Sentencia Social Nº 109/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 986/2015 de 08 de Febrero de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000109/2016

En Santander, a 9 de febrero del 2016.

PRESIDENTA

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

MAGISTRADOS

Ilmo. Sr. D. RUBEN LOPEZ-TAMES IGLESIAS (ponente)

Ilma. Sr. D. Mª Jesús Fernández García

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por el INSS y TGSS contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. dos de Santander, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. RUBEN LOPEZ-TAMES IGLESIAS, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por Dª. María Rosario siendo demandados el INSS y TGSS, Altadis, S.A. y Mutua Fremap sobre Seguridad Social y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 16 de septiembre de 2015 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- Como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.-La actora, María Rosario , nacida el NUM000 de 1957, figura afiliada a la Seguridad Social, Régimen General, con el nº NUM001 , prestando servicios para la empresa codemandada, Altadis, S.A, con antigüedad desde el 25 de Junio de 2002.

2º.-La citada empresa tiene concertada la prestación de incapacidad temporal por contingencias comunes con la Mutua Fremap, así como las contingencias profesionales.

3º.-El día 15 de Enero de 2015, la actora tenía turno de trabajo por la mañana y al acceder al garaje comunitario de su domicilio sufre una torcedura de pie izquierdo. Cuando llega al centro de trabajo y comunica lo ocurrido, la empresa extiende un parte incidencia a las 7:51 horas y un volante de solicitud de asistencia sanitaria para la Mutua Fremap.

4º.-La trabajadora inició un proceso de incapacidad temporal por contingencias comunes el 15 de Enero de 2015 con el diagnóstico de 'Fractura patológica de otro sitio no especificado'.

5º.-La Mutua realizó a la trabajadora una ecografía de muslo izquierdo el mismo día 15 de Enero de 2015 que informa:

'Tendinopatía degenerativa de tendones isquiotibiales con rotura completa del tendón del semimembranoso y parcial del tendón conjunto bíceps femoral-semitendinoso. Hematoma focal con probable compresión secundaria del nervio ciático'.

6º.-A instancia de la trabajadora se ha tramitado expediente administrativo de determinación de contingencia, y previo informe del EVI de fecha 10 de Abril de 2015, se ha dictado resolución por la Dirección Provincial del INSS el 15 de Abril de 2015 que confirma el carácter de enfermedad común de la I.T. iniciada el 15 de Enero de 2015.

7º.-La Base Reguladora de la incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo asciende a 116,03 euros diarios.

8º.-Se ha agotado la vía administrativa previa.

TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Estimo la demanda formulada por María Rosario contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ALTADIS, SA Y MUTUA FREMAP y en consecuencia declaro que la situación de incapacidad temporal iniciada por la actora el 15 de Enero de 2014 deriva de accidente de trabajo 'in itinere', condenando a las partes demandadas a estar y pasar por esta declaración con las consecuencias legales a ello inherentes.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, INSS y TGSS, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Alegada la infracción del artículo 115.1 de la ley General de la Seguridad Social , que define en su apartado 2.a el accidente in itinere. La cuestión controvertida es clara y radica en determinar si el accidente, una torcedura de tobillo, sufrido en el momento en que la actora, al acceder al garaje comunitario de su domicilio, se dirigía a coger el coche y a desplazarse al trabajo, ha de tener la consideración de accidente 'in itinere'.

El concepto de este tipo de accidente, apartado a) del artículo 115.2 de la Ley General de la Seguridad Social/1994 , aplicable en el caso, supone que tengan la consideración de accidentes de trabajo los que sufra el trabajador al ir y volver del lugar de trabajo. Su naturaleza es la de un accidente laboral impropio, ya que el nexo causal entre trabajo y lesión no es directo e inmediato, como en el accidente de trabajo típico, sino mediato o indirecto, pues deriva del desplazamiento del trabajador desde o hasta el lugar donde ha de realizar la prestación laboral, es decir, hasta el centro de trabajo.

El término de 'accidente in itinere' lo utilizó, sin embargo, por primera vez la STS 1-7-1954 (RJ 1954, 1840). Su razonamiento era ya entonces claro porque es el mismo que en la actualidad: se produce el desplazamiento como acto necesario para la prestación laboral, por lo que sin trabajo no habría desplazamiento y sin desplazamiento no habría accidente. La conexión entre el resultado dañoso y la actividad profesional por cuenta ajena del trabajador no es otra que el trayecto considerado como un acto imprescindible para la ejecución del trabajo.

A falta entonces de un expreso reconocimiento legislativo (hasta su recepción en el artículo 84.5, a) del Texto Articulado I de la Ley de Bases de Seguridad Social aprobado por Decreto 21-4-1966) fue creación originaria de la jurisprudencia de los años cincuenta y sesenta. La LGSS/1974 incorporó ese criterio jurisprudencial.

Se ha castellanizado a veces la denominación con expresiones como 'accidente de trayecto', 'accidente en tránsito', 'accidente en ruta', 'accidente itinerario' o 'accidente laboral en camino' pero la más utilizada o con mayor éxito sigue siendo la de 'in itinere'

Como ha dicho el Tribunal Supremo en las sentencias de 19-1-2005 (RJ 2005, 2534 ) o de 20-9-2005 (RJ 2005, 7331), el precepto no incluye, expresamente, todos los requisitos exigidos por la jurisprudencia, pero tal circunstancia no es obstáculo para que, debamos estar, como ya razonara la sentencia de 5-12-1975 (RJ 1976, 5162), 'a la constante y elaborada doctrina que sobre el particular tiene establecida esta Sala'. Tal jurisprudencia elaborada en torno al accidente in itinere 'no es una teoría rígida e inmutable, sino flexible y evolutiva, pues ha de moldearse sobre realidades en constante mutación' ( STS 28-12-1962 (RJ 1962, 282); asimismo, SSTS 25-11-1965 (RJ 1965, 5309 ] y 20-11-1975 (RJ 1975, 4392).

En cualquier caso es una materia esencialmente casuística y circunstancial, lo que hace difícil la unificación, tal y como declara el auto del TS de 22-12-1992 (RJ 1992, 10357), que constata como en esta materia es muy difícil establecer generalizaciones o pautas válidas para los diferentes supuestos, ya que la adopción de cada solución concreta depende fundamentalmente de las circunstancias, datos y elementos que en cada caso específico concurren.

Deben reflejarse, asimismo, dos circunstancias fundamentales que son las siguientes: a) el accidente 'in itinere' no se presume y quien lo alega debe acreditar todas las circunstancias ( STS 16-11-1998 [RJ 1998, 9825], entre tantas otras) y 2) la asimilación a accidente de trabajo del accidente de trayecto ('in itinere') se limita a los accidentes en sentido estricto (lesiones súbitas y violentas producidas por agente externo) y no a las dolencias o procesos morbosos de distinta etiología y modo de manifestación. Matizando muchas sentencias, como la 30-5-2000 (RJ 2000, 5891), que la presunción del legislador en el accidente 'in itinere' se establece para la relación de causalidad con el trabajo, pero no en relación a la lesión o trauma que no es discutido.

También se reconoce esta institución en el marco internacional. El Convenio OIT número 121 (1964), relativo a las prestaciones en caso de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales (no ratificado por España), dispone que todo Estado miembro deberá prescribir una definición de accidente de trabajo en la que se incluyan las condiciones bajo las cuales un accidente sufrido en el trayecto al o del trabajo será considerado como accidente de trabajo; la descripción de tales condiciones no será necesaria si, independientemente de los sistemas de Seguridad Social que protegen los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, hay otros sistemas distintos que cubren los accidentes sufridos en el trayecto y conceden prestaciones que en su conjunto sean al menos equivalentes a las que establece este Convenio (Art. 7º).

Asimismo, la Recomendación OIT número 121 dispone que todo Estado miembro debería considerar accidentes de trabajo los sufridos en el trayecto directo entre el lugar de trabajo y la residencia principal o secundaria del asalariado, o el lugar donde el asalariado toma habitualmente sus comidas, o el lugar donde el asalariado percibe habitualmente su remuneración (Art. 5, c).

En el ámbito del Derecho social comunitario, el artículo 56 del Reglamento del Consejo 1408/71/CEE, de 14-6-1971 , relativo a la aplicación de los Regímenes de Seguridad Social a los trabajadores por cuenta ajena y a sus familias que se desplazan dentro de la Comunidad, dispone que el accidente in itinere ocurrido en el territorio de un Estado miembro distinto del Estado competente será considerado como ocurrido en el territorio de este último.

Además de los requisitos propios de todo accidente, la modalidad in itinere tiene los suyos. La Sala Cuarta (por todas, STS 20-9-2005 [RJ 2005, 7331], entre otras), exige la simultánea concurrencia de las siguientes circunstancias: a) que la finalidad principal y directa del viaje esté determinada por el trabajo (elemento teleológico); b) que se produzca en el trayecto habitual y normal que debe recorrerse desde el domicilio al lugar de trabajo o viceversa (elemento geográfico); c) que el accidente se produzca dentro del tiempo prudencial que normalmente se invierte en el trayecto (elemento cronológico); o, lo que es igual, que el recorrido no se vea alterado por desviaciones o alteraciones temporales que no sean normales y obedezcan a motivos de interés particular de tal índole que rompan el nexo causal con la ida o la vuelta del trabajo; d) que el trayecto se realice con medio normal de transporte (elemento de idoneidad del medio).

SEGUNDO.- Respecto al requisito topográfico o geográfico, que es el discutido, el accidente de trabajo 'in itinere' debe ocurrir en el camino de ida o vuelta entre el domicilio del trabajador y su centro de trabajo. Los tribunales vienen exigiendo desde antiguo que el trabajador utilice un trayecto adecuado, entendiendo por éste el normal, usual o habitualmente utilizado para acudir al trabajo o regresar al domicilio (entre muchas, STCT 16-11-1982 [RTCT 1982, 6343]), aunque no sea el más corto (STCT 30-5-1984 [RTCT 1984, 4761]) . Tal circunstancia no impide entonces que se utilice otro camino por razones concretas como lo atascos.

El Tribunal Supremo, en sentencia de 22-12-1987 (RJ 1987, 9019), señala que la utilización de un camino no habitual para desplazarse hasta el centro de trabajo rompe el nexo causal y descarta la consideración del siniestro sufrido en el trayecto como accidente de trabajo. Por su parte la ya mencionada STS de 29-9-1997 (RJ 1997, 6851) afirma que no concurre el requisito de idoneidad del trayecto cuando el accidente se produce a gran distancia del centro de trabajo y en trayecto ajeno al que es normal para incorporarse al mismo.

El riesgo comienza y termina en la puerta de la casa o en la del piso, no en la de la calle (STCT 27-10-83 [RTCT 1983, 8942]). Pese a existir otro criterio que considera vivienda el espacio existente hasta el acceso a la vía pública, parece más lógico entender que la vivienda o domicilio tiene su límite en la puerta de acceso a la misma.

Concluido, o no iniciado el recorrido del trayecto, se está fuera del http://www.westlaw.es/westlaw/primary/frames.do? posicion=frameBottomBottomRightMiddle&action=verMarginal - ctx3 ámbito del accidente in itinere: por ejemplo, si ya había terminado el viaje de regreso y en el garaje se lesionó el actor 'al mirar el motor' del coche. (STCT 27-4-77 [RTCT 1977, 2321]); menos aún si, tras el regreso a casa y tras vestirse, volvió al garaje ( STS 23-3-1981 [RJ 1981, 1396]).

El riesgo comienza y termina en la puerta de la casa o en la del piso, como decimos, por lo que el sufrido en el momento en que la actora, al acceder al garaje comunitario de su domicilio, para coger el coche y desplazarse al trabajo, ha de tener la consideración de accidente 'in itinere' porque el recorrido del trayecto, siquiera en este primer tramo a pie, se había iniciado, no terminado, a diferencia de los supuestos que se refieren en el recurso, en los que el accidente se produjo al haber terminado el trayecto.

Respecto al criterio referido de la Sala de lo Social del TSJ de Asturias, en sentencia nº 1188/2001, de 4 de mayo, rec. 1795/2000 , no resulta vinculante y la eventual contradicción con el de esta Sala bien pudiera ser resuelta en unificación de doctrina.

Aunque esta misma unificación considera que debemos entender por domicilio el lugar cerrado en el que el trabajador desarrolla habitualmente las actividades más características de su vida familiar, personal, privada e íntima ('morada fija y permanente', en la primera acepción del DRAE), es decir, lo que comúnmente denominamos 'vivienda' ('lugar cerrado y cubierto construido para ser habitado por personas', también en la primera acepción del DRAE), y, por otro, que el abandono de ese espacio concreto (elemento geográfico) debe ponerse en relación directa con el inicio de otras actividades o circunstancias que, alejadas ya por completo de las primeras, así mismo ponen claramente de relieve una relación causal (elemento teleológico) con el comienzo (elemento cronológico) del trayecto que conduce en exclusiva al desempeño de la actividad laboral.

La sentencia del Tribunal Supremo, de 26 de febrero de 2008 (R. 1328/07 ), ha precisado que el trabajador 'que está todavía en el domicilio, antes de salir o después de entrar en él, no está en el trayecto protegido y, por tanto lo que en él acaezca no es accidente 'in itinere''. Y como en ese supuesto se trataba de un trabajador que habitaba en una vivienda unifamiliar o en un apartamento situado en un bloque de pisos, existiendo en cualquier caso unas zonas comunes utilizables por todos los propietarios para entrar al piso propio desde la calle o bien para salir a ella desde el mismo, la Sala entendió acertada la doctrina que señalaba 'que cuando el trabajador desciende las escaleras del inmueble en el que se ubica su vivienda ya no está en el espacio cerrado, exclusivo y excluyente para los demás, constitucionalmente protegido, sino que ya ha iniciado el trayecto que es necesario recorrer para ir al trabajo, transitando por un lugar de libre acceso para los vecinos y susceptible de ser visto y controlado por terceras personas ajenas a la familia', añadiendo que como 'en este caso no hay duda alguna de que el accidentado realizaba el trayecto con la finalidad de ir al trabajo, no cabe sino concluir que se produjo el accidente 'in itinere' al que se refiere el art. 115.2 a) de la LGSS '.

El elemento determinante no es tanto, según lo expuesto, el título jurídico en virtud del cual se ocupa una vivienda, o el de los elementos comunes que igualmente la configuran y en los que el accidente se pudiera producir. Lo decisivo es, por un lado, que, a los efectos que aquí interesan, debemos entender por domicilio el lugar cerrado en el que el trabajador desarrolla habitualmente las actividades más características de su vida familiar, personal, privada e íntima ('morada fija y permanente', en la primera acepción del DRAE), es decir, lo que comúnmente denominamos 'vivienda' ('lugar cerrado y cubierto construido para ser habitado por personas', también en la primera acepción del DRAE), y, por otro, que el abandono de ese espacio concreto (elemento geográfico) debe ponerse en relación directa con el inicio de otras actividades o circunstancias que, alejadas ya por completo de las primeras,ponen claramente de relieve una relación causal (elemento teleológico) con el comienzo (elemento cronológico) del trayecto que conduce en exclusiva al desempeño de la actividad laboral.

Y en el caso referido, que resuelve el Tribunal Supremo acerca de un accidente ocurrido en la finca de propiedad del trabajador, guiando la motocicleta, después de salir de la vivienda que habita para dirigirse al centro de trabajo, era evidente que concurrían todos los elementos requeridos por la jurisprudencia porque cuando tuvo lugar el accidente, por una parte, el trabajador ya había dejado atrás ese espacio personal y privado que, al margen del título jurídico, constituía su verdadero domicilio y, por otra, también había comenzado el trayecto que normalmente le conducía al centro de trabajo ( Sentencia de 14 febrero 2011 . RJ 2011 2736).Es decir, los requisitos y circunstancias que apreciamos en el supuesto actual.

Fallo

Que desestimamos el recurso interpuesto por Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº Dos, de fecha 16 de septiembre de 2015 (proceso 302/2015), dictada en virtud de demanda seguida por Dª. María Rosario , contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, Altadis, S.A. y Mutua Fremap, sobre seguridad social, confirmando íntegramente dicha resolución.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma recurso de casación para unificación de doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dentro del plazo de diez días hábiles contados a partir del siguiente al de su notificación.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.