Sentencia SOCIAL Nº 109/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 981/2016 de 10 de Febrero de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000109/2017

En Santander, a 10 de febrero del 2017.

PRESIDENTA

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

MAGISTRADAS

Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA (Ponente)

Ilma. Sra. Dª. Elena Pérez Pérez

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por las Ilmas. Sras. citadas al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Matilde contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. Tres de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos se presentó demanda por Dª. Matilde , siendo demandado INSS y TGSS, sobre Incapacidad, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 10 de octubre de 2016 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-Como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.-La demandante nació el NUM000 -1957 y se encuentra afiliada al R. General de la S. Social.

La base reguladora asciende a 429,79 euros, siendo la fecha de efectos el 14-4-16.

2º.-Iniciadas actuaciones administrativas se emitió informe médico de síntesis el 12-4-16 con el contenido que obra en autos, reuniéndose la EVI de Cantabria para proponer a la Dirección Provincial del INSS de Cantabria la no calificación de la demandante como incapacitada permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral, propuesta que fue admitida y acordada por la Dirección Provincial del INSS.

Contra la anterior decisión se interpuso por la demandante reclamación previa, siendo desestimada por la Dirección Provincial del INSS.

3º.-La demandante presenta el siguiente cuadro de secuelas:

. rodilla izquierda: gonartrosis severa, condromalacia grado IV, rotura de menisco interno.

. rodilla derecha : fractura de rótula en 1981.

. hombro derecho: tendinopatía leve.

4º.-El cuadro anterior provoca el siguiente menoscabo funcional:

. dificultades para deambulación y bipedestación prolongadas, subir y bajar escaleras, terrenos irregulares...

5º.-La profesión habitual de la demandante es la de ayuda a domicilio.

6º.-La demandante reúne 1.662 días de cotización en los diez años anteriores a marzo de 2016.

7º.-La demandante permaneció de alta para la empresa Clece S.A. desde el 17-6-2010 hasta el 8-9-2010. En desempleo desde el 30-9- 2010 al 29-7-11 y percibió subsidio por desempleo desde el 30-8-11 hasta el 28-2-12.

La actora ha sido demandante de empleo desde el 18-3-16 (no lo fue en el periodo del 1-2-16 al 18-3-16; anteriormente, sí).

TERCERO.-En dicha sentencia se dictó el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando la demanda interpuesta por doña Matilde contra el INSS y TGSS, absuelvo a las demandadas de la reclamación contra ellas formulada'.

CUARTO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, no siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos a la ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- En la instancia se desestima la demanda y deniega a la actora la situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de ayuda a domicilio, derivada de enfermedad común. En atención al cuadro clínico que deduce del informe médico de síntesis, obrante en el expediente administrativo tramitado. Así como, la pretensión subsidiaria de incapacidad permanente parcial para la misma profesión. Considerando a la empleada en situación asimilada al alta, aunque el 18-3-16 no era demandante de empleo, por ser la falta de adscripción muy corta y poco significativa (del 1-2-16- al 18-3-16), siendo anteriormente demandante de empleo y más allá perceptora de prestación por desempleo, manteniendo vinculación con el sistema al encontrarse en alta en la empresa Clece S.A. Unida al sistema durante varios años, no apartándose más que mes y medio. En aplicación de la doctrina flexible y humanitaria que caracteriza este tipo de situaciones. Sin que acredite que reúne el periodo de cotización de 10 años anteriores al hecho causante para la situación subsidiaria solicitada.

Y, no reconociendo la pretensión principal, ya que, localizada la lesión en rodilla izquierda, le ocasiona dificultades para bipedestación y deambulación prolongada, así como desplazamientos por terrenos irregulares. Con una pérdida de capacidad, sobre todo en dichos esfuerzos, pero sin problemas para llevara a cabo el resto de su actividad, sin menoscabo específico y concreto en la otra rodilla (dañada en 1981) y siendo la tendinopatía del hombro derecho leve, sin reseña de falta de movilidad alguna.

Frente a esta decisión interpone recurso de suplicación la representación letrada de la actora con amparo procesal en la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicitando la modificación del relato en dos apartados.

1.- En el primero de ellos, postula la ampliación del hecho declarado probado tercero, con apoyo documental en el informe de Valoración Médica unido al expediente (f. 23 y 24), y también aportado como documental por la actora. Así como, informe del ICASS del folio 31, con limitación de extremidades inferiores de 20%. Proponiendo el siguiente texto literal:

'La demandante presenta el siguiente cuadro de secuelas: Gonartrosis izquierda severa. Rotura de menisco interno y condromalacia grado IV en rodilla izquierda. Obesidad tipo I. hipotiroidismo. Tendinopatía leve en hombro derecho. Secuelas de fractura de rótula en rodilla derecha (1981). Limitación funcional en ambos miembros inferiores. Marcha claudicante con EII. Evolución crónica.'.

En interpretación del precepto que funda el recurso, con relación al art. 196.3 de la LRJS , en cuanto al cuadro clínico que afecta a los beneficiarios de la seguridad social, esta Sala mantiene el criterio, que debe estarse al informe acogido por el magistrado de instancia, en su libre e imparcial facultad valorativa de lo actuado en la instancia, de conformidad con el art. 97.2 del mismo Texto legal , salvo insuficiencias o contradicciones en el acogido o una mayor cualificación técnica del informe pretendido; y, siempre, que sea relevante al resultado del recurso planteado.

A la luz de la doctrina expuesta, procedería acoger la revisión fáctica pretendida, en cuando a la literalidad del informe oficial en que se funda, pero en su integridad, como a continuación con mayor detalle se expresa. No pudiendo desgajar la parte que destaca, de otros elementos del referido informe como la evaluación directa de la capacidad que, por ello, le resta. De menor entidad a lo propuesto. Por lo que no siendo trascendente al recurso la adición (total) del informe citado del EVI, es inatendible.

Y, en cuanto a la valoración del grado de minusvalía, es también intrascendente, por cuestionar elementos irrelevantes, de igual forma, al litigio.

2.- Con igual pretensión revisora, solicita la modificación del ordinal fáctico cuarto, en atención a informe médico inspector del INSS y reconocimiento de grado de minusvalía del 42% a la actora. Del siguiente tenor literal:

'El cuadro anterior provoca el siguiente menoscabo funcional: dificultades y limitación para la deambulación y bipedestación prolongadas, subir y bajar escaleras, terrenos irregulares, trabajar en cuclillas'.

Reiterar que la insuficiencia que pretende la parte recurrente que puede integrarse con el texto acogido (el informe del EVI), del que el magistrado resume el cuadro que considera probado. Lo que no concurre, ni por dicha integración que mantiene subsistente las conclusiones del de síntesis, en cuanto a la patología más significativa, y la movilidad o funcionalidad en rodilla izquierda y hombro derecho, no es relevante a la estimación del recurso, como a continuación se expone. Cuando además no se limita a trascribir sino que omite que la limitación del informe acogido lo es solo para las citadas tareas pero con 'elevados requerimientos', que no es identificable al texto propuesto.

Aunque, reiteramos, dicho texto se amplíe para analizar el verdadero estado limitativo ponderado, en la instancia, con relación a lo previsto en el art. 193.1 del TR LGSS /2015, en orden a la prestación cuestionada en el recurso.

Pero frente al que no es prevalente el informe del EVO, que valorado en la instancia, no ha merecido favorable acogida, y que funda el recurso. Por atender a circunstancias -ya se ha dicho- irrelevantes a la litis.

SEGUNDO.- Con apoyo procesal en la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente denuncia infracción de lo establecido en el artículo 137.4 de la LGSS/1994 . Al entender que la actora por las dificultades probadas para bipedestación y deambulación prolongada, subir y bajar escaleras/cuestas, terrenos irregulares, cuclillas. Estando afectada no solo la rodilla izquierda sino también la derecha (aquella severa) y el hombro rector. Dadas las condiciones de su trabajo, cuidando enfermos y personas mayores, que necesitan ser transportados y movilizados, para su aseo, vestido.... Siempre de pie, agachada y cargando pesos. Lo que estima justifica la situación de incapacidad permanente total que reitera en el recurso, en atención a doctrina jurisprudencial y suplicacional que refiere.

Ahora bien, reiterar que el relato fáctico que sustenta la recurrida, no es el esgrimido en el recurso sino el concluido del informe médico del Equipo de Valoración. Del que se deduce que padece, como deficiencias más significativas: gonartrosis izquierda severa, rotura de menisco interno y condromalacia grado IV, en rodilla izquierda. Obesidad tipo I. Hipotiroidismo. Tendinopatía leve de hombro derecho. Secuelas de fractura de rotula en rodilla derecha (1981). Evolución, crónica. Limitaciones orgánicas y funcionales: grado funcional locomotor: EEII, 2. Disminución moderada-severa de la movilidad de rodilla izquierda. Puede existir limitación para elevados requerimientos de deambulación y bipedestación, subir/bajar escaleras/cuestas, trabajar en cuclillas.

IMC 32,42%. A la exploración por aparatos, locomotor: extremidades inferiores: rodilla derecha, cicatriz semicircular sobre la rodilla; accidente de tráfico, con fractura de rotula en 1981. Rodilla izquierda deformada, dolor a la flexión de 50º, no puede más. Lateralizaciones dolorosas, sobre todo la externa, por pinzamiento de menisco interno. Marcha claudicante, con EII. Se ha quedado muy dolorida a pesar de hacer los movimientos con mucho cuidado y lentamente; a veces le falla la pierna.

RMN rodilla izquierda (21-6-15): signos de gonartrosis tricompartimental con pinzamiento articular y formación de osteofitos marginales, especialmente avanzada en compartimento femoropatelar, donde se evidencia denudación cartilaginosa e incipiente alteración de señal en el hueso subcondral. Signos de degeneración intrasubstancial en ambos meniscos y pequeño desgarro longitudinal del cuerno anterior del menisco externo y del cuerno posterior del menisco interno. Ligamentos laterales, ligamentos cruzados y tendones cuadricipital y rotuliano, conservados.

Es decir, siendo cierto el antecedente de la afectación, por accidente antiguo (1981), de rótula de rodilla derecha. Que la misma recurrida ya pondera ha sufrido, en su fundamentación jurídica. También, lo es, como se cuida de precisar en atención al art. 97.2 LRJS el Juzgador de la instancia, que en el momento actual de valoración del expediente, las deficiencias funcionales que le restan se centran exclusivamente en la extremidad inferior izquierda y ninguna se reseña en la derecha. Pese al GF del aparato locomotor, 2, para ambas que se consigna; pues, en el mismo informe acogido, se aclara que la marcha es claudicante con EII, exclusivamente que es la observada directamente por el médico evaluador. Que no destaca déficit alguno, en la derecha.

No siendo los meros diagnósticos de dolencias los tributarios del reconocimiento postulado como determinan los art. 193.1 y 194.1.b) LGSS / 2015, Real Decreto legislativo 8/2015, de 30 de octubre , vigente desde el 2-1-2016, al memento del hecho causante de la prestación reclamada, en abril de 2016.

Y, dicha afectación actual, lejos de la incompatibilidad para las tareas de atención a dependientes y personas mayores, que sin duda precisa de esfuerzos, pero que, normalmente, serán moderados y solo ocasionalmente intensos, por lo que éstos, no determinan la prestación reclamada. No está justificada con dicho cuadro, pues la marcha aun claudicante, sigue siendo autónoma y funcional, no precisa apoyo. El hombro derecho esta solo levemente afectado y sin relevancia a dichas tareas. Y, lo concluido sobre la citada limitación es solo que 'puede presentarse a elevados requerimientos (bipedestación, deambulación, subir/bajar escaleras/cuestas, trabajar en cuclillas). Esto es, solo para 'elevados requerimientos', o la muy intensa deambulación/bipedestación, no la normal y moderada como la del resto de tareas a que justifica solo cierta dificultad, como pondera la recurrida. Y no la gran incapacidad que pretende.

No siendo identificable el grado de afectación de la dolencia de rodilla izquierda (gonartrosis severa, condromalacia avanzada). Con la moderada afectación limitativa y de una sola articulación (rodilla izquierda). No suficiente al grado postulado.

Y, al margen de las meras referencias de la enferma al evaluador sobre los dolores que padece, por su subjetividad, dado que lo acreditado por la exploración y RMN, sigue siendo lo más relevante y crónico, la afectación en rodilla izquierda, y leve afectación de hombro derecho. No justifica en la actualidad dada la dificultad funcional a la deambulación descrita, no limitada para la moderada en la actividad en que se emplea como ayudante a domicilio, con otras tareas de menor entidad a las que no acredita limitación. Al menos, con la habitualidad precisa, ya que no se declaran los habituales durante toda o gran parte de su jornada.

Se considera, por lo tanto, como en la instancia, insuficiente dicho relato para la pretensión reiterada en el recurso.

La materia no es propia de generalizaciones porque una misma patología puede afectar de muy diversa forma funcional a cada beneficiario, por lo que no caben reconocimientos estandarizados ( STS S 4ª, de 27-10-2003, rec. 2647/2002 ). Y en las referidas se contemplan supuestos, con variadas patologías no coincidentes con las aquí analizadas. Respecto de la situación postulada y la prestación inherente a la misma.

Sin que el reconocimiento de un determinado grado de minusvalía, implique, tampoco, la automática declaración de incapacidad permanente en grado alguno que pretende, según doctrina unificada, contenida entre otras en la sentencia del TS/IV de fecha 5-11-2008 (rec. 1088/2007 ), pues atiende a otros criterios diferentes al aquí cuestionado. En la que se declara que para la definición del estatus o condición de discapacitado la ley utiliza el criterio del porcentaje de disminución de las 'capacidades físicas, psíquicas o sensoriales', refiriendo tal disminución a las 'posibilidades de integración educativa, laboral o social' del discapacitado ( art. 7 de la Ley 13/1982, de Integración Social de Minusválidos ). Mientras que es el art. 136.1 con relación al art. 137.4 de la LGSS de 1994 , invocado en el recurso - vigente art. 194.1.b) LGSS /2015-, los que determinan que para el reconocimiento del grado de incapacidad permanente total solicitado, debe atenderse a la afectación de la capacidad laboral del enfermo en atención a déficits acreditados objetivamente y previsiblemente definitivos.

Lesiones aparentemente idénticas pueden afectar a los trabajadores de distinta manera en cuanto a su incidencia en la capacidad de trabajo. Por lo que no cabe identificar los supuestos que refiere con el reconocimiento que pretende, al referirse a aptitud psicofísica conjunta con dolencias o de diferente intensidad y relacionadas con determinados contenidos profesionales no idénticos a los aquí analizados.

Así, en la STSJ Cantabria de 27-6-2016 invocada en el recurso, se analiza un supuesto en que las lesiones descritas, le impedían al afectado la realización de esfuerzos continuos; cuando, aquí, solo es para las actividades que detalla de elevados requerimientos. En la de 14-12-2015, con un cuadro de lumbociatalgia crónica, no descrito en la presente litis. O, en las restantes se contempla afectación (en la funcionalidad) de ambas extremidades inferiores, y limitación de la bipedestación continuada (aquí reiteramos, a la muy elevada y solo posible), o con relación a profesión diferente (mecánico chapista).

Incluso, atendiendo a dichos pronunciamientos de esta misma sala, con un carácter meramente orientativo, se viene exigiendo un grado muy superior y limitativo funcional, no limitado al dolor que la trabajadora refiere a los facultativos, que supere, ampliamente la movilidad de tobillo o rodilla, afectados, y para el grado inferior de incapacidad permanente parcial que ya no reitera en el recurso (por su desestimación al no acreditar cotización suficiente al efecto). Sin especiales circunstancias que autoricen apartarnos de estos pronunciamientos en este recurso, que se mantiene inalterado, muy alejado de la funcionalidad solo algo afectada por las dificultades descritas a actividades de muy elevada exigencia, de la actora ( SSTSJ Cantabria, Sala Social, de fecha 22-1-2014 rec. 828/2013, respecto de monitor de escuela taller ; de 30-3-2011, rec. 178/2011, a un dependiente ; fecha 11-2-2009, rec. 65/2009, para pintor de la construcción ; de 22-6-2005, rec. 441/2005, para un peón de la construcción ; 19-12-2002, rec. 498/2002, para un operario de reparación de muros y aceras; de 28-2-2002, rec. 99/2001, a un almacenero ; y 13-6-2001, rec. 23/2000 , respecto de mecánico de mantenimiento). Seguidas por otras numerosas, en las que se exige, aún combinándose limitaciones en varias articulaciones de un miembro inferior que sea mayor entidad que la discreta aquí resultante, respecto de la movilidad global de la afectada, para profesiones que exigen bipedestación y por terrenos irregulares, denegándose la situación inferior a la aquí solicitada.

Ello, supone la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida, por no incurrir en la infracción de normas denunciada. Puesto que las deficiencias físicas, como declara el Magistrado de instancia, no revisten la gravedad pretendida, permitiéndole la movilidad de las extremidades superiores, e inferiores (la rodilla izquierda más afectada) que le permiten la deambulación y bipedestación presente en su empleo con habitualidad. Al estar solo limitada para las de muy elevada intensidad.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por D.ª Matilde , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Tres de Santander de fecha 10 de octubre de 2016 , en virtud de demanda formulada por la recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en materia de incapacidad permanente y, en su consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina,que habrá de prepararse mediante escrito, suscrito por Letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social de Cantabria, dentro del improrrogable plazo de losdiez díashábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, con tantas copias como partes recurridas, y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

Advertencias legales

Si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia y no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen publico de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena. Pudiendo sustituir dichaconsignaciónen metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen publico de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, deberá acreditar, mediante resguardo entregado en la secretaria de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de undeposito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar del siguiente modo:

Si se efectúa en una oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el n0 3874 0000 66 098116.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 92 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 3874 0000 66 098116.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen publico de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.