector de Hostelería dónde especifica que: 'Es falta MUY GRAVE el robo, hurto o malversación cometidos dentro de la empresa'.

Las razones que fundamentan la decisión son las siguientes:

Que en un control rutinario que se efectúa periódicamente en el PUB TRINITY se ha detectado en usted las siguientes faltas muy graves:

- El día miércoles 14 de diciembre 2011 a las 19.10 horas unos clientes le solicitan una coca cola light y un café con leche, a las 19.35 se le pide la cantidad a abonar y le dice que son 4,50 €. Usted abre el cajón mete un billete de 5 € y a petición del cliente no devuelve nada en concepto de propina, no marca cantidad alguna en la caja ni consta ningún ingreso a esa hora en los comprobantes del TPV.

-El día Sábado 17 de diciembre de 2011 a las 11.05 h una pareja de edad le abona la cantidad de 6.50 € para que se cobre 6,40 € que correspondía a dos cafés y una bebida o refresco de naranja, usted abrió el cajón, introdujo el dinero, extrajo los diez céntimos de devolución y no ticó la cantidad pues tampoco consta en los ingresos del TPV a esa hora.

- El mismo día sábado 17 de diciembre de 2011 y a las 11.07 h. (mismo hora aprox) otro Sr. sentado al lado de la pareja anterior le da 3,50 € para pagar la consumición. Usted introduce dicha cantidad en el cajón y no consta que se haya ticado en los comprobantes del día y hora ningún movimiento ni ticket.

- En el mismo día a las 11,14 horas, otros señores le abonan la cantidad de 3,60 € de un café con leche y una tostada con mantequilla y una vez que se introduce el dinero en el cajón sin ticar usted se ausentó del departamento. Movimiento de caja que no registra ninguna cantidad abonada ni ticada en el día y hora de los justificantes del TPV.

- El día Sábado 24 de diciembre de 2011 a las 10.38 h le solicitan dos cafés con leche, uno de ellos en taza grande y un colacao que abonan a las 10,52, dándole 6,50 €, que usted mete en caja y ni marca ni tica según se puede comprobar en los justificantes de caja de dicho día y hora.

- El día domingo 25 de diciembre de 2011 a las 10.55 h le piden dos cafés con leche, uno de ellos en taza grande y media tostada. A las 11.08 h le preguntan a cuánto asciende la consumición, respondiéndole usted 5,70 € que le entregaron. Usted cogió, lo metió en caja no ticando absolutamente nada según se puede apreciar en los justificantes de día y hora.

Tales hechos suponen una infracción de carácter MUY GRAVE que justifica el DESPIDO DISCIPLINARIO que se aplica como sanción y que tendrá efectos desde la fecha hoy 10 de enero de 2012.

Al trabajador, que se negó a firmar la carta, se le entregó la misma en presencia de dos trabajadores de la empresa.

3) La empresa despidió a dos trabajadores con fecha 31 de enero de 2012 mediante carta de despido disciplinario.

La empresa a lo largo del mes de febrero y marzo de 2012 despidió a tres trabajadores mediante carta de despido objetivo.

4) Con fecha 15 de febrero de 2012 se celebró el acto de conciliación, que se tuvo por celebrado sin avenencia respecto a la empresa en virtud de papeleta de despido presentada el día 24 de enero de 2012.

La presente demanda se interpuso el día 17 de febrero de 2012.

5) El trabajador no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa ni delegado sindical.

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Landelino , que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de suplicación lo interpone el actor, al amparo del artículo 193 a), b ) y c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , contra la sentencia de instancia que declaró la procedencia del despido disciplinario acordado por la empresa 'Hotel Inglaterra S.A.', al resultar acreditado en los autos que el actor percibía el pago de consumiciones, que no registraba en la caja ni entregaba a los clientes el ticket correspondiente.

El recurso va dirigido a obtener la declaración de improcedencia del despido por defectos formales en la carta de despido, ya que en la misma se le imputaba la falta prevista en el artículo 39.4 del IV Acuerdo laboral de ámbito estatal para el sector de hostelería, consistente en 'El robo, hurto o malversación cometidos en el ámbito de la empresa.', al declarar la sentencia en el fundamento de derecho 5º que 'ciertamente no ha quedado acreditado que el trabajador se apropiara del dinero correspondiente a las consumiciones no documentadas', por lo que declara la procedencia del despido con base en el artículo 39.2 del mismo Acuerdo que califica como falta muy grave la comisión de una conducta que constituya 'Fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas'.

En primer lugar solicita la nulidad de la sentencia, por la vía del apartado a) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , por vulnerar el artículo 120.3 de la Constitución Española en relación con el artículo 24.1 del mismo texto legal , por haber fundamentado la sentencia el despido en un norma no alegada por la empresa ni en la carta de despido, ni en el procedimiento.

La Sala no puede admitir la infracción normativa denunciada, pues como ha declarado el sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2.004 (RJ 2004/953), pronunciamiento que reitera en la de 26 de marzo de 2.004, 'para poder apreciar la incongruencia extra petita de la resolución judicial, como se dice en la sentencia del Tribunal Constitucional nº 172/2.001, de 19 de julio , «resulta necesario que el órgano judicial conceda algo no pedido o se pronuncie sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implique un desajuste o inadecuación entre el fallo, o parte dispositiva de la resolución judicial, y los términos en que las partes formularon sus pretensiones en el proceso (por todas, sentencias del Tribunal Constitucional nº 139/1.999, de 14 de junio y 182/2.000 de 10 de julio ). Además, para que tal tipo de incongruencia tenga relevancia constitucional debe suponer una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivaspretensiones de las partes (por todas, sentencias del Tribunal Constitucional nº 20/1.982, de 5 de mayo y 182/2000, de 10 de julio ) ....Cabe añadir también que en este punto, el Tribunal Constitucional en sentencias como la nº 8/1.998, de 13 de enero , entre otras muchas, ha sentado doctrina en esa misma línea en la que se sostiene que «... el principio 'iura novit curia' permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocados por los litigantes; el órgano Judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes; de forma que no existirá la incongruencia 'extra petitum' cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aunque no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso».

Conforme a este criterio jurisprudencial se entiende que no es incongruente que el Juez aplique por derivación las consecuencias legales de una petición, aunque no hayan sido solicitadas expresamente por las partes, si vienen impuestas en normas de derecho necesario ( Sentencias del Tribunal Constitucional nº 120/1984, de 10 diciembre y 97/1987, de 10 junio ) o, que se concedan efectos no pedidos por las partes siempre que se ajusten al objeto material del proceso ( sentencia del Tribunal Constitucional nº 14/1985, de 1 febrero )

Esta tendencia interpretativa alejada de una rigidez formalista debe operar si cabe con mayor laxitud en el proceso laboral cuyos principios aconsejan tener una concepción más relajada de la congruencia que la existente en el proceso civil, pero cualquier flexibilidad en esta materia tiene que tener el límite de saber que la congruencia es una garantía de la efectividad del principio de contradicción, es decir, de que las partes tendrán siempre la oportunidad de ser oídas respecto de las cuestiones sobre las que pueden ser condenadas y de que el Juez resolverá sobre todas las alegaciones que las partes planteen en el pleito, con lo cual se está garantizando la inviolabilidad de los derechos reconocidos en el artículo 24 de la Constitución Española a la tutela judicial y a la no indefensión.

En este procedimiento se debate fundamentalmente sobre la procedencia del despido disciplinario de que ha sido objeto del actor, y si ha cometido un incumplimiento grave y culpable de sus obligaciones laborales sancionable con el despido, cuestiones que son resueltas en la sentencia con una motivación amplia, suficiente y que no causa indefensión, argumentación que puede ser dejada sin efecto a través del correspondiente recurso de suplicación, lo que conduce a la desestimación de este motivo de recurso.

SEGUNDO.-En relación con el Derecho aplicado en la sentencia se denuncia en el recurso, por la vía del apartado c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción de los artículos 105.2 , 107 y 108 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , solicitando la nulidad de actuaciones al estimar que se ha permitido en el acto del juicio a la empresa justificar una causa distinta a la alegada en el despido, debiendo haberse admitido exclusivamente en la instancia la prueba relativa al presunto robo realizado en la empresa.

El artículo 105.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , norma que regula la carga de la prueba en la modalidad procesal especial de impugnación de despido, establece que corresponde a la empresa 'la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo', carga de la prueba que se ve corroborada por el apartado 2º del mismo precepto que establece que 'para justificar el despido, al demandado no se le admitirán en el juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación escrita de dicho despido',norma que vincula la legalidad del acto extintivo de la relación laboral a la acreditación por la empresa de la comisión efectiva de la conducta que se imputa al trabajador despedido, conducta que debe tener la gravedad suficiente como para justificar la mayor de las sanciones previstas en el ordenamiento laboral la extinción de la relación laboral, al tener el despido una doble naturaleza sancionadora y resolutoria.

La regulación de la carga de la prueba en el proceso laboral, y la imposición al empresario de la carga de probar los hechos que imputa en la carta de despido, está motivada por la doble circunstancia, en primer lugar porque en el ordenamiento laboral el despido es una institución causal, no existiendo el despido libre, por lo que es necesario acreditar la existencia de un incumplimiento contractual grave realizado por los trabajadores que justifique la decisión extintiva empresarial y en segundo término porque en el Derecho del Trabajo prima el principio de estabilidad en el empleo sobre el poder organizativo del empresario, lo que determina la imposibilidad de despedir al trabajador sin una causa justificada.

En este caso no se imputa al trabajador en la carta de despido un robo, sino el cobro de consumiciones a los clientes sin registrarlo en la caja y sin expedir el oportuno ticket, lo que ha sido probado en el acto del juicio con la prueba de detectives, como se declara en el fundamento de derecho 2º de la sentencia, afirmación que no puede ser dejada sin efecto mediante una valoración global de la prueba practicada en los autos incluida la testifical como se pretende en el recurso, ya que nos encontramos ante un recurso extraordinario cuasicasacional que impide la libre valoración por la Sala del material probatorio obrante en los autos, por lo que versando la totalidad de la prueba practicada sobre los hechos imputados en la carta de despido, que son independientes de su calificación jurídica, procede la denegación de la nulidad de actuaciones solicitada.

TERCERO.-En relación con el relato fáctico solicita dos revisiones, por la vía del apartado b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , la primera para que se incluya un nuevo hecho probado en el que se declare que 'De la prueba practicada, ciertamente, no ha quedado acreditado que el trabajador se apropiara del dinero correspondiente a las consumiciones abonadas', revisión que no podemos aceptar en primer lugar por pretender incluir en el relato fáctico un hecho negativo lo que es inadmisible y en segundo término, porque esta conclusión figura en el fundamento de derecho 5º de la sentencia con valor fáctico.

Seguidamente solicita que se adicione un nuevo hecho probado en el que se declare que 'Tanto en la carta de despido como en la vista principal, y basado en el articulado de la carta, el artículo 54 y 39.4 del Convenio de la Hostelería , se ratifica por la empresa que la causa de despido es el robo, hurto o malversación dentro de la empresa', motivo de recurso que tampoco puede prosperar, al figurar en el hecho probado 2º una transcripción de la carta de despido, por lo que debemos desestimar este motivo de recurso y dejar inalterado el relato fáctico de la sentencia de instancia.

CUARTO.-Por último se denuncia una vulneración de la doctrina gradualista por no haberse acreditado la apropiación del dinero que sustrajo del control de la caja registradora.

La Sala no puede acceder a una reducción de su responsabilidad, pues aunque el Tribunal Supremo ha declarado de forma reiterada que la imposición de la sanción de despido disciplinario debe ser interpretada restrictivamente, al ser la sanción máxima que nuestro ordenamiento laboral prevé frente a incumplimientos del trabajador graves y culpables, conforme al principio básico del Derecho del Trabajo que favorece la continuidad de la relación laboral, y que para la imposición de esta sanción debe analizarse las circunstancias concurrentes en el momento de producirse los hechos imputados a través de un análisis individualizado la gravedad y la culpabilidad de la conducta, buscando la necesaria proporcionalidad entre hecho, persona y sanción, ponderando factores como: la índole del trabajo realizado, los efectos derivados de la falta, los antecedentes respecto a conductas similares, la antigüedad del trabajador en la empresa, el perjuicio económico sufrido por la misma o la existencia o no de otras sanciones por el mismo hecho, de tal forma que sólo cuando se trata de comportamientos notoria gravedad sea procedente la imposición de la sanción máxima que el despido supone, ello no implica que la Sala puede rebajar la sanción impuesta al trabajador cuando se ha acreditado la gravedad de la conducta imputada y la realización de un incumplimiento de las obligaciones laborales grave y culpable previsto en el régimen sancionador como falta muy grave sancionable con el despido.

En este caso no es necesario para declarar la procedencia del despido disciplinario que se acredite la apropiación indebida del importe de las consumiciones por el actor, al estar demostrado que no supusieron un ingreso para la empresa al haber sido sustraídas de una forma voluntaria e intencionada del control documental y de la caja registradora, por lo que el actor bien como autor, bien como colaborador necesario, participó una sustracción de dinero a la empresa, no siendo necesario para declarar la procedencia del despido disciplinario que se acreditara su autoría de una forma indubitada a no regir la presunción de inocencia en el ámbito laboral.

Como declara la sentencia del Tribunal Constitucional nº 153/2000 'El derecho fundamental a la presunción de inocencia no puede alegarse en el ámbito de las relaciones laborales, cuando éstas son extinguidas unilateralmente por el empleador mediante el despido disciplinario. En efecto, cuando el empresario sanciona con el despido una conducta del trabajador constitutiva de incumplimiento grave y culpable de la relación contractual, no se halla en juego, en puridad, la inocencia o culpabilidad del trabajador despedido, ni, en consecuencia, la actividad probatoria producida en el proceso laboral emprendido frente al acto extintivo se encamina a destruir la presunción de inocencia garantizada por el art. 24.2 de la Constitución , sino, más sencillamente, a justificar el hecho o hechos causantes del despido y su atribución al trabajador. Así lo ha establecido la doctrina constitucional, a partir de la sentencia del Tribunal Constitucional nº 30/1992, de 18 de marzo (RTC 1992, 30), conforme a la cual: «debe partirse del alcance específico y en cierto modo restrictivo que el derecho de presunción de inocencia tiene en el ámbito laboral, pues su campo de aplicación natural es el proceso penal (y, por extensión, el procedimiento administrativo sancionador) y, si bien en un primer momento este Tribunal entendió aplicable tal derecho a dicha clase de procesos en tanto en cuanto la jurisdicción laboral ha venido y viene sosteniéndolo, posteriormente ha rectificado y es hoy doctrina uniforme el considerar aplicable la presunción de inocencia exclusivamente en el ámbito del proceso penal». Además, como se ha dicho también reiteradamente por este Tribunal, «dicho procedimiento laboral se rige por el principio dispositivo y, en él, no se ejerce el 'ius puniendi' del Estado»,doctrina después reiterada en las Sentencias del Tribunal Constitucional nº 27/1993, de 25 de enero (RTC 1993 , 27 ), 6/1995, de 10 de enero (RTC 1995 , 6 ) y 53/1995, de 23 de febrero (RTC 1995, 53).

En este mismo sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 9 abril 2013 (RJ 20133653) citando numerosas sentencias del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional en las que se declara que ' la jurisdicción penal y laboral operan sobre culpas distintas y no manejan de idéntica forma el material probatorio para enjuiciar en ocasiones una misma conducta'. Tampoco existe violación del principio de presunción de inocencia, dado que, como ha reiterado el Tribunal Constitucional, rectificando su inicial jurisprudencia - entre otras, sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de marzo de 1992 (RTC 1992, 30)- la presunción de inocencia es de aplicación exclusiva en el ámbito del proceso penal, y ello porque 'de un lado, el despido no es más que una resolución contractual, y por tanto no conlleva la aplicación del derecho penal y, de otro, en que la consideración por los Tribunales laborales de que una conducta implica incumplimiento contractual, no incluye un juicio sobre la culpabilidad o inocencia del recurrente'.

En consecuencia resultando acreditado en los autos que el actor realizó la conducta imputada que consiste en no registrar el pago de ciertas consumiciones, es claro que participó en una sustracción de dinero realizada a la empresa, lo que constituye un incumplimiento grave y culpable de sus obligaciones contractuales, lo que conduce a la desestimación del recurso de suplicación interpuesto y la confirmación de la sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Landelino contra la sentencia dictada el día 21 de Junio de 2.012, en el Juzgado de lo Social nº 2 de Sevilla , en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta en impugnación de despido a instancias de D. Landelino contra la empresa 'HOTEL INGLATERRA S.A.', Dª. María Inmaculada y D. Victorio y confirmamos la sentencia impugnada en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparadopor cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAShábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escritodirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copiascomo partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilioen la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos';

b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción';

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En Sevilla a

La extiendo yo el/la Secretario/a para hacer constar